6011070-75.2015.8.13.0024

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Nº 6011070-75.2015.8.13.0024/MG AUTOR : ARCLAN - SERVICOS, TRANSPORTES E COMERCIO LTDA. ADVOGADO(A) : JOSE ARTHUR ALARCON SAMPAIO (OAB SP120055) ADVOGADO(A) : DANIEL CHIERIGHINI BARBOSA (OAB SP306229) ADVOGADO(A) : JULIA CHIERIGHINI BARBOSA (OAB SP307110) SENTENÇA Vistos, etc. 1 – RELATÓRIO: Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE REEQUILÍBRIO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO proposta por ARCLAN – SERVIÇOS, TRANSPORTES E COMÉRCIO LTDA. em face da SUPERINTENDÊNCIA DE LIMPEZA URBANA DE BELO HORIZONTE – SLU . A parte autora alega que celebrou com a ré os Contratos Administrativos SC nº 139/2010 (Lote 06 – Norte), SC nº 141/2010 (Lote 08 – Pampulha) e SC nº 142/2010 (Lote 09 – Venda Nova), decorrentes da Concorrência nº 105/2010 promovida pela Secretaria Municipal de Políticas Urbanas – SMURBE, tendo por objeto a prestação de serviços de capina e roçada em vias pavimentadas, bem como a coleta e o transporte dos resíduos provenientes dessas atividades. Sustenta que, desde o início da execução contratual, o faturamento mensal foi inferior ao previsto em suas propostas comerciais, em razão da emissão de ordens de serviço em quantitativos inferiores aos constantes dos cronogramas físico-financeiros, especialmente quanto aos serviços em pavimentos poliédricos. Afirma, ainda, ter sido compelida a manter quadro de pessoal superior ao estimado e suportado custos não abrangidos pela remuneração recebida. Alega que tais circunstâncias provocaram desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Postula, assim, a condenação da ré ao pagamento da correspondente recomposição, além de indenização por danos emergentes e lucros cessantes referentes aos meses em que os contratos poderiam ter sido prorrogados. Citada, a ré apresentou contestação no Evento 12, sustentando a inexistência de desequilíbrio econômico-financeiro imputável à Administração. Afirmou que a remuneração estava vinculada aos serviços efetivamente executados e medidos e atribuiu a redução do faturamento às deficiências operacionais e à baixa produtividade da autora, conforme apurado no Relatório de Auditoria SMSU nº 047/2011. A autora apresentou réplica no Evento 22, reiterando os fundamentos da petição inicial. Foi produzida prova pericial contábil, com juntada do laudo no Evento 53 e prestação de esclarecimentos complementares nos Eventos 75, 86 e 101. Após, houve audiência de instrução e julgamento, conforme Evento 211, ocasião em que foram ouvidos José Carlos Navarro e Nirley Andrade Dutra, arrolados pela autora, e Osvaldo do Carmo Machado, arrolado pela ré. Posteriormente, realizou-se audiência em continuação, conforme Evento 245, na qual foi ouvida Poliana de Castro, declarando-se encerrada a instrução. A autora apresentou alegações finais no Evento 252 e a ré no Evento 253. É o relatório. Passo a decidir. 2 – FUNDAMENTAÇÃO: Verifica-se que se encontram presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, tanto objetivos, quanto subjetivos, além do quê o feito se encontra maduro, não necessitando da produção de outras provas, motivo pelo qual se passa a apreciar o pleito deduzido na petição inicial. O cerne da controvérsia consiste em verificar se a execução dos Contratos Administrativos SC nº 139/2010, SC nº 141/2010 e SC nº 142/2010 provocou ruptura da equação econômico-financeira originalmente estabelecida, por fato imputável à Administração, bem como se a autora faz jus à indenização por danos emergentes e lucros cessantes. O art. 37, XXI, da Constituição da República assegura a manutenção das condições efetivas da proposta, enquanto o art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/1993 admitia o restabelecimento da relação inicialmente pactuada entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração diante de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, força maior, caso fortuito ou fato do príncipe. A recomposição econômico-financeira também pode decorrer de alteração unilateral promovida pela Administração ou de descumprimento contratual que modifique concretamente a relação originária entre encargos e remuneração. Não basta, entretanto, demonstrar que o contrato se tornou menos lucrativo ou que o faturamento foi inferior à expectativa empresarial. Incumbe ao contratado comprovar a ocorrência de fato juridicamente qualificado, estranho à álea ordinária assumida quando da formulação da proposta, além do efetivo impacto econômico e do nexo causal entre o evento invocado e o desequilíbrio alegado. Nos termos do art. 373, I, do CPC, competia à autora comprovar os fatos constitutivos do direito invocado. Os contratos estabeleciam que os serviços seriam medidos mensalmente conforme efetivamente executados e aceitos pela fiscalização, sendo a remuneração calculada a partir das extensões de vias capinadas e roçadas. Embora o procedimento licitatório tenha adotado o critério de menor preço global por lote, a execução e o pagamento ocorriam mediante aplicação dos preços unitários aos quantitativos efetivamente medidos. O valor global representava o limite econômico previsto para a contratação, e não garantia de faturamento mensal mínimo. O próprio Termo de Referência, em seu item VI.2 (Evento 1.11), estabeleceu que os dimensionamentos de pessoal, equipamentos de proteção individual e equipamentos de proteção coletiva eram fornecidos “a título de orientação”, atribuindo expressamente à contratada a responsabilidade de dimensionar o pessoal necessário à execução dos serviços com base em sua experiência. Os cronogramas físico-financeiros e as estimativas de extensão serviam ao planejamento e ao dimensionamento da contratação, mas não afastavam a cláusula que condicionava o pagamento à efetiva execução e medição dos serviços. Por essa razão, a simples comparação entre o valor global dividido pelo número de meses e o faturamento efetivamente obtido em cada período não demonstra desequilíbrio econômico-financeiro. Tal metodologia desconsidera a variação mensal dos quantitativos, o início gradual da execução, as medições realizadas, a prorrogação contratual e a sistemática de remuneração por unidade executada. Ademais, os demonstrativos administrativos juntados no Evento 78.3 indicam que, considerada a vigência inicial, o reajuste e a prorrogação, a execução financeira atingiu aproximadamente 89% do valor do Contrato SC nº 139/2010, 83% do Contrato SC nº 141/2010 e 90% do Contrato SC nº 142/2010. Tais dados não são isoladamente suficientes para afastar eventual descumprimento contratual, mas corroboram a inexistência da expressiva frustração global de faturamento sustentada na petição inicial. Também não foi demonstrada cláusula que obrigasse a SLU a emitir, mensalmente, ordens de serviço correspondentes à integralidade das quantidades estimadas, independentemente da efetiva necessidade do serviço. Assim, ausente prova de que a redução das medições tenha resultado de conduta contratualmente ilícita da ré, não se pode converter a expectativa de faturamento da contratada em obrigação de pagamento por serviços não executados e não medidos. Em outro aspecto, vê-se que o laudo pericial (Eventos 53, 75, 86 e 101) e seus complementos devem ser valorados de acordo com o art. 479 do CPC, considerando-se as premissas técnicas empregadas, os documentos examinados e os limites da prova produzida. A perícia confirmou aspectos objetivos relevantes: a remuneração vinculava-se à extensão efetivamente medida; não havia medição anterior a 26/01/2011; a contabilidade da autora não possuía centros de custos individualizados para cada contrato; e a proposta comercial continha erros e omissões na composição de determinados insumos. O perito esclareceu que, diante da ausência de centros de custos individualizados, somente foi possível vincular diretamente aos lotes as despesas de mão de obra identificadas nas folhas de pagamento. Quanto às demais despesas, não pôde atestar que todos os valores registrados nas planilhas elaboradas pela autora correspondiam exclusivamente aos contratos celebrados com a SLU. Apesar dessa limitação, a perícia elaborou uma “planilha de custo ajustada”, mediante correção dos erros aritméticos da proposta (apresentada pela licitante), atualização de salários e benefícios e utilização do quantitativo de empregados constante das folhas de pagamento. A partir dessa metodologia, apurou-se, após sucessivas retificações, diferença de R$ 446.081,12. Esse resultado não representa, contudo, crédito contratual da autora. Em primeiro lugar, tem-se que a equação econômico-financeira foi formada pela proposta efetivamente apresentada e aceita no procedimento licitatório. Ou seja, os erros referentes à composição dos custos de uniformes, vales-transporte e vales-refeição eram anteriores à contratação e imputáveis à própria licitante, não constituindo fato superveniente apto a ensejar recomposição. Em segundo lugar, a correção judicial desses elementos modificaria retroativamente os preços que fundamentaram a classificação das propostas e a adjudicação dos lotes, com potencial repercussão sobre a isonomia entre os concorrentes. A propósito, caso fosse adotada a “planilha de custo ajustada”, a autora sequer se sagraria vencedora da licitação. Ainda, tem-se que violaria o princípio da boa-fé objetiva considerar a planilha ajustada para sanar erro que a própria licitante cometeu na elaboração da proposta, de maneira que tal erro fundamenta-se pleito de reequilíbrio econômico financeiro posterior e indenização judicial (venire contra factum proprium). Nessa esteira, a autora ofereceu preços inferiores aos orçamentos de referência da Administração, com diferenças aproximadas de 19,50% no Lote 06, 21,31% no Lote 08 e 21,51% no Lote 09. A insuficiência da proposta, subestimação de custos ordinários ou erros aritméticos da proposta integra o risco empresarial assumido pela licitante e não pode ser transferida posteriormente à Administração. O perito reconheceu expressamente que a possibilidade jurídica de correção da proposta constituía matéria reservada ao Juízo e que a caracterização de dano era questão de mérito. Também não há fundamento para a atualização individual dos custos de uniformes, ferramentas, combustíveis, pneus, lubrificantes e lavagens pelo IPCA. Os contratos continham fórmula própria de reajustamento anual dos preços unitários, a qual foi aplicada nos primeiros termos aditivos, não sendo admissível substituir o critério contratualmente pactuado por índice diverso incidente separadamente sobre determinados insumos. Quanto ao cálculo alternativo de R$ 58.815,98, apresentado no Evento 75.8 a partir dos preços unitários contratuais, igualmente não se extrai prova suficiente de saldo inadimplido. O referido demonstrativo foi elaborado em atendimento a questionamento da ré, para que fossem desconsideradas as correções dos erros da proposta e mantidos os preços unitários constantes dos contratos. A tabela compara os valores mensais calculados com os valores das notas fiscais de serviços, mas não apresenta conciliação contábil completa de todos os pagamentos decorrentes dos contratos, especialmente dos pagamentos complementares eventualmente relacionados aos reajustes retroativos formalizados nos primeiros termos aditivos. Com efeito, os aditivos incorporaram expressamente o reajuste contratual retroativo, registrando os valores de R$ 30.045,97 para o Contrato SC nº 139/2010, R$ 65.609,43 para o Contrato SC nº 141/2010 e R$ 47.225,31 para o Contrato SC nº 142/2010. A mera comparação entre as notas fiscais mensais e os preços reajustados não permite concluir que os valores reconhecidos nos aditivos deixaram de ser pagos, sobretudo porque o perito não certificou que o resultado de R$ 58.815,98 correspondia a saldo líquido e definitivamente inadimplido após a consideração de todos os pagamentos contratuais. Nessa linha, tampouco a autora individualizou quais medições ou notas fiscais permaneceriam parcialmente inadimplidas, nem demonstrou que os reajustes formalmente concedidos não foram objeto de pagamento complementar. Sua pretensão foi estruturada sobre alegado desequilíbrio decorrente da redução de quantitativos, do aumento de pessoal e da frustração do faturamento estimado, e não sobre cobrança individualizada de reajuste contratual reconhecido e não pago. Consequentemente, o cálculo alternativo não possui certeza suficiente para fundamentar condenação pecuniária, permanecendo com a autora o ônus de demonstrar a existência de saldo contratual efetivamente inadimplido, do qual não se desincumbiu. A autora sustenta, ainda, que manteve quadro de pessoal superior ao estimado no edital por exigência da SLU, circunstância que teria elevado seus custos. Sobre tal ponto, as folhas de pagamento demonstram o quantitativo de empregados vinculados aos lotes em determinados períodos, mas não comprovam que a manutenção desse quadro tenha resultado de alteração unilateral do contrato ou de imposição extraordinária da Administração. Como visto, o Termo de Referência (Evento 1.11) atribuía à contratada o dimensionamento do pessoal necessário, sendo os números apresentados pela Administração meramente orientativos, desde que fosse respeitado padrão mínimo de qualidade e eficiência no serviço prestado. Noutro norte, a prova oral produzida confirmou a existência de divergências entre as partes acerca das ordens de serviço, dos quantitativos executados e das condições operacionais dos contratos. Entretanto, os depoimentos não substituem a necessária demonstração documental dos quantitativos que a Administração estava contratualmente obrigada a emitir e daqueles que teriam sido ilicitamente suprimidos Considerado o conjunto probatório, não ficou demonstrado nexo causal entre uma conduta ilícita da ré e o alegado desequilíbrio econômico-financeiro. A propósito, o Egrégio TJMG tem jurisprudência pacífica acerca da necessidade de comprovação concreta do desequilíbrio econômico financeiro. Veja-se: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO ADMINISTRATIVO - REVISÃO CONTRATUAL - REESTABELECIMENTO DO EQUILÍBRIO-ECONÔMICO FINANCEIRO - TEORIA DA IMPREVISÃO - INAPLICABILIDADE - FATO PREEXISTENTE E PREVISÍVEL 1. A Lei de Licitações positivou e elegeu, em seu art. 65, inciso II, alínea "d", a teoria da imprevisão, caracterizada pela ocorrência de eventos tidos por excepcionais, que atingiriam a equação econômico-financeira do negócio jurídico, como uma das justificativas para a modificação consensual do instrumento contratual firmado entre a Administração Pública e o particular. 2. Não demonstrada nos autos a hipótese de variação de preços fora da esfera da previsibilidade, e considerando que a oscilação apurada compõe o risco inerente ao negócio, não há de se falar em restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. 3. Hipótese na qual autora invoca fatos preexistentes à assinatura do contrato administrativo com a finalidade de obter a revisão contratual. Previsibilidade da majoração do preço dos insumos, que já sofriam evolução constante. 4. Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.280002-1/001, Relator(a): Des.(a) Áurea Brasil , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/02/2023, publicação da súmula em 23/02/2023) Por fim, a autora também pretende o ressarcimento de despesas incorridas desde a assinatura dos contratos, embora as primeiras medições tenham ocorrido somente a partir de 26/01/2011. O perito esclareceu reiteradamente que não foi apresentado relatório de medição ou outro documento que comprovasse serviço executado em período anterior a essa data. Os custos de mobilização, contratação de pessoal, aquisição de equipamentos e instalação da estrutura necessária à execução constituíam elementos ordinários da formação da proposta. Na ausência de previsão de remuneração autônoma e de prova de serviço efetivamente executado e aceito antes de 26/01/2011, não há fundamento para condenar a ré ao pagamento de valores relativos a esse período. Os danos emergentes igualmente dependiam da comprovação de despesas efetivamente suportadas em decorrência de inadimplemento imputável à ré. Entretanto, não foi demonstrada a conduta ilícita da Administração Pública em tal seara. Também não procede o pedido de lucros cessantes relativo aos 45 meses em que os contratos poderiam ter sido prorrogados ou, subsidiariamente, aos nove meses restantes do exercício de 2012. Os instrumentos foram celebrados pelo prazo inicial de doze meses e posteriormente prorrogados, mediante anuência da autora, por mais noventa dias. Não houve rescisão unilateral antecipada ou distrato que tenha interrompido contrato ainda vigente. Os ajustes chegaram ao término do período prorrogado e a autora manifestou desinteresse em nova extensão. A possibilidade de prorrogação prevista no art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993 não conferia à contratada direito subjetivo à continuidade do vínculo pelo prazo máximo de sessenta meses. A renovação dependia da concordância das partes, da conveniência administrativa e da observância das exigências legais em cada período. A correspondência apresentada pela autora em 05/12/2011 (Evento 1.156), na qual afirmou concordar com a prorrogação sob a condição de emissão de ordens de serviço que assegurassem faturamento mínimo e de atendimento de seus pleitos, foi redigida unilateralmente pela própria empresa e apenas protocolada perante a SLU. O primeiro termo aditivo (Eventos 1.157, 1.158 e 1.159), assinado pelas partes em 12/12/2011, não incorporou garantia de faturamento mínimo, reconhecimento de dívida ou obrigação de sucessivas prorrogações. Seu conteúdo limitou-se à extensão da vigência por noventa dias, ao reajuste dos preços e às demais disposições expressamente consignadas. Não se identifica, portanto, promessa juridicamente vinculante de manutenção dos contratos por cinco anos ou ato da Administração que tenha frustrado expectativa legítima de prorrogação. Dessa forma, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe. 3 – DISPOSITIVO: Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, resolvendo o mérito, e assim o faço com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil de 2015. À luz do princípio da causalidade, condeno a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários sucumbenciais, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015. Transitada em julgado esta sentença, arquivem-se os autos com baixa. A seu turno, em caso de interposição de recurso em face do presente ato decisório, intime-se a parte adversa para, em 15 (quinze) dias, querendo, oferecer contrarrazões, na dicção do art. 1.010, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. Em seguida, com a interposição de recurso e apresentação de resposta – ou decorrido o prazo da apresentação das contrarrazões –, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais com as homenagens de estilo e costumes de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes. Cumpra-se.