5270078-32.2026.8.21.7000

Agravo de Instrumento Nº 5270078-32.2026.8.21.7000/RS TIPO DE AÇÃO: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis RELATORA : Desembargadora KATIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA AGRAVANTE : SPE KOLAS & OLIVEIRA CONSTRUTORA DE EMPREENDIMENTOS LTDA ADVOGADO(A) : JOSE ALEXANDRE PEREIRA GONCALVES (OAB RS121560) EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA, COM FUNDAMENTO NO ART. 932, INCISOS IV E V, DO CPC, COMBINADO COM O ART. 206, INC. XXXVI, DO RITJRS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DA IMUNIDADE. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL NO PERÍODO DE APURAÇÃO DA PREPONDERÂNCIA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. LANÇAMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. TEMA 796 DO STF. INAPLICABILIDADE AO CASO. AUSÊNCIA DE TESE VINCULANTE SOBRE A INCONDICIONALIDADE DA IMUNIDADE. TEMA 1.348 DO STF. SUSPENSÃO DO FEITO. DESCABIMENTO. VALIDADE DA CDA. REQUISITOS DO ART. 202 DO CTN ATENDIDOS. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO ILIDIDA. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA De início, consigno a possibilidade de julgamento monocrático do presente recurso, a teor do disposto pelos artigos 932, incisos IV e V, alíneas “ a ”, “ b ” e “ c ” do Código de Processo Civil e 206, inciso XXXVI, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça. Dito isso e estando, portanto, justificada a apreciação singular na hipótese, passo, de pronto, à análise da irresignação. Trata-se de agravo de instrumento interposto por SPE KOLAS & OLIVEIRA CONSTRUTORA DE EMPREENDIMENTOS LTDA em face da decisão, proferida nos autos da execução fiscal que contende com MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE / RS, cujo teor transcrevo abaixo: 1. Trata-se de execução fiscal que busca a cobrança de débitos de ITBI decorrentes da integralização do imóvel localizado na Av. Bagé nº 272 ao capital social da empresa executada. No evento 22, EXCPRÉEX1 foi apresentada exceção de pré-executividade em que a parte executada alega, em síntese, direito a imunidade incondicionada de ITBI. Todavia, não se sustentam as alegações da excipiente. Também na realização de capital, para deferimento de imunidade de ITBI, aplica-se a condição resolutória de que a receita operacional não seja preponderantemente oriunda de atividade imobiliária. Isto porque a fruição da imunidade em questão demanda aferição da atividade preponderante da sociedade empresária destinatária dos imóveis, independentemente de se tratar de operação de integralização de capital. Embora o Relator do caso paradigmático do Tema 796 de Repercussão Geral do STF tenha indicado em seu voto o entendimento de que a imunidade do ITBI é incondicionada para as operações de integralização de capital (ou seja, não depende da aferição da atividade preponderante da empresa, elemento que somente seria necessário para as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica), este ponto não está abarcado pela eficácia vinculante do Tema que justificou a afetação da discussão e o registrou " em obiter dictum (considerações marginais)" , no dizer do Min. Alexandre de Moraes. O que se afirmou no Tema 796, com eficácia vinculante, foi que a imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF não alcança o montante que exceder o capital a ser integralizado pelos sócios e, não, que a imunidade é incondicionada às operações de integralização. E esse entendimento não depende da questão da incondicionalidade ou não da imunidade. Assim, caso seja exigida a aferição da atividade preponderante (imunidade condicional) e havendo bens de valor superior ao capital a ser integralizado, apenas a parte que corresponde exatamente ao capital a ser integralizado permaneceria no chamado “período de prova”, não sendo prontamente exigido o ITBI dessa parcela. Na outra hipótese (imunidade incondicional), haveria o reconhecimento de plano da imunidade nos estritos limites do valor do capital a ser integralizado, restando sujeito ao ITBI o que exceder àquele valor. Portanto, a eficácia vinculante do Tema 796 restringe-se à possibilidade de incidência do ITBI sobre o montante que superar o capital social, independente da necessidade ou não da aferição da atividade preponderante nas operações de integralização. Aliás, não é por outro motivo que o Supremo, após o Tema 796, afetou novo Tema (n.º 1.348) para definir a questão da condicionalidade ou não da imunidade para as operações de integralização, reconhecendo que o entendimento do Relator do Tema 796, quanto à condicionalidade ou não da imunidade, retratou manifestação sem eficácia vinculante naquele contexto: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. Imunidade do ITBI na integralização de capital social. Atividade preponderante de compra e venda ou locação de imóveis. Repercussão geral. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afastou a imunidade tributária do ITBI (CF/1988, art. 156, § 2º, I) para a transferência de imóveis em integralização de capital social, porque a atividade preponderante da empresa é a compra e venda ou locação de bens imóveis. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a imunidade do ITBI para a transmissão de bens ou direitos na realização de capital de pessoa jurídica, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, é assegurada a empresa cuja principal atividade é a compra e venda ou locação de bens imóveis. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 796.376 (Tema 796/RG), fixou tese de repercussão geral dispondo que a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. O voto condutor do acórdão, contudo, registrou em obiter dictum (considerações marginais) que o inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição contemplaria duas hipóteses de imunidade: (i) a transmissão para a realização de capital social; e (ii) decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Consignou, ainda, que “a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 [relativa à atividade preponderante da empresa] nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte”. 4. Assim sendo, é recorrente o questionamento judicial de créditos tributários relacionados à transmissão de imóveis para a realização de capital social de empresas cuja atividade preponderante é a compra e venda ou locação de bens imóveis. Identificação de grande volume de ações sobre o tema. 5. Constitui questão constitucional relevante definir se a imunidade tributária do § 2º do art. 156 da Constituição para a integralização de capital social é assegurada independentemente da atividade preponderante da empresa. IV. Dispositivo 6. Repercussão geral reconhecida para a seguinte questão constitucional: saber se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis. (RE 1495108 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-334 DIVULG 07-11-2024 PUBLIC 08-11-2024) - grifei Nesses termos, verifica-se que a condicionalidade da imunidade do ITBI para operações de integralização de capital não está albergada em tese vinculante do Supremo. Inclusive, a distinção é reconhecida, conforme expressiva orientação jurisprudencial do TJRS, sob o entendimento de que o direito à imunidade sobre a transmissão de imóveis em operações de integralização efetivamente se submete à aferição da atividade preponderante 1 : APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO DEMONSTRADO. ITBI. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. CONDIÇÃO PARA MANUTENÇÃO DO GOZO NÃO IMPLEMENTADA. BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. TEMA 1.113 DO STJ. VÍCIO FORMAL CARACTERIZADO. 1. Não há vício na notificação do contribuinte no processo administrativo em havendo remessa da carta ao seu domicílio fiscal. Alegado equívoco dos Correios que não restou demonstrado. Regularidade da notificação. 2. De acordo com o artigo 37 do Código Tributário Nacional, há incidência do ITBI na transmissão de imóvel para integralização de capital social se a atividade preponderante do contribuinte se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil. Situação em que a Municipalidade flagrou a ocupação de imóvel mantido pela recorrente no período de prova do art. 37, § 2º, do CTN. Alegação de que se tratava de mero comodato que não veio respaldada em prova. Ainda que admitido que se trata de bens dados em comodato e explorados por terceiro (curiosamente empresa que contém sócios em comum com a holding), verifica-se que a desconsideração desta receita resultaria ausência de receita operacional da holding, cuja finalidade seria a mera administração dos bens tributados, evidenciando ausência de propósito negocial no planejamento tributário por violação à finalidade da regra de imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF, que é a indução da atividade econômica. Julgados deste Tribunal. Inaplicabilidade do RE 796.376 (Tema 796 do STF). Hipótese de distinção, conforme inteligência do art. 489, § 1º, VI do CPC/15. Ausência de direito à imunidade. 3. Embora não exista direito líquido e certo à prevalência do valor contábil indicado como base de cálculo do ITBI incidente na integralização de capital (art. 38 do CTN), é impositivo que o fisco instaure procedimento que viabilize prévio contraditório ao arbitramento da base de cálculo, sendo vedada a adoção de estimativa fiscal de forma unilateral pela Fazenda Municipal. Inteligência do art. 148 do CTN, na forma da tese firmada no item "c", do tema 1.113 do STJ. Vício formal do procedimento que impõe o reconhecimento da nulidade do ato constitutivo. RECURSO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 50784166320228210001, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eliane Garcia Nogueira, Julgado em: 08-07-2024) DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE BEM IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE IMOBILIÁRIA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. DESACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. I. CASO EM EXAME:1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação da parte embargante, mantendo a sentença que não reconheceu a imunidade tributária de ITBI na integralização de bem imóvel em capital social de pessoa jurídica com atividade preponderante imobiliária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:1. Há duas questões em discussão: (i) alegação de obscuridade na conclusão de incidência do ITBI sob o fundamento de a apelante exercer atividade de natureza imobiliária; (ii) alegação de omissão no acórdão em relação à orientação fixada pelo Tema 796 do STF, com alegação de interpretação equivocada do precedente. III. RAZÕES DE DECIDIR:1. Exsurge da intelecção do art. 1.022 do CPC que a oposição de embargos declaratórios se afigura viável somente quando detectada omissão quanto a questão controvertida, contradição interna ao julgado, obscuridade ou erro material, haja vista sua finalidade eminentemente integrativa e aclaratória.2. A questão da imunidade tributária foi expressamente analisada pelo acórdão embargado, que concluiu que a imunidade ao ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da CF/1988 é condicionada à atividade preponderante do adquirente.4. O acórdão embargado interpretou corretamente o dispositivo constitucional, considerando que a expressão "nesses casos" refere-se tanto à integralização de capital quanto à fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.5. A menção feita pelo STF no julgamento do Tema 796 sobre a distinção entre integralização de capital e operações societárias foi considerada obiter dictum, não possuindo efeito vinculante, tanto que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no RE 1.495.108/RG (Tema 1.348 do STF). IV. DISPOSITIVO E TESE:1. Embargos de declaração desacolhidos.Tese de julgamento: 1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de matéria já decidida, sendo cabíveis apenas nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado. ___________Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2º, I; CPC, arts. 1.022, 1.025, 1.026, §2º; CTN, arts. 36, 37, 111.Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 796; STF, RE 1.495.108/RG, Tema 1.348; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 539.673/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 06/02/2018; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1729157/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 01/03/2021.(Apelação Cível, Nº 50482980720228210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em: 21-08-2025) - grifei Neste contexto, o Município poderá apurar e cobrar o ITBI sobre as transferências de imóveis para fins de integralização do capital social da parte embargante, caso identifique que a atividade preponderante da parte consiste na compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis 2 , após o transcurso do chamado 'período de prova' 3 , para apuração da atividade preponderante 4 . No caso, no evento 28, ANEXO2 foi juntado pelo Município o parecer fiscal objeto do processo administrativo em que foi requerida, em 16/03/2017, imunidade tributária pela integralização de capital da empresa executada. E como se extrai do parecer fiscal exarado, na análise de preponderância realizada não foram apresentados os documentos indicados pelo Fisco Municipal: A respeito, destaco que é ônus do contribuinte apresentar os documentos necessários para a análise da preponderância: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AGRAVO RETIDO. FALTA DE REITERAÇÃO. ART. 523, §1º, CPC/73. ITBI. IMUNIDADE SOB CONDIÇÃO RESOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA RECEITA OPERACIONAL NO PERÍODO DE APURAÇÃO DA PREPONDERÂNCIA. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL. NÃO APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO NO PRAZO LEGAL. DOCUMENTAÇÃO ANEXADA NO PROCESSO JUDICIAL. DEMONSTRAÇÃO PELO LAUDO PERICIAL QUE A EMPRESA DEMANDANTE NÃO POSSUI ATIVIDADE PREPONDERANTE DE COMPRA E VENDA DE BENS OU DIREITOS, LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL, FAZENDO JUS À IMUNIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAS IMPUTADOS À EMPRESA QUE DEU CAUSA AO AJUZAMENTO DA DEMANDA, UMA VEZ QUE NÃO APRESENTOU A DOCUMENTAÇÃO AO FISCO NO PRAZO ESTIPULADO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELOS NÃO PROVIDOS.(Apelação Cível, Nº 70068971852 , Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 28-09-2016) Por tais motivos, o Município, acertadamente, indeferiu o pedido de imunidade tributária e lançou o imposto sobre a operação (integralização de capital), o que gerou os débitos aqui executados. Deste modo, não há falar em conduta ilícita capaz de ensejar eventual nulidade da CDA objeto da presente execução fiscal. Isso posto, REJEITO a exceção de pré-executividade oposta por SPE KOLAS & OLIVEIRA CONSTRUTORA DE EMPREENDIMENTOS LTDA, nos termos da fundamentação. Deixo de arbitrar honorários de advogado em favor do procurador da parte excepta, tendo em vista a jurisprudência do STJ (EDcl no RECURSO ESPECIAL n.º 1.695.530 - SP (2017/0218954-1), no sentido de ser cabível quando a exceção for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, que não se trata deste caso. 2. INTIMO o Município para dizer em que termos pretende o prosseguimento. Em suas razões ( evento 1, INIC1 ), a parte agravante defende a reforma da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade. Aduz que a integralização de imóvel ao capital social é hipótese de imunidade incondicionada do ITBI, prevista na primeira parte do art. 156, § 2º, I, da CF, distinta da hipótese de fusão, incorporação, cisão ou extinção, à qual se restringiria a exigência de aferição da atividade preponderante (art. 37 do CTN). Sustenta que o Tema 796/STF não autoriza a tributação da totalidade da operação e que o Tema 1.348/STF, ainda pendente de julgamento definitivo, apresenta orientação majoritária favorável aos contribuintes. Invoca arguição de nulidade da CDA por vício material no lançamento. Requer efeito suspensivo, o provimento do recurso com extinção da execução ou, subsidiariamente, o sobrestamento do feito até o julgamento do Tema 1.348. É o relatório. De início, afasto o pedido de suspensão da demanda até o julgamento definitivo do Tema 1.348 pelo STF, pois não há determinação nesse sentido pela Suprema Corte. O executado defende que o imóvel foi transferido para integralização do capital social da pessoa jurídica, hipótese que, segundo o art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal a pessoa jurídica é imune ao tributo. Destaca que, no julgamento do RE nº 796.376 5 , o STF supostamente haveria fixado a tese de que a imunidade na integralização de capital é plena, sendo a exceção aplicável apenas às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica, e somente quanto ao valor que exceder o capital social (TEMA 796). Pois bem. A Constituição Federal dispõe sobre a imunidade em relação ao ITBI, quando o imóvel integraliza o capital social. Vejamos: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; [...] § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica , salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...] As regras previstas no CTN, que regulam a matéria, encontram-se nos artigos 36 e 37 e dipõem: Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito ; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. [...] Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o impôsto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sôbre o valor do bem ou direito nessa data. § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. A Lei Complementar Municipal nº 197/89, por sua vez, estabelece: Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador: [...] II- na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas em realização de capital e na transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, na data da formalização do título hábil a operar a transmissão Deste modo, no caso de incorporação de bem imóvel ao patrimônio da empresa como forma de pagamento de capital subscrito, não deve incidir o ITBI, exceto quando a empresa tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição no período de dois anos anteriores ou posteriores à aquisição. A matéria dos autos, aliás, é objeto Tema nº 1.348 do STF: Recurso extraordinário em que se discute à luz do artigo 156; § 2º; I, da Constituição Federal se a imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é assegurada para empresas cuja atividade preponderante é compra e venda ou locação de bens imóveis. Embora o Tema 1.348 tenha sido afetado pelo Supremo Tribunal Federal e o julgamento tenha iniciado com placar favorável à tese do contribuinte, o mérito ainda não foi definitivamente apreciado, tendo sido o julgamento suspenso em razão do pedido de destaque formulado pelo Ministro Flávio Dino, o qual determinou a remessa do feito ao plenário presencial com a consequente zeragem dos votos já proferidos. Cumpre referir que o Ministro Luís Roberto Barroso, quando da afetação do Tema nº 1.348, teceu as seguintes considerações acerca da relação do Tema 796 com o Tema 1.348: 8. O voto do Min. Alexandre de Moraes, ao examinar a origem da imunidade tributária para a integralização de capital por meio de bens imóveis, registrou em obiter dictum (considerações marginais) que o inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição contemplaria duas hipóteses de imunidade. A primeira relacionada à transmissão para a realização de capital social; a segunda relativa à transferência decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Diante disso, consignou que “ a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 [relativa à atividade preponderante da empresa] nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte ”. 9. Nos casos de realização de capital social, portanto, o STF não fixou orientação vinculante a respeito da imunidade do ITBI alcançar as empresas cuja atividade principal é a compra e venda ou locação de bens imóveis. Em consequência, tem sido recorrente o questionamento judicial de créditos tributários relacionados ao pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização de capital social subscrito de empresas de compra e venda ou locação de imóveis. Como destacado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, “ a multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito recomenda a submissão ao regime de recursos repetitivos, a fim de promover a isonomia e a segurança jurídica ”. Assim, observa-se que não há manifestação do STF acerca da imunidade do ITBI alcançar empresas que possuem como atividade principal a compra e venda ou locações de imóveis. No caso concreto, a imunidade foi reconhecida em caráter resolutório em 17/03/2017 ( evento 22, OUT4, p. 3/4 ), condicionada à posterior comprovação de que a atividade preponderante da empresa não era imobiliária. Posteriormente, o Fisco Municipal expediu a Intimação nº 027/2022 ( evento 22, OUT4, p. 4 ), solicitando a documentação contábil necessária para a verificação da preponderância – livros diário, balanços patrimoniais, demonstrativos de resultado, DIPJ/ECF, relação de imóveis e contratos de aluguel. A empresa, contudo, não apresentou nenhum documento ( evento 22, OUT4, p. 5 ; evento 28, ANEXO2 ). Observa-se que era ônus da executada demonstrar que sua atividade preponderante não era imobiliária, nos termos do art. 6º, § 4º, da LC nº 197/89: Art. 6º São imunes ao Imposto: [...] IV - a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas em realização de capital e a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. [...] § 4º A pessoa jurídica adquirente de imóveis ou de direitos a eles relativos, nos termos do inciso IV deste artigo, deverá apresentar à Fiscalização da Receita Municipal, demonstrativo de sua receita operacional, no prazo de 60 dias, contados do primeiro dia útil subseqüente ao do término do período que serviu de base para a apuração da preponderância. § 5º Verificada a preponderância referida no inc. IV deste artigo ou não apresentada a documentação prevista no § 4º deste artigo, tornar-se-á devido o imposto atualizado na forma prevista nos §§ 7º e 8º do art. 11 desta Lei Complementar. (Redação dada ao parágrafo pela Lei Complementar nº 633, de 29.12.2009, DOM Porto Alegre de 30.12.2009) Diante da ausência de documentação, torna-se devido o imposto conforme o art. 6º, § 5º, LC nº 197/89. Ato contínuo, o Município lavrou o Auto de Lançamento nº 010131.00/2022 em 07/07/2022 ( evento 28, ANEXO2, p. 2 ) e, após o trâmite do processo administrativo de reclamação fiscal – em que a empresa também não apresentou os documentos exigidos ( evento 28, ANEXO2, p. 5 ). Portanto, cabível a cobrança de ITBI no caso em apreço. Esse é o entendimento proferido por este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI . IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. AUSÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I. CASO EM EXAME:1. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA CONTRA SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. NO CASO, RESTOU REVOGADA A IMUNIDADE DO ITBI ANTERIORMENTE CONCEDIDA SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA, REFERENTE À INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS NO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA IMPETRANTE. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:1. HÁ DUAS QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO PARA COMPROVAR A AUSÊNCIA DE ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE, POR TER SIDO ENVIADA PARA ENDEREÇO EM QUE A EMPRESA NÃO MAIS FUNCIONAVA; (II) A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, §2º, I, DA CF/1988 À EMPRESA QUE NÃO POSSUI RECEITA OPERACIONAL NO PERÍODO DE VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. III. RAZÕES DE DECIDIR:1. A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO NÃO PROSPERA, POIS É DEVER DA EMPRESA MANTER ATUALIZADOS SEUS DADOS CADASTRAIS NO CNPJ, INCLUINDO O ENDEREÇO, CONFORME DETERMINA O ART. 24 DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1863/2018 DA RECEITA FEDERAL. ADEMAIS, A ORA RECORRENTE APRESENTOU RECURSO ADMINISTRATIVO, DE FORMA QUE EXERCEU O CONTRADITÓRIO. 2. A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, §2º, I, DA CF/1988 NÃO INCIDE SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL QUANDO A ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE FOR A COMPRA E VENDA DESSES BENS OU DIREITOS, LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL .3. A AUSÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL DA EMPRESA DURANTE O PERÍODO DE VERIFICAÇÃO (TRÊS ANOS) IMPOSSIBILITA A AFERIÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE, REQUISITO ESSENCIAL PARA A CONCESSÃO DEFINITIVA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.4. A FINALIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA É FOMENTAR O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL PRODUTIVA, NÃO SE APLICANDO A EMPRESAS INATIVAS OU SEM RECEITA OPERACIONAL, CONFORME JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO TJRS.5. NO CASO, O QUE RESTOU VERIFICADO FOI QUE O IMÓVEL INTEGRALIZADO ESTAVA SENDO UTILIZADO POR TERCEIROS, CONFORME ALVARÁS DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO EMITIDOS PARA OUTRAS EMPRESAS, O QUE CONFIGURA EXPLORAÇÃO IMOBILIÁRIA NÃO CONTABILIZADA, DESCARACTERIZANDO A FINALIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. 6. POR CONSEQUÊNCIA, NÃO SE VERIFICA A EXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO A AMPARAR A IRRESIGNAÇÃO DA APELANTE. IV. DISPOSITIVO E TESE:1. RECURSO DESPROVIDO.TESE DE JULGAMENTO: 1. A AUSÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL DURANTE O PERÍODO DE VERIFICAÇÃO IMPOSSIBILITA A AFERIÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA, IMPEDINDO A CONCESSÃO DEFINITIVA DA IMUNIDADE DO ITBI PREVISTA NO ART. 156, §2º, I, DA CF/1988. ___________DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/1988, ART. 156, §2º, I; CTN, ARTS. 36, 37, 148; LCM 197/89, ART. 6º, IV.JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: TJRS, APELAÇÃO CÍVEL, Nº 51451217720218210001, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, REL. LAURA LOUZADA JACCOTTET, J. 19-06-2024; STF, RE Nº 1495108 (TEMA Nº 1348). NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 51108616620248210001, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 04-03-2026 - grifou-se) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO DEMONSTRADO. ITBI. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. CONDIÇÃO PARA MANUTENÇÃO DO GOZO NÃO IMPLEMENTADA. BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. TEMA 1.113 DO STJ. VÍCIO FORMAL CARACTERIZADO. 1. Não há vício na notificação do contribuinte no processo administrativo em havendo remessa da carta ao seu domicílio fiscal. Alegado equívoco dos Correios que não restou demonstrado. Regularidade da notificação. 2. De acordo com o artigo 37 do Código Tributário Nacional, há incidência do ITBI na transmissão de imóvel para integralização de capital social se a atividade preponderante do contribuinte se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil. Situação em que a Municipalidade flagrou a ocupação de imóvel mantido pela recorrente no período de prova do art. 37, § 2º, do CTN. Alegação de que se tratava de mero comodato que não veio respaldada em prova. Ainda que admitido que se trata de bens dados em comodato e explorados por terceiro (curiosamente empresa que contém sócios em comum com a holding), verifica-se que a desconsideração desta receita resultaria ausência de receita operacional da holding, cuja finalidade seria a mera administração dos bens tributados, evidenciando ausência de propósito negocial no planejamento tributário por violação à finalidade da regra de imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF, que é a indução da atividade econômica. Julgados deste Tribunal. Inaplicabilidade do RE 796.376 (Tema 796 do STF). Hipótese de distinção, conforme inteligência do art. 489, § 1º, VI do CPC/15. Ausência de direito à imunidade. 3. Embora não exista direito líquido e certo à prevalência do valor contábil indicado como base de cálculo do ITBI incidente na integralização de capital (art. 38 do CTN), é impositivo que o fisco instaure procedimento que viabilize prévio contraditório ao arbitramento da base de cálculo, sendo vedada a adoção de estimativa fiscal de forma unilateral pela Fazenda Municipal. Inteligência do art. 148 do CTN, na forma da tese firmada no item "c", do tema 1.113 do STJ. Vício formal do procedimento que impõe o reconhecimento da nulidade do ato constitutivo. RECURSO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 50784166320228210001, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eliane Garcia Nogueira, Julgado em: 08-07-2024) Em razão disso, também deve ser afastada a nulidade de CDA suscitada pelo agravante. As CDAs em discussão preenchem todos os requisitos previstos no artigo 202 do CTN: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. O art. 202 do CTN prevê os requisitos necessários para a validade da CDA, exigindo a discriminação correta do nome do devedor, bem como seu endereço; a quantia devida, a multa, a correção monetária e os juros de mora devidamente separados e identificados; a origem e natureza dos créditos, bem como as disposições legais em que estão fundados; e a data em que foi inscrita a dívida. Como referido, o Tema 796/STF não tem aplicação ao caso concreto – sua eficácia vinculante restringe-se à impossibilidade de tributação do valor que não exceder o capital social a ser integralizado, não tendo fixado tese vinculante sobre a incondicionalidade da imunidade. Assim, o lançamento do ITBI sobre a integralização do imóvel da Av. Bagé nº 272, diante da não comprovação da atividade preponderante pela executada, é plenamente válido, não havendo vício material capaz de ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA. Deste modo, impõe-se a manutenção da decisão recorrida em seus próprios termos. DISPOSITIVO Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Dil. Legais. 1. art. 37 do CTN 2. artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da CF 3. art. 37, § 1o e 2o, do Código Tributário Nacional 4. A respeito: Remessa Necessária Cível, Nº 50029566420198210037, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 29-11-2023 5. https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15344140426&ext=.pdf