5264144-46.2023.8.21.0001

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Nº 5264144-46.2023.8.21.0001/RS AUTOR : LUCY MERY DUARTE CEZAR ADVOGADO(A) : MARIANA TARNOWSKI RIEGEL (OAB RS117018) RÉU : DR. MÁRCIO FERNANDO BOFF ADVOGADO(A) : JULIO CESAR GOULART LANES (OAB RS046648) RÉU : ASSOCIACAO EDUCADORA SAO CARLOS - AESC ADVOGADO(A) : MARICIA LONGO BRUNER (OAB SP231113) ADVOGADO(A) : CAROLINE BORGES DIZ (OAB SP306222) ADVOGADO(A) : JOSE GUILHERME CARNEIRO QUEIROZ (OAB RS105914A) DESPACHO/DECISÃO Márcio Fernando Boff opôs embargos de declaração contra a decisão proferida no evento 56, DESPADEC1 , na qual aponta a existência de omissões e erro material. O embargante sustenta, em síntese, que a decisão foi omissa ao não: (1) intimar as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir após a determinação da perícia; (2) oportunizar manifestação sobre a especialidade pericial necessária; (3) decidir sobre o pedido de produção de prova testemunhal; e (4) fixar os pontos controvertidos da demanda. Alega, ainda, a ocorrência de erro material no que tange à análise da (5) prescrição, por supostamente ter adotado premissa fática equivocada sobre o termo inicial do prazo, e (6) de erro e obscuridade na análise da preliminar de ilegitimidade ativa, gerando dúvida sobre o acolhimento ou postergação da tese. É o breve relatório. Decido. 1. Da análise dos embargos de declaração Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Analiso, ponto a ponto, as alegações do embargante. 1.1. Das alegadas omissões 1.1.1. Da especificação de provas e da especialidade pericial (Pontos 1 e 2) O embargante alega que a decisão foi omissa por não abrir novo prazo para especificação de provas e por não oportunizar manifestação sobre a especialidade pericial. Tais alegações não merecem prosperar. Primeiramente, as partes já foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, conforme despacho proferido no evento 34, DESPADEC1 . Em resposta a essa intimação, tanto a parte autora quanto os requeridos se manifestaram de forma detalhada, indicando as provas que consideravam pertinentes, inclusive a prova pericial. A determinação de produção de prova pericial, em si, não reabre o prazo para a especificação de novas provas, uma vez que essa fase processual já foi cumprida. O momento para as partes indicarem suas provas é anterior à decisão de saneamento, o que foi observado no presente feito. No que tange à especialidade do perito, a alegação de omissão também se revela infundada. A própria parte embargante, em sua petição do evento 42, PET1 , requereu expressamente a produção de prova pericial, indicando como especialidade desejada a cirurgia oncológica ou, alternativamente, a cirurgia digestiva. Portanto, o réu já exerceu seu direito de manifestação sobre a especialidade técnica que entende adequada. Ademais, compete ao juízo a nomeação do perito de sua confiança, conforme o artigo 465 do CPC. A lista de peritos disponibilizada nos sistemas do Tribunal de Justiça não detalha as subespecialidades de cada profissional, referindo-se de forma genérica, como "médico", "engenheiro" ou "contador". Caberá ao profissional nomeado, ao ser intimado, informar se possui a capacidade técnica necessária para a realização da perícia. Após a proposta de honorários, as partes serão intimadas para se manifestar, momento em que poderão, de forma justificada, impugnar a nomeação ou postular a substituição do perito, se entenderem que ele não detém a qualificação técnica exigida. Portanto, o procedimento legal está sendo rigorosamente seguido, devendo-se aguardar a manifestação do perito nomeado sobre a aceitação do encargo e a apresentação de sua proposta de honorários, para que então se oportunize a manifestação das partes. Dessa forma, não há omissão a ser sanada nos pontos "1" e "2" levantados pelo embargante. 1.1.2. Da prova testemunhal (Ponto 3) Neste ponto, assiste razão ao embargante. A decisão, de fato, não se manifestou sobre o pedido de produção de prova testemunhal formulado pelas partes. Trata-se de omissão que deve ser sanada. Contudo, por uma questão de ordem e economia processual, postergo a análise aprofundada sobre a necessidade e a pertinência da prova oral para momento posterior à juntada do laudo pericial. A prova técnica poderá elucidar grande parte das questões fáticas controvertidas, influenciando diretamente a relevância e o objeto da prova testemunhal. Após a manifestação das partes sobre o laudo, o juízo terá melhores condições para definir os pontos que ainda demandam esclarecimento por meio de depoimentos. Assim, acolho parcialmente os embargos neste tópico para sanar a omissão, integrando a esta decisão que a análise do pedido de produção de prova testemunhal fica postergada para após a conclusão da perícia técnica. 1.1.3. Da fixação dos pontos controvertidos (Ponto 4) O embargante aponta a omissão da decisão saneadora quanto à fixação dos pontos controvertidos, providência essencial determinada pelo artigo 357, II, do Código de Processo Civil. A delimitação clara das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória é fundamental para a organização do processo e para garantir o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, acolho os embargos neste ponto para, em tópico próprio desta decisão, sanar a omissão e fixar os pontos controvertidos da demanda, bem como delimitar a distribuição do ônus da prova. 1.2. Dos alegados erros materiais e obscuridades 1.2.1. Da prejudicial de prescrição (Ponto 5) O embargante sustenta a existência de erro material na decisão que rejeitou a prejudicial de prescrição, alegando que o juízo adotou premissa fática equivocada ao considerar a data do óbito como termo inicial. Não há erro material a ser corrigido. A decisão embargada aplicou corretamente o prazo prescricional quinquenal previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de pretensão de reparação de danos decorrentes de falha na prestação de serviço. O termo inicial, nesses casos, flui a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. A decisão considerou a data do óbito (dezembro de 2020) como o marco da ciência inequívoca do dano em sua extensão máxima. Contudo, ainda que se adote a tese do embargante, de que a ciência do suposto erro teria ocorrido em novembro ou mesmo outubro de 2020, a conclusão sobre a inocorrência da prescrição permanece inalterada. A ação foi ajuizada em novembro de 2023, ou seja, dentro do prazo de cinco anos, qualquer que seja o marco inicial considerado dentro do ano de 2020. Dessa forma, a premissa adotada, ainda que possa ser objeto de debate em sede de recurso, não constitui erro material passível de correção por embargos de declaração, uma vez que não alteraria o resultado prático da análise da prejudicial. Rejeito os embargos neste ponto. 1.2.2. Da preliminar de ilegitimidade ativa (Ponto 6) A parte autora, na qualidade de herdeira da paciente falecida, postula indenização pelos danos morais e materiais que teriam sido sofridos por sua mãe. É fundamental distinguir o direito da personalidade, que é personalíssimo, intransmissível e irrenunciável, do direito à indenização decorrente de sua violação. Os direitos da personalidade, como a honra, a imagem e a integridade física, nascem e se extinguem com a pessoa. Ninguém herda o direito à honra de outrem. No entanto, quando um desses direitos é violado em vida, surge para o ofendido um crédito, uma pretensão de natureza estritamente patrimonial: o direito de ser indenizado. Esse crédito, uma vez constituído no patrimônio do ofendido, transmite-se aos seus herdeiros com a herança, nos termos do artigo 943 do Código Civil. O que os sucessores herdam não é o direito da personalidade em si, mas sim o crédito financeiro gerado pela violação sofrida pelo falecido. Ignorar essa distinção seria admitir que a morte do ofendido extinguiria, de forma injusta, um direito patrimonial que já havia se consolidado em seu acervo de bens e direitos. Portanto, o sofrimento foi da genitora, mas o direito de pleitear a reparação pecuniária decorrente desse dano é transmitido aos herdeiros como qualquer outro bem ou crédito. Ademais, tanto o espólio quanto os herdeiros detêm legitimidade concorrente para o ajuizamento de ação destinada à reparação dos danos sofridos pelo falecido. Quanto à alegação de que a autora postula, em nome próprio, o ressarcimento de valores pagos por terceiros, reconheço que houve omissão na decisão anterior. Contudo, tal questão confunde-se com o mérito e demanda análise probatória. O fato de um terceiro ter efetuado o pagamento não afasta, por si só, a possibilidade de que os recursos financeiros pertencessem à falecida ou à autora. Será necessário apurar, durante a instrução, a titularidade dos valores e a natureza do pagamento. Assim, a análise dessa matéria será realizada no momento oportuno, por ocasião da sentença. Com esses esclarecimentos, sano a obscuridade e a omissão , para reforçar que a preliminar de ilegitimidade ativa foi rejeitada, e a questão dos pagamentos por terceiros será analisada no mérito. 2. DO SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO Acolhidos parcialmente os embargos para suprir as omissões apontadas, passo a organizar o processo, fixando os pontos controvertidos e distribuindo o ônus da prova, nos termos do artigo 357 do Código de Processo Civil. 2.1. Da fixação dos pontos controvertidos Fixo como pontos fáticos e jurídicos controvertidos, sobre os quais recairá a atividade probatória: a) A regularidade da indicação e da execução do procedimento cirúrgico de remoção de tumor de mesentério realizado na paciente Iolanda Souza Duarte em 10/11/2020; b) A ocorrência de perfuração colônica durante o referido procedimento e se tal evento configura erro médico ou complicação previsível; c) A adequação do acompanhamento pós-operatório e a existência de eventual negligência ou demora no diagnóstico da perfuração colônica e da peritonite fecal; d) A regularidade dos serviços hospitalares prestados, incluindo os cuidados de enfermagem, hotelaria, controle de infecção (inclusive quanto à contaminação por COVID-19) e segurança na administração de medicamentos (alergia à Vancomicina); e) O nexo de causalidade entre as condutas imputadas aos réus e as complicações que levaram ao óbito da paciente; f) A existência e a extensão dos danos morais e materiais alegados pela parte autora. 2.2. Da distribuição do ônus da prova Considerando que o procedimento médico e hospitalar foi realizado na rede privada, a relação jurídica entre as partes é de consumo, aplicando-se as normas do Código de Defesa do Consumidor. A paciente falecida, na condição de destinatária final do serviço, e a paciente, são hipossuficientes técnica e informacionalmente em relação aos réus, prestadores do serviço de saúde. Assim, presentes os requisitos do artigo 6º, VIII, do CDC, defiro a inversão do ônus da prova. Nesse sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ATENDIMENTO PARTICULAR. APLICAÇÃO DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. 1. A RELAÇÃO TRAVADA ENTRE AS PARTES É DE CONSUMO, SENDO A AUTORA PARTE HIPOSSUFICIENTE PERANTE OS CIRURGIÕES, RAZÃO PELA QUAL JUSTIFICADA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, VIII, DO CDC. AINDA QUE A RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL SEJA SUBJETIVA, O SERVIÇO POR ELE PRESTADO INSERE-SE NO MICROSSISTEMA DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR, RAZÃO POR QUE VIÁVEL A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANDO PREENCHIDOS OS PRESSUPOSTOS DO DISPOSITIVO ANTES CITADO. 2. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO ATRIBUI À PARTE AGRAVANTE PROVA DIABÓLICA, PORQUANTO NÃO TEM DE DEMONSTRAR A INEXISTÊNCIA DE DANO, MAS SIM QUE OS ATENDIMENTOS PRESTADOS À AGRAVADA ATENDERAM A MELHOR TÉCNICA MÉDICA E FORAM CONSCIENCIOSOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 51020613820238217000, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em: 28-06-2023) Delimitada a inversão, a distribuição do ônus probatório fica estabelecida da seguinte forma: a) Em relação à imputação de erro atribuída ao médico réu (Márcio Fernando Boff), sua responsabilidade é subjetiva e depende da verificação de culpa, nos termos do artigo 14, § 4º, do CDC. Incumbe à parte autora demonstrar indícios mínimos da falha no atendimento e do nexo de causalidade com o óbito. Ao médico réu, por sua vez, compete o ônus de provar que sua conduta foi diligente e observou estritamente os protocolos e as boas práticas da medicina. b) Quanto ao hospital réu (Associação Educadora São Carlos - AESC), sua responsabilidade é objetiva pelos serviços de hotelaria, exames, laboratórios, higienização, equipamentos e pela atuação da equipe de enfermagem. Caberá à instituição hospitalar provar a ocorrência de alguma das causas de exclusão de responsabilidade previstas no Código de Defesa do Consumidor, como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Diante do exposto: a) Acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pelo réu Márcio Fernando Boff para: a.1) Sanar a omissão apontada no item 3 da fundamentação do embargante, consignando que o pedido de produção de prova testemunhal será analisado após a juntada do laudo pericial; a.2) Sanar a omissão apontada no item 4, fixando os pontos controvertidos e distribuindo o ônus da prova, conforme detalhado no item 2 desta decisão; a.3) Sanar a obscuridade e a omissão apontadas nos itens 5 e 6, para explicitar os fundamentos da rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa e da prejudicial de prescrição, e para consignar que a análise da questão dos pagamentos por terceiros ocorrerá no mérito. b) Rejeito os embargos nos demais pontos, por não vislumbrar as omissões e o erro material alegados em relação à especificação de provas, à especialidade pericial e à análise da prescrição. Intimem-se as partes da presente decisão, bem como para que se manifestem sobre a distribuição do ônus da prova. Cumpram-se as demais determinações da decisão do evento 56, DESPADEC1 . Agendada a intimação das partes.