5233291-41.2022.8.13.0024

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Nº 5233291-41.2022.8.13.0024/MG AUTOR : RIO BRANCO ALIMENTOS S/A ADVOGADO(A) : GILBERTO JOSE AYRES MOREIRA (OAB MG076932) SENTENÇA Vistos, etc. 1 - RELATÓRIO Trata-se de Ação Ordinária proposta por Rio Branco Alimentos S/A contra o Estado de Minas Gerais, visando ao reconhecimento da inexistência de obrigação de recolher ICMS-ST nas vendas de produtos alimentícios destinados ao preparo de refeições por restaurantes, hotéis, bufês, lanchonetes e similares. A parte autora alega, em síntese, que atua na industrialização e comercialização de carnes, aves, peixes, embutidos e derivados, estando sujeita ao ICMS e, em determinadas operações, ao regime de substituição tributária para frente. Sustenta que essa sistemática pressupõe a existência de operação subsequente, com fato gerador presumido, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e do artigo 6º da Lei Complementar nº 87/1996. Alega, contudo, que nas vendas destinadas a estabelecimentos que utilizam os produtos como ingredientes no preparo de refeições não ocorre revenda da mesma mercadoria, pois esta é consumida ou incorporada a outro produto, encerrando-se a respectiva cadeia de circulação. Relata que o Estado de Minas Gerais, por meio do Decreto nº 44.772/2008, introduziu no Anexo XV do RICMS/MG regra que passou a exigir ICMS-ST também nas operações com produtos alimentícios destinados a hotéis, restaurantes, serviços de catering, bufês e outros estabelecimentos de alimentação preparada. Defende a ilegalidade e a inconstitucionalidade dessa exigência, sob o fundamento de que viola o artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, por inexistir fato gerador subsequente presumido; a reserva de lei complementar prevista no artigo 155, § 2º, XII, “b”, da Constituição; e o princípio da legalidade, por entender que a obrigação tributária foi instituída por decreto, sem previsão legal suficiente. Requereu, em caráter de urgência, que o Estado se abstivesse de exigir o ICMS-ST nas vendas de produtos alimentícios destinados a estabelecimentos que os utilizem como insumos no preparo de refeições. Ao final, pugnou pela declaração definitiva de inexistência da relação jurídico-tributária correspondente, além da condenação do réu nos ônus sucumbenciais. A inicial ( evento 1, TRASLADO1 ) veio acompanhada de procuração e demais documentos. Custas pagas no evento 5, TRASLADO2 . O pedido liminar foi inicialmente indeferido no evento 8, TRASLADO1 . Opostos embargos de declaração, estes foram acolhidos pela decisão proferida no evento 19, TRASLADO1 , que reformou o pronunciamento anterior e deferiu a tutela de urgência requerida. O Estado de Minas Gerais manifestou-se no evento 16, CONT1 , alegando, em síntese, que a legislação estadual autoriza a incidência do ICMS-ST nas operações discutidas e que o artigo 111 do Anexo XV do RICMS/MG expressamente alcança mercadorias destinadas aos estabelecimentos ali indicados, inclusive restaurantes e similares, para utilização no preparo de refeições. Argumenta que a circunstância de as mercadorias serem utilizadas no preparo de alimentos não afasta, por si só, a substituição tributária. Defende que a Lei Complementar nº 87/1996 admite a atribuição, pela legislação estadual, de responsabilidade pelo recolhimento do imposto e que deve prevalecer a disciplina específica do Estado de Minas Gerais. Sustenta, ainda, que entendimentos administrativos adotados por outros Estados da Federação não vinculam a Fazenda mineira nem são suficientes para afastar a aplicação da legislação local. O Estado também impugna a premissa de que o preparo de refeições configure processo de industrialização capaz de afastar a substituição tributária, defendendo a incidência do regime nas operações destinadas aos estabelecimentos abrangidos pela regulamentação estadual. Ao final, pugnou pela total improcedência dos pedidos, com a condenação da autora nas verbas de sucumbência. Intimadas as partes para especificarem as provas que pretendiam produzir, a parte autora requereu a realização de prova pericial contábil ( evento 29, OUTDOC1 ). Correção do valor da causa no evento 30, OUTDOC1 . Pagamento das custas complementares no evento 36, DOCCOMPROV2 . Deferida a prova pericial contábil no evento 46, TRASLADO1 . Quesitos apresentados no evento 49, OUTDOC1 e no evento 80, TRASLADO2 . Laudo pericial apresentado no evento 81, TRASLADO2 . Alegações finais no evento 114, ALEGACOES1 e no evento 117, ALEGACOES1 . Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. 2 - FUNDAMENTAÇÃO Sem preliminares ou nulidades a serem sanadas, passo ao exame do mérito. MÉRITO A controvérsia consiste em definir se é legítima a exigência de ICMS por substituição tributária progressiva nas vendas de produtos alimentícios efetuadas pela autora a estabelecimentos que os utilizem como insumos no preparo de refeições, especificamente nas operações identificadas pelo CFOP 1101, em razão do disposto no artigo 111 do Anexo XV do RICMS/MG. Pois bem. A substituição tributária progressiva do ICMS, mecanismo pelo qual a lei atribui a um contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto devido em razão de operação futura, ainda não realizada, encontra seu fundamento de validade no artigo 150, § 7º, da Constituição da República, segundo o qual: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Da leitura do dispositivo constitucional, verifica-se que a autorização nele contida não é para a instituição de uma antecipação tributária desvinculada de qualquer operação futura, tampouco para a criação de um fato gerador autônomo e definitivo no momento da operação antecedente. A substituição tributária para frente pressupõe a existência de uma cadeia de circulação da mesma mercadoria, na qual o substituto recolhe antecipadamente o imposto correspondente à operação que o substituído, adquirente, praticará posteriormente com aquela mesma mercadoria. A técnica não se presta à antecipação de tributo relativo à operação de natureza distinta, praticada com mercadoria diversa daquela que foi objeto da operação antecedente. Nesse ponto se torna essencial distinguir a aquisição para posterior revenda, em que o adquirente promove nova circulação da mesma mercadoria, configurando o fato gerador presumido, da aquisição para utilização como insumo no preparo de refeições, hipótese em que o produto não é revendido tal como adquirido, mas incorporado, consumido ou transformado na elaboração de bem diverso. No caso dos autos, a prova técnica produzida é conclusiva quanto à segunda hipótese. Consoante esclarecido no laudo pericial contábil, em resposta ao quesito nº 1 formulado pela autora ( evento 81, TRASLADO2 , p. 5): QUESITO Nº 1 – AUTOR: Queria o i. Perito esclarecer a função do Código Fiscal de Operações e de Prestações (CFOP); RESPOSTA DO QUESITO Nº 1: A função do Código Fiscal de Operações e de Prestações (CFOP) é identificar e classificar as diversas naturezas de operações e prestações de serviços sujeitas à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Conforme disposto no esclarecimento, o CFOP constitui instrumento de identificação e classificação da própria natureza fiscal da operação praticada. Especificamente quanto às operações ora discutidas, respondeu o perito judicial ao quesito nº 3 formulado pela autora ( evento 81, TRASLADO2 , p. 6/7): QUESITO Nº 3 – AUTOR: Queira o i. Perito esclarecer a diferença entre os CFOPs nº 1102, 1403, 1556 e 1101, e se o último seria o código mais adequado para registrar entradas de mercadorias utilizadas como insumos no preparo de refeições; RESPOSTA DO QUESITO Nº 3: Apresentamos a função de utilização dos CFOP’s 1102, 1403, 1556 e 1101, vejamos: CFOP 1102: Compra para comercialização. Aquisição de mercadorias a serem comercializadas. CFOP 1403: Compra de mercadorias destinadas a revenda sujeitas à substituição tributária do ICMS. CFOP 1556: Compra de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento. CFOP 1101: Compra de mercadorias que servirão como matéria-prima ou insumo no seu processo produtivo. Positivo, o CFOP 1101 é o código destinado para o registro de entradas de mercadorias utilizadas como insumo no preparo de refeições. Tal distinção assume especial relevância, pois permite delimitar objetivamente as operações abrangidas pela controvérsia, afastando qualquer conclusão no sentido de excluir, de forma indiscriminada, a incidência do ICMS-ST sobre a totalidade das vendas realizadas pela autora. Conforme esclarecido pela perícia, nas operações classificadas sob o CFOP 1101, a mercadoria é adquirida como matéria-prima ou insumo destinado ao preparo de refeições, situação distinta tanto da “compra para comercialização”, identificada pelo CFOP 1102, quanto da “compra de mercadorias destinadas à revenda sujeitas à substituição tributária”, correspondente ao CFOP 1403. Nesse contexto, a posterior venda da refeição preparada pelo estabelecimento adquirente não se confunde com operação subsequente da própria mercadoria originalmente fornecida pela autora e submetida à antecipação do ICMS-ST. Isso porque a refeição constitui produto distinto, resultante da incorporação do insumo a outros ingredientes, acrescida de mão de obra, técnica de preparo e demais elementos inerentes à atividade do estabelecimento, adquirindo identidade econômica própria. Equiparar essa nova operação à “operação subsequente” prevista no artigo 150, § 7º, da Constituição implicaria ampliar indevidamente o alcance do fato gerador presumido, mediante interpretação extensiva incompatível com o caráter excepcional da antecipação tributária, em prejuízo do contribuinte e sem respaldo no texto constitucional. Essa conclusão é corroborada pelo artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea “b”, da Constituição da República, segundo o qual: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) b) dispor sobre substituição tributária; A Constituição reserva, portanto, à lei complementar federal a disciplina da substituição tributária em matéria de ICMS. No exercício dessa competência, dispõe o artigo 6º da Lei Complementar nº 87/1996: Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. § 2o A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. O § 1º do artigo 6º da Lei Complementar nº 87/1996 é expresso ao vincular a atribuição de responsabilidade por substituição ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, antecedentes, concomitantes ou subsequentes. Trata-se, portanto, de operações inseridas na cadeia de circulação da mesma mercadoria, e não de fatos econômicos distintos envolvendo produto novo ou diverso daquele originalmente submetido ao regime. A Lei Complementar nº 87/1996, portanto, não autoriza a antecipação do ICMS por substituição tributária quando inexiste operação subsequente relativa à mercadoria objeto da cobrança antecipada. Não se trata de lacuna normativa suscetível de complementação pelo poder regulamentar estadual, mas de limite material traçado pelo próprio legislador complementar, insuscetível de ampliação por decreto para alcançar hipótese diversa daquelas por ele contempladas. Não é dado ao Poder Executivo estadual, no exercício da competência regulamentar, inovar na ordem jurídica para criar hipótese material autônoma de sujeição passiva por substituição, sob pena de manifesta violação ao princípio da legalidade tributária e à reserva de lei complementar constitucionalmente estabelecida. É exatamente essa a hipótese verificada no artigo 111 do Anexo XV do RICMS/MG, aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002 e alterado pelo Decreto nº 44.772/2008, segundo o qual: Art. 111. A substituição tributária prevista para as operações subsequentes com as mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária com âmbito de aplicação 17.1 e 17.3 de que trata o capítulo 17 da Parte 2 deste Anexo aplica-se, inclusive, quando tais mercadorias forem destinadas: I - a estabelecimento classificado no grupo 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), para utilização no preparo de refeição; II - a estabelecimento que produza sorvete e promova a saída ou o fornecimento da mercadoria a consumidor final. Parágrafo único. Não se aplica a substituição tributária de que trata o caput quando os destinatários citados nos incisos I e II forem microempresa ou empresa de pequeno porte, sendo que, nas operações interestaduais, o destinatário mineiro deverá promover a antecipação do imposto prevista no § 14 do art. 42 deste Regulamento. A própria redação do dispositivo é reveladora de sua natureza inovadora ao estabelecer que a substituição tributária “aplica-se, inclusive, quando tais mercadorias forem destinadas” aos estabelecimentos ali elencados, para utilização no preparo de refeição. O decreto ultrapassou a mera função de execução da lei complementar e da lei estadual instituidora do regime e criou, para os fins do ICMS-ST, hipótese autônoma de incidência, alcançando destinação econômica que não se subsume ao conceito de operação subsequente pressuposto pelo artigo 150, § 7º, da Constituição e pelo artigo 6º da Lei Complementar nº 87/1996. Ao condicionar a incidência do ICMS-ST, no que se refere aos insumos alimentícios destinados ao preparo de refeições, a critério inteiramente estabelecido por decreto, o artigo 111 do Anexo XV do RICMS/MG viola, também sob esse específico fundamento, a garantia constitucional da legalidade tributária. A propósito, convém destacar orientação adotada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - TUTELA DE URGÊNCIA - ICMS-ST - VENDA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS PARA O PREPARO DE REFEIÇÕES NÃO COBRANÇA DO TRIBUTO - REQUISITOS PRESENTES. - O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem como a comprovação do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda, do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo pode causar. - Não se aplica o regime da substituição tributária para adquirente que se qualifique como consumidor final, uma vez que não resta configurada a operação subsequente de circulação de mercadoria. - Deve ser confirmada a decisão que deferiu a tutela de urgência para determinar que o Estado se abstenha de exigir o ICMS-ST nas vendas de produtos alimentícios da autora destinados a estabelecimentos que os utilizarão como insumo no preparo de refeições, quando demonstrado que inexiste operação subsequente que possa embasar a cobrança do ICMS na modalidade substituição tributária. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.141618-1/001, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/06/2024, publicação da súmula em 19/06/2024) (grifo nosso) Embora proferido em sede de cognição sumária, o precedente possui especial pertinência por decorrer da própria controvérsia processual e por reconhecer, precisamente, que a ausência de operação subsequente impede a incidência do ICMS-ST nas vendas destinadas ao preparo de refeições. O réu sustenta que o enquadramento dos destinatários nos grupos 55.1, 56.1 e 56.2 do CNAE seria, por si só, suficiente para legitimar a exigência do ICMS-ST. O argumento, contudo, não procede. O CNAE identifica a atividade econômica do estabelecimento, mas não substitui o requisito material de existência de operação subsequente da mercadoria. A classificação cadastral do adquirente como restaurante, hotel ou prestador de serviços de alimentação não transforma, por si só, a aquisição de ingrediente destinado ao preparo de refeições em aquisição para revenda. A própria perícia evidencia essa distinção ao reconhecer que as entradas destinadas ao preparo de refeições são classificadas sob o CFOP 1101, diverso daqueles correspondentes à comercialização ou revenda. Tampouco procede a alegação de que o preparo de refeições não configuraria industrialização. Ainda que se admitisse essa premissa, permaneceria indispensável a demonstração de operação subsequente relativa à própria mercadoria submetida à antecipação tributária, requisito ausente quando o produto é empregado como insumo no preparo da refeição e não é posteriormente revendido na forma em que foi adquirido. Embora o Estado sustente que a possibilidade de creditamento do imposto pago, nos termos do artigo 66, § 8º, do RICMS/MG, ou de restituição, na forma do artigo 10 da Lei Complementar nº 87/1996, seria apta a neutralizar a controvérsia, tais mecanismos pressupõem a existência de incidência tributária válida e regularmente constituída. Não se prestam, portanto, a convalidar obrigação que, desde a origem, carece de fundamento nos pressupostos constitucionais e legais da substituição tributária progressiva. Diante desse conjunto normativo e probatório, conclui-se que, nas operações identificadas pelo CFOP 1101, em que os produtos alimentícios comercializados pela autora sejam adquiridos por estabelecimentos classificados nos grupos 55.1, 56.1 ou 56.2 do CNAE para utilização como insumos no preparo de refeições, inexiste operação subsequente da mercadoria capaz de sustentar a antecipação do ICMS pela técnica da substituição tributária progressiva. Cabe ressaltar que a conclusão não importa afastamento genérico da substituição tributária das mercadorias comercializadas pela autora, nem invalidação do regime nas aquisições destinadas à posterior comercialização. Limita-se às operações em que a destinação como insumo esteja objetivamente identificada pelo CFOP 1101, conforme esclarecido pela prova pericial. 3 - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS , com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento de ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) nas operações de venda de produtos alimentícios destinados a estabelecimentos classificados nos grupos 55.1, 56.1 ou 56.2 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas, que os utilizem como insumo no preparo de refeições e cuja entrada seja registrada sob o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) 1101. b) afastar, definitivamente, quanto a essas específicas operações, a obrigação tributária instituída pelo artigo 111 do Anexo XV do RICMS/MG (atual artigo 152 do Anexo VII do RICMS/23), confirmando a tutela de urgência anteriormente deferida. O vencido na demanda é isento do pagamento de custas – art. 10, I, Lei 14.939/2003-, mas deve reembolsar a parte autora o que esta porventura tenha pago a esse título – art. 12, § 3º da mesma Lei. Diante da sucumbência, condeno o Estado de Minas Gerais ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, estes fixados sobre o valor da causa, no percentual de 10% (dez por cento) correspondente a 200 (duzentos) salários-mínimos, em 8% (oito por cento) da parcela acima de 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, em 5% (cinco por cento) da parcela acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3º, I, II e III, e § 5º, do CPC. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intime-se.