5092431-87.2022.8.13.0024

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Nº 5092431-87.2022.8.13.0024/MG EMBARGANTE : CSN MINERACAO S.A. ADVOGADO(A) : DÉCIO FLAVIO GONÇALVES TORRES FREIRE (OAB MG056543) ADVOGADO(A) : ERICK DE PAULA CARMO (OAB MG086712) SENTENÇA Vistos, etc. 1 - RELATÓRIO Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por CSN MINERAÇÃO S.A em face do ESTADO DE MINAS GERAIS com o objetivo de desconstituir os créditos tributários inscritos em dívida ativa decorrentes dos PTAs nº 01.001288054-70 e nº 01.001362353-26, relativos à glosa de créditos de ICMS, à cobrança de diferencial de alíquota (DIFAL) e à aplicação de multa de revalidação e multa isolada. A parte embargante alega, em síntese, que exerce atividade de mineração, desenvolvendo um processo produtivo contínuo que compreende as etapas de perfuração e desmonte, carregamento da mina, transporte do minério, britagem, classificação, flotação, ciclonagem, filtragem, estocagem e embarque. Sustenta que diversos materiais adquiridos durante esse processo são empregados diretamente na atividade produtiva e sofrem desgaste ou consumo progressivo em razão do contato permanente com o minério ou da própria dinâmica industrial, motivo pelo qual se enquadrariam na categoria de produtos intermediários, fazendo jus ao aproveitamento dos créditos de ICMS correspondentes. Alega que, durante a fiscalização, esses materiais foram indevidamente reclassificados como bens de uso ou consumo, ocasionando a glosa dos créditos escriturais, a exigência de ICMS relativo ao diferencial de alíquota nas aquisições interestaduais e a aplicação das penalidades previstas na legislação estadual. A embargante sustenta, ainda, que a fiscalização não realizou inspeção adequada do processo produtivo, limitando-se a critérios presumidos e a cruzamentos de informações, sem analisar concretamente a utilização dos materiais no ambiente industrial. Em razão disso, afirma que a conclusão fiscal foi construída sobre premissas equivocadas, desconsiderando a efetiva destinação dos bens e a realidade operacional da atividade minerária. Defende que a não cumulatividade do ICMS assegura o direito ao aproveitamento dos créditos referentes aos produtos intermediários, invocando a Constituição Federal, a Lei Complementar nº 87/1996, o Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais, além de precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Sustenta também que a cobrança do DIFAL é indevida diante do entendimento firmado pelo STF na ADI nº 5.469, bem como argumenta que a multa isolada e a multa de revalidação são ilegais, seja pela ausência de infração, seja pela impossibilidade de cumulação, além de possuírem caráter confiscatório. Requer, por fim, a concessão de efeito suspensivo aos embargos e, ao final, a procedência dos pedidos, a fim de que sejam declarados inexigíveis os créditos tributários discutidos, afastadas a glosa dos créditos de ICMS, a cobrança do DIFAL e as multas aplicadas, com a consequente extinção da execução fiscal. A inicial ( evento 2, OUTDOC2 ) veio acompanhada de procuração e demais documentos. Custas pagas no evento 7, TRASLADO3 . O embargado apresentou impugnação no evento 20, IMPUGNACAO2 , sustentando, inicialmente, a plena validade dos lançamentos tributários, afirmando que a fiscalização constatou a apropriação indevida de créditos de ICMS relativos a materiais destinados ao uso e consumo do estabelecimento, cuja utilização ocorreu no período de 1º de janeiro de 2016 a 31 de março de 2017. Alega que a Lei Complementar nº 87/1996 e o Regulamento do ICMS vedavam, no período fiscalizado, o aproveitamento de créditos relativos à entrada de bens destinados ao uso ou consumo, razão pela qual a glosa efetuada encontra respaldo na legislação vigente. Argumenta que o conceito de produto intermediário encontra disciplina específica na Instrução Normativa SLT nº 01/1986, segundo a qual somente geram direito ao crédito os materiais empregados diretamente na industrialização e consumidos imediata e integralmente durante o processo produtivo, circunstância que, segundo afirma, não se verifica no caso concreto. Defende que os materiais indicados pela embargante, como chapas de desgaste, correias transportadoras, rolos, raspadores, pneus, lâminas, borrachas, parafusos, sapatas e outros componentes, constituem peças ou partes integrantes de máquinas e equipamentos industriais, sujeitas a desgaste natural decorrente da utilização prolongada, não se enquadrando como produtos intermediários. Sustenta que a mera essencialidade do material para o funcionamento da atividade econômica não autoriza o creditamento do ICMS, pois praticamente todos os equipamentos utilizados na produção poderiam ser considerados indispensáveis sob essa ótica, esvaziando a distinção legal entre bens de uso e consumo e produtos intermediários. Aduz, ainda, que a exigência do diferencial de alíquota é legítima, uma vez que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.469 e no Tema 1.093 da repercussão geral refere-se exclusivamente às operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, situação diversa daquela discutida nos autos, envolvendo contribuinte do ICMS. Quanto às penalidades, afirma que a multa de revalidação decorre do recolhimento a menor do imposto e que a multa isolada resulta da apropriação indevida dos créditos escriturais, tratando-se de infrações autônomas, o que autoriza sua cumulação. Requer, ao final, a total improcedência dos embargos à execução, com a manutenção integral dos créditos tributários, das multas e da execução fiscal. A embargante manifestou-se no evento 24, CONT1 , acerca da impugnação apresentada. Intimadas acerca da produção de novas provas, a parte embargante requereu a produção de prova pericial contábil ( evento 29, OUTDOC1 ). Deferida a prova pericial contábil no evento 39, TRASLADO1 . Quesitos apresentados no evento 32, OUTDOC1 e evento 47, TRASLADO2 . Laudo pericial apresentado no evento 60, TRASLADO1 , evento 60, ANEXO2 , evento 60, ANEXO3 e evento 60, ANEXO4 . Esclarecimentos prestados no evento 68, OUTDOC1 , evento 72, OUTDOC1 , evento 78, OUTDOC1 e evento 80, OUTDOC1 . Alegações finais no evento 94, OUTDOC1 e evento 104, ALEGACOES1 . Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. 2 - FUNDAMENTAÇÃO Sem preliminares ou nulidades a serem sanadas, passo ao exame do mérito. MÉRITO A controvérsia posta nos autos reside em definir se os materiais adquiridos pela embargante, no período compreendido entre 2015 e 31 de março de 2017, qualificam-se como produtos intermediários aptos a gerar créditos de ICMS ou como bens de uso e consumo, partes ou peças de máquinas e equipamentos, bem como em examinar a legitimidade da cobrança do ICMS-DIFAL e a validade das multas aplicadas. Pois bem. O princípio da não cumulatividade, consagrado no art. 155, § 2º, I, da Constituição da República, assegura a compensação do ICMS devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, nos seguintes termos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; A não cumulatividade, contudo, não confere ao contribuinte direito irrestrito ao aproveitamento de créditos relativos a toda e qualquer aquisição economicamente vinculada à atividade empresarial. O exercício desse direito submete-se à disciplina estabelecida em lei complementar e na legislação estadual editada em conformidade com as normas gerais. Nesse sentido, o art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996 assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações das quais resulte a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento. O art. 33 do mesmo diploma, por sua vez, estabelece limitações temporais ao aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento. No âmbito estadual, a classificação dos materiais deve observar, além das disposições do Regulamento do ICMS, os critérios estabelecidos pela Instrução Normativa SLT nº 01/1986, na redação vigente à época dos fatos geradores. Referida norma distingue os produtos intermediários dos materiais de uso e consumo, das ferramentas, dos instrumentos, dos utensílios e das partes ou peças de máquinas e equipamentos, considerando, entre outros elementos, a atuação direta do bem na linha de produção e o seu consumo imediato e integral, ainda que ocorrido de forma contínua, gradativa e progressiva. A Instrução Normativa SLT nº 01/1986 disciplinava os conceitos de consumo imediato e integral nos seguintes termos: I - Por consumo imediato entende-se o consumo direto, de produto individualizado, no processo de industrialização; assim, considera-se consumido diretamente no processo de industrialização o produto individualizado, quando sua participação se der num ponto qualquer da linha de produção, mas nunca marginalmente ou em linhas independentes, e na qual o produto tiver o caráter de indiscutível essencialidade na obtenção do novo produto. II - Por consumo integral entende-se o exaurimento de um produto individualizado na finalidade que lhe é própria, sem implicar, necessariamente, o seu desaparecimento físico total; neste passo, considera-se consumido integralmente no processo de industrialização o produto individualizado que, desde o início de sua utilização na linha de industrialização, vai-se consumindo, contínua, gradativa e progressivamente, até resultar acabado, esgotado, inutilizado, por força do cumprimento de sua finalidade específica no processo industrial, sem comportar recuperação ou restauração de seu todo ou de seus elementos. III - Não se consideram consumidas imediata e integralmente os produtos, como ferramentas, instrumentos ou utensílios, que embora se desgastem ou deteriorem no processo de industrialização - como aliás ocorre em qualquer bem ao longo do tempo - não se esgotam de maneira contínua, gradativa e progressiva, até o completo exaurimento, na linha de produção. IV - Igualmente não são considerados produtos consumidos imediata e integralmente no processo de industrialização as partes e peças de máquina, aparelho ou equipamento, pelo fato de não se constituírem em produto individualizado, com identidade própria, mas apenas componentes de uma estrutura estável e duradoura, cuja manutenção naturalmente pode importar na substituição das mesmas. V - Excepcionam-se da conceituação do inciso anterior as partes e peças que, mais que meros componentes de máquina, aparelho ou equipamento, desenvolvem atuação particularizada, essencial e específica, dentro da linha de produção, em contacto físico com o produto que se industrializa, o qual importa na perda de suas dimensões ou características originais, exigindo, por conseguinte, a sua substituição periódica em razão de sua inutilização ou exaurimento, embora preservada a estrutura que as implementa ou as contém. No caso concreto, as apurações fiscais abrangem aquisições realizadas entre 2015 e 31 de março de 2017. Impõe-se, portanto, a aplicação da disciplina normativa vigente nesse período, especialmente dos critérios previstos na redação então aplicável da Instrução Normativa SLT nº 01/1986. Embora a embargante invoque o critério da essencialidade ou relevância adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tal orientação não dispensa a verificação dos requisitos específicos estabelecidos pela legislação estadual aplicável aos fatos geradores. Com efeito, a essencialidade econômica ou operacional do material constitui elemento relevante para a análise de sua vinculação ao processo produtivo, mas não autoriza, isoladamente, o creditamento. É necessário verificar se o bem atua de forma direta e individualizada na linha de produção, se o seu desgaste decorre do cumprimento de finalidade específica no processo industrial e se ocorre o seu consumo integral, mediante exaurimento contínuo, gradativo e progressivo, nos termos da disciplina normativa então vigente. Essa conclusão encontra respaldo na jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, segundo a qual o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento constitui o marco jurídico para a definição do direito ao crédito de ICMS, devendo as aquisições realizadas até 31 de março de 2017 ser examinadas à luz da redação então vigente da Instrução Normativa SLT nº 01/1986. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. ESSENCIALIDADE. DECRETO ESTADUAL N. 47.119/2016. IN SLT N. 01/86. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO DO ICMS. MARCO TEMPORAL. MULTA FISCAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por Intercement Brasil S/A - Em recuperação judicial - contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos em face do Estado de Minas Gerais, mantendo integralmente a exigência consubstanciada na CDA n. 01.001117072-67. A Apelante sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de nova perícia, e, no mérito, requer o reconhecimento do direito ao creditamento de ICMS sobre aquisições de materiais utilizados no processo produtivo, realizadas entre 01/2013 e 07/2017, além da invalidação das multas fiscais por suposto caráter confiscatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de nova perícia técnica; e (ii) estabelecer se os materiais adquiridos no período de 01/2013 a 07/2017 constituem produtos intermediários essenciais ao processo produtivo da fabricação de cimento, aptos a gerar crédito de ICMS à luz do princípio da não-cumulatividade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O indeferimento de nova perícia não configura cerceamento de defesa quando o laudo técnico produzido é detalhado, esclarecedor e suficiente, tendo descrito de forma minuciosa os itens e suas funções no processo produtivo, sem vícios ou omissões relevantes. 4. A perícia judicial atesta que os materiais impugnados (chapas, correias, barras, ferros, tubos, revestimentos etc.) atuam em contato direto com o clínquer e a matéria-prima, sofrem desgaste contínuo por abrasão e são substituídos periodicamente por exaurimento funcional, enquadrando-se como produtos intermediários essenciais à atividade-fim da em presa. 5. O direito ao crédito de ICMS se rege pelo art. 20 da LC n. 87/96, sendo o momento da entrada da mercadoria no estabelecimento o marco legal para sua constituição, ainda que a apropriação contábil ocorra em período posterior. 6. Até 31/03/2017, vigia a redação original da IN SLT n. 01/86, que autorizava o creditamento para peças e partes que se desgastassem por exaurimento e fossem essenciais à produção, o que abarca os itens analisados pela perícia no presente caso. 7. A alteração normativa promovida pelo Decreto Estadual n. 47.119/16 apenas produziu efeitos a partir de 01/04/2017, restringindo o conceito de consumo e vedando o crédito sobre partes e peças não pertencentes ao ativo imobilizado. 8. A jurisprudência do STJ (EAREsp n. 1.775.781/SP e AgInt no REsp n. 1.860.994/SC) adota o critério da essencialidade ou relevância da mercadoria à atividade-fim do contribuinte para fins de creditamento, independentemente de sua incorporação física ao produto final. 9. Reconhecido o direito ao crédito do ICMS relativo às entradas até 31/03/2017, mostra-se insubsistente a exigência fiscal correlata e respectivas multas; quanto às operações posteriores, permanece válida a glosa e a cobrança das penalidades previstas na legislação estadual. 10. A discussão sobre o caráter confiscatório das multas fica prejudicada em relação à parte anulada da CDA e afastada em relação à parcela remanescente. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Recurso provido em parte. Tese de julgamento: O indeferimento de nova prova pericial não configura cerceamento de defesa quando o laudo técnico é suficiente, claro e apto a embasar a convicção judicial. O direito ao crédito de ICMS nasce no momento da entrada da mercadoria no estabelecimento, nos termos do art. 20 da LC n. 87/96, sendo irrelevante a data da apropriação contábil posterior. Até 31/03/2017, materiais que atuem com essencialidade, em contato direto com a matéria-prima e se desgastem por exaurimento no processo produtivo, qualificam (TJMG - Apelação Cível 1.0000.25.142126-9/001, Relator(a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/03/2026, publicação da súmula em 05/03/2026) (grifo nosso) Desse modo, o critério da essencialidade, embora relevante, deve ser interpretado em conjunto com os requisitos objetivos previstos na Instrução Normativa SLT nº 01/1986. O contato direto com o minério ou com o produto em elaboração constitui indício relevante, sobretudo quando essa interação é a causa determinante do desgaste e do exaurimento do material. Não se trata, contudo, de requisito isoladamente suficiente. Devem ser examinados conjuntamente a função do item, sua localização na linha produtiva, a natureza da interação com o produto, a possibilidade de recuperação ou reutilização, sua vida útil, sua autonomia funcional e sua eventual integração estável a máquinas ou equipamentos. A prova pericial assume especial relevância no caso, pois a controvérsia envolve conhecimentos técnicos relacionados à mineração, à mecânica industrial, à engenharia de materiais e à escrituração tributária. Nos termos do art. 371 do Código de Processo Civil, o juiz apreciará a prova constante dos autos e indicará, na decisão, as razões de seu convencimento. O art. 479 do mesmo diploma estabelece que o magistrado apreciará a prova pericial em conformidade com o art. 371, indicando os motivos que o levam a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo. A perícia, portanto, não vincula o julgador quanto à definição do direito aplicável, embora suas conclusões técnicas devam ser devidamente consideradas e valoradas. O laudo pericial constante do evento 60, ANEXO2 , identificou mecanismos de desgaste por abrasão, fadiga e impacto. Consignou, ainda, que determinadas peças e equipamentos não poderiam ser suprimidos sem prejuízo à continuidade da atividade produtiva. Ao responder ao quesito nº 2 formulado pela parte embargante, conforme laudo pericial no evento 60, ANEXO3 , o perito, adotando critérios de função, importância e essencialidade, concluiu que 99,49% dos itens relacionados ao PTA nº 01.001288054-70 e 99,74% dos itens vinculados ao PTA nº 01.001362353-26 qualificavam-se como produtos intermediários: Tais percentuais, embora tecnicamente fundamentados, partem de uma concepção ampla de essencialidade, segundo a qual a relevância do item para a atividade-fim e o prejuízo decorrente de sua supressão assumem papel determinante. Essa perspectiva mostra-se útil à compreensão operacional do processo produtivo, mas não substitui os requisitos específicos previstos na legislação mineira vigente durante o período fiscalizado. No esclarecimento pericial no evento 80, OUTDOC1 , p. 2-3, o expert refez o exame com fundamento nos critérios estabelecidos pela Instrução Normativa SLT nº 01/1986 e indicou que apenas 14,75% dos materiais examinados no PTA nº 01.001288054-70 e 10,29% daqueles examinados no PTA nº 01.001362353-26 satisfaziam os requisitos normativos para classificação como produtos intermediários. A segunda abordagem revela-se juridicamente adequada, pois a demonstração de que determinado item é essencial à produção não basta, por si só, para gerar direito ao crédito, caso o material preserve a natureza de peça, componente, ferramenta ou bem de uso e consumo, conforme a legislação vigente. Devem, portanto, ser reconhecidos como produtos intermediários os materiais abrangidos pelos percentuais de 14,75% no PTA nº 01.001288054-70 e de 10,29% no PTA nº 01.001362353-26. No que se refere à exigência do diferencial de alíquotas, impugnada com fundamento no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e no Tema nº 1.093 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, cumpre observar que a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou o art. 155, § 2º, VII, da Constituição da República, para determinar a aplicação da alíquota interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final localizado em outro Estado, atribuindo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, sob a sistemática do Tema nº 1.093 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." Cumpre destacar, todavia, que a Constituição da República, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, já previa a incidência do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. A redação anterior do art. 155, § 2º, VII, dispunha: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; III - propriedade de veículos automotores. (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;" (redação anterior à EC nº 87/15). Após a Emenda Constitucional nº 87/2015, o dispositivo passou a vigorar com a seguinte redação: "VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; Em janeiro de 2022, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, cuja ementa dispõe: "Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto." No caso dos autos, contudo, a embargante é consumidora final contribuinte do ICMS. Por essa razão, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.093 não se aplica à hipótese, seja para suspender a cobrança do diferencial de alíquotas até a edição de lei complementar específica, seja para submeter a exigência aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em razão da edição da Lei Complementar nº 190/2022. Isso porque o Supremo Tribunal Federal examinou, no Tema nº 1.093, a incidência do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto. A própria Corte Suprema reafirmou, no julgamento dos embargos de declaração no agravo regimental interposto no Recurso Extraordinário nº 1.131.099, a inaplicabilidade do Tema nº 1.093 às operações destinadas a consumidores finais contribuintes do ICMS. Além disso, a cobrança do ICMS-DIFAL em relação a consumidor final contribuinte já se encontrava prevista na legislação federal antes da Emenda Constitucional nº 87/2015. Com efeito, o art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/1996 dispõe: "Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto." No âmbito do Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual nº 6.763/1975 estabelece: "Art. 5º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. § 1º O imposto incide sobre: (...) 6. a entrada, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado; " Dispõe, ainda: "Art. 6º Ocorre o fato gerador do imposto: (...) II - na entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado; § 5º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subsequente, a ser efetuada pelo próprio contribuinte, na hipótese de: (...) c) operação interestadual que tenha destinado mercadoria ou servido a contribuinte domiciliado neste Estado, na condição de consumidor final, relativamente à diferença de alíquota; (...) Por sua vez, o art. 14, § 3º, I, da mesma lei prevê: Art. 14. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço, descrita como fato gerador do imposto. (...) § 3º Nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado neste Estado, relativamente ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, são contribuintes do imposto: I - em se tratando de operação ou prestação de serviço destinada a contribuinte do imposto situado neste Estado, o destinatário da mercadoria, bem ou serviço;" Verifica-se, assim, que a incidência questionada já possuía fundamento constitucional, complementar e estadual antes mesmo da Emenda Constitucional nº 87/2015 e da Lei Complementar nº 190/2022, esta última destinada especificamente à regulamentação das operações interestaduais dirigidas a consumidor final não contribuinte do imposto. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais orienta-se no mesmo sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PARA AQUISIÇÃO DE BENS DE USO E CONSUMO E ATIVO IMOBILIZADO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. TEMA 1093 DO STF E DA ADI 5.469. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OFENSA INEXISTENTE. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR N. 87, DE 1996, E LEI ESTADUAL N. 6.763, DE 1975. FORMA DE CÁLCULO. DECRETO N. 46.930, DE 2015. LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.509091-5/001, Relator(a): Des.(a) Manoel dos Reis Morais , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/04/2025, publicação da súmula em 06/05/2025) EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pretendida em mandado impetrado por contribuinte do ICMS, visando afastar o recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) nas operações interestaduais relativas à aquisição de bens de uso e consumo e ativo imobilizado, bem como o adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECEP. Requereu, ainda, a restituição das quantias já recolhidas. O apelante também suscitou preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar se a sentença deve ser anulada por ausência de fundamentação, nos termos do art. 93, IX, da CF/1988 e do art. 489, §1º, do CPC; e (ii) definir se é legítima a cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECEP em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, à luz do Tema 1.093 do STF e da EC nº 87/2015. III. RAZÕES DE DECIDIR A decisão judicial que expõe de forma clara os fundamentos fáticos e jurídicos que a embasam, ainda que de maneira sucinta, atende aos requisitos do art. 93, IX, da CF e do art. 489 do CPC, não configurando nulidade por ausência de fundamentação. A alegação de nulidade deve ser rejeitada quando os elementos da sentença permitem a compreensão da motivação adotada pelo julgador. O Tema 1.093 do STF restringe-se às hipóteses de cobrança do DIFAL/ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, não se aplicando a contribuintes do ICMS, como é o caso dos autos, conforme já reconhecido pela própria Corte. A EC nº 87/2015 apenas inovou quanto à extensão do DIFAL a não contribuintes, não havendo alteração da sistemática original aplicável a contribuintes. Assim, não há necessidade de edição de lei complementar para validar a cobrança de DIFAL em relação a consumidores finais contribuintes. A legislação estadual de Minas Gerais já previa a cobrança do DIFAL antes da LC nº 190/2022, o que afasta a tese de ofensa ao princípio da anterioridade e reforça a legitimidade da exação tributária. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A sentença que, ainda que sucinta, expõe adequadamente os fundamentos fáticos e jurídicos que embasam a decisão, não configura nulidade por ausência de fundamentação. A tese firmada no Tema 1.093 do STF não se aplica às operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. É legítima a cobrança do DIFAL/ICMS e do adicional ao FECEP nas operações interestaduais envolvendo consumidor final contribuinte, mesmo antes da vigência da LC nº 190/2022, quando já havia previsão legal estadual. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 93, IX; 150, III, "b"; e 155, §2º, VII e VIII. CPC, art. 489, §1º. Lei Complementar nº 87/1996, art. 6º, §1º. Lei Complementar nº 190/2022. Lei Federal nº 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1.500.322 ED-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 26.03.2025. STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093), Plenário, j. 24.02.2021. STF, RE 1.499.539 (Tema 1.331 de RG), Plenário, j. 22.02.2025; TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.476917-0/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Bitencourt Marcondes , 19ª CÂMARA CÍVEL, j. 20/02/2025; TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.095075-2/001, Relator(a): Des.(a) Luzia Divina de Paula Peixôto , 3ª CÂMARA CÍVEL, j.16/02/2023; TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.108290-0/003, Relator(a): Des.(a) Carlos Henrique Perpétuo Braga, 19ª CÂMARA CÍVEL, j.05/12/2024. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.534029-4/001, Relator(a): Des.(a) Marcus Vinícius Mendes do Valle (JD Convocado) , 19ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/05/2025, publicação da súmula em 13/05/2025) Em complemento, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, reconheceu a natureza infraconstitucional da controvérsia, razão pela qual o Recurso Extraordinário nº 1.499.539 não foi conhecido. A ementa foi assim redigida: "Direito tributário. Diferencial de Alíquota de ICMS. Operações Interestaduais. Consumidor final contribuinte. Lei complementar. Matéria infraconstitucional. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que afirmou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. Isso porque a Lei Complementar nº 87/1996 já estabeleceria as normas gerais para a cobrança do imposto em operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto está suficientemente disciplinada pela Lei Complementar nº 87/1996. III. Razões de decidir 3. A discussão sobre a suficiência de regulamentação pela Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto pressupõe o exame da legislação complementar sobre normas gerais relacionadas ao ICMS. 4. A jurisprudência do STF afirma a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a suficiência da Lei Complementar nº 87/1996 para disciplinar o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita à interpretação de legislação infraconstitucional. Grande volume de ações a respeito. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso extraordinário não conhecido. Tese de julgamento: "É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto". (RE 1499539 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-309 DIVULG 15-10-2024 PUBLIC 16-10-2024)." Desse modo, mostra-se legítima a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas à embargante, na condição de consumidora final contribuinte do imposto, porquanto a exigência já se encontrava amparada pela Lei Complementar nº 87/1996 e pela legislação estadual pertinente. Por fim, quanto à imposição das penalidades, é preciso ressaltar que as multas possuem fatos geradores distintos e, em tese, podem ser exigidas cumulativamente, desde que observados os limites legais e constitucionais aplicáveis. A multa de revalidação decorre do descumprimento da obrigação principal, ao passo que a multa isolada se vincula ao descumprimento de obrigação acessória, conforme se depreende da Lei Estadual nº 6.763/1975: "Art. 55 - As multas para as quais se adotarão os critérios a que se referem os incisos II a IV do art. 53 desta Lei são as seguintes: (...) XXVI - por apropriar crédito em desacordo com a legislação tributária, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos anteriores - 50% (cinquenta por cento) do valor do crédito indevidamente apropriado". "Art. 56 - Nos casos previstos no inciso III do artigo 53, serão os seguintes os valores das multas: II - havendo ação fiscal, a multa será de 50% (cinqüenta por cento) do valor do imposto, observadas as hipóteses de reduções previstas nos §§ 9º e 10 do art. 53. (...) § 2º - As multas serão cobradas em dobro, quando da ação fiscal, aplicando-se as reduções previstas no § 9º do art. 53, na hipótese de crédito tributário: I - por não-retenção ou por falta de pagamento do imposto retido em decorrência de substituição tributária". Ademais, tratando-se de penalidade decorrente de omissão ou fraude do contribuinte em suas obrigações de declarar o imposto devido ao Fisco, mostra-se razoável a fixação de multa em patamar de até 100% sobre o tributo devido, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 748257 AgR/SE, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, DJe 20/08/2013, cuja ementa sintetiza que: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido. II - A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III - Agravo regimental improvido. No caso concreto, conforme descrito na petição inicial, foram aplicadas multa de revalidação correspondente a 50% do valor do imposto e multa isolada equivalente a 50% do valor do crédito indevidamente apropriado. Considerando que as penalidades decorrem de infrações distintas e foram aplicadas nos percentuais legalmente previstos, não se evidencia, na hipótese, caráter confiscatório. Ressalva-se, contudo, que as multas somente podem subsistir em relação à parcela do crédito tributário efetivamente mantida, devendo ser excluídas proporcionalmente quanto aos materiais reconhecidos como produtos intermediários. Ante o exposto, reconhecido que apenas parte dos materiais adquiridos pela embargante gera direito ao aproveitamento de créditos de ICMS, e mantidas a exigência do ICMS-DIFAL e as multas incidentes sobre o saldo remanescente, o acolhimento parcial dos embargos é medida que se impõe. 3 - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à execução fiscal, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) Reconhecer como produtos intermediários, para fins de creditamento do ICMS, os materiais abrangidos pelo percentual de 14,75% no PTA nº 01.001288054-70 e pelo percentual de 10,29% no PTA nº 01.001362353-26, segundo os critérios e a base de incidência efetivamente definidos no esclarecimento pericial no evento 80, OUTDOC1 . b) Declarar inexigíveis, em relação aos materiais reconhecidos no item anterior, os valores decorrentes da glosa dos respectivos créditos de ICMS, o ICMS-DIFAL cuja exigência esteja fundada na classificação desses mesmos bens como destinados ao uso ou consumo, a multa de revalidação, a multa isolada, os juros e os demais consectários diretamente incidentes sobre as parcelas desconstituídas; Tendo em vista que a pretensão da embargante foi acolhida apenas parcialmente, entendo que houve sucumbência recíproca, de modo que condeno a parte embargante ao pagamento de 50% das custas e despesas processuais, ficando os outros 50% a cargo do embargado (artigo 86 do CPC), que é isento de tal encargo, nos termos do art. 10, inciso I, da Lei Estadual nº 14.939/03, mas deverá reembolsar 50% das custas e despesas processuais custeadas pela embargante (art. 12, §3º, da Lei 14.939/03). Fixo os honorários advocatícios, que serão suportados na mesma proporção, em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa até o limite correspondente a 200 (duzentos) salários-mínimos; em 8% (oito por cento) sobre a parcela compreendida entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos; e em 5% (cinco por cento) sobre a faixa compreendida entre 2.000 (dois mil) e 20.000 (vinte mil) salários-mínimos, nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário. Certificado o trânsito em julgado, traslade-se cópia da presente sentença para a execução associada ao presente feito (nº 5170886-03.2021.8.13.0024). Publique-se. Registre-se. Intimem-se.