5039603-83.2022.8.21.0027

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Nº 5039603-83.2022.8.21.0027/RS AUTOR : ADEMAR VIEIRA SOUZA ADVOGADO(A) : LUIZA DE FREITAS KAIZER (OAB RS133424) ADVOGADO(A) : ALEXANDRE JAENISCH MARTINI (OAB RS051403) RÉU : ROSANGELA VIEIRA GONZATTO ADVOGADO(A) : DIOGO MORADOR BRASIL (OAB RS063428) DESPACHO/DECISÃO Vistos. Trata-se de AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ERRO MÉDICO ODONTOLÓGICO, CUMULADA COM EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, proposta por ADEMAR VIEIRA SOUZA contra ROSANGELA VIEIRA GONZATTO . Narrou a parte autora, na petição inicial, em síntese, que teve o primeiro contato com a ré em Unidade de Pronto Atendimento, oportunidade na qual ocorreu a extração de um dente pela profissional. Aduziu que a ré ofereceu o consultório particular para realizar radiografia e modificar seus dentes, com a oferta de serviços de ordem estética. Esclareceu que inexistia contrato formal pactuado entre as partes, pois o ajuste ocorreu de forma verbal, sem assinatura de termo de consentimento livre e esclarecido. Afirmou que a ré realizou procedimentos sem o seu prévio conhecimento e extraiu dentes saudáveis sem autorização. Mencionou que o acerto envolveu apenas a colocação de porcelana sobre os dentes existentes, mas a ré extraiu mais dentes do que o esperado para a confecção de próteses. Destacou que, em ocasião de tratamento de canal, teve dentes extraídos em razão da má execução do procedimento, pois a ré perfurou o dente até o osso e retirou parte do dente para a colocação de pivô. Informou que pagou o valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) pelos tratamentos realizados. Registrou que foi impelido a procurar outro profissional para dar continuidade aos tratamentos necessários. Relatou que enviou notificação extrajudicial à ré, em 14 de junho de 2022, solicitando a entrega de prontuários, exames clínicos e históricos de consultas, sem sucesso. Sinalou a existência de laudo elaborado pelo cirurgião-dentista Felipe Borsa Lago, datado de 10 de outubro de 2019, no qual afirma que foi procurado pela demandada para avaliar o autor, e descreve que foi contratado para a extração de elementos dentários e a instalação de implantes osteointegráveis, procedimento que não pôde ser finalizado integralmente por ausência de condições ósseas adequadas decorrente dos atos anteriores. Apontou que foi bombardeado com diversos medicamentos e apresentou processo infecto-inflamatório. Defendeu a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova. Pleiteou, assim, fosse determinada a exibição de todos os prontuários de atendimento, exames clínicos e históricos de consultas em posse da ré, bem como a condenação da demandada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Juntou procuração e documentos (evento 1). Determinou-se a intimação da parte autora para que comprovasse a efetiva carência econômica ( evento 4, DESPADEC1 ), o que foi cumprido (evento 7). Foi deferido o benefício da gratuidade judiciária ao autor. Na mesma oportunidade, deixou-se de designar audiência de conciliação, em razão da escassez de pauta perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania desta Comarca - CEJUSC -, e determinou-se a citação da parte ré ( evento 9, DESPADEC1 ). Citada de forma eletrônica (eventos 38 e 39), a parte ré juntou procuração ( evento 41, PROC1 ) e apresentou contestação ( evento 41, CONT2 ). Defendeu que a prestação de serviços ocorreu de forma regular e que inexistiu ato ilícito ou má prestação de serviços. Asseverou que todos os procedimentos adotados observaram as normas éticas, de higiene e de cortesia, com atuação pautada na boa-fé. Discorreu sobre a responsabilidade civil dos profissionais liberais, e sustentou que a obrigação assumida é de meio e que cabe à parte autora demonstrar a culpa. Salientou que prestou todas as informações necessárias ao paciente e que a decisão pelo tratamento foi consciente e voluntária. Refutou a existência de danos morais. Pleiteou, assim, a improcedência dos pedidos. A parte ré pugnou pela improcedência total dos pedidos e pleiteou a produção de prova testemunhal, depoimento pessoal, perícia, juntada de documentos e prazo adicional de 15 (quinze) dias para anexar documentos. Houve réplica ( evento 45, RÉPLICA1 ). Determinou-se a remessa dos autos ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania desta Comarca - CEJUSC - para designação de audiência de conciliação/mediação ( evento 48, DESPADEC1 ). Sobreveio petição da parte autora manifestando desinteresse na audiência de conciliação e requerendo seu cancelamento ( evento 58, PET1 , evento 61, PET1 ). Realizada audiência de conciliação, restou prejudicada em razão da ausência da parte ré ( evento 62, TERMOAUD1 ). Sobreveio petição da parte ré informando que não compareceu à audiência em razão de moléstia que acometeu seu procurador. Juntou documento (evento 66). Determinou-se que as partes apontassem as questões de fato e de direito que reputassem pertinentes para o julgamento da lide ou que se manifestassem pelo julgamento antecipado, bem como especificassem eventuais provas que pretendessem produzir ( evento 67, DESPADEC1 ). Intimadas (eventos 68 e 69), a parte autora postulou a produção de prova pericial, consistente em perícia odontológica ( evento 72, PET1 ). A parte ré, por sua vez, requereu a produção de prova testemunhal e juntou documentos (evento 73). É o relatório. Decido. Em atenção ao disposto no artigo 357, caput e incisos, do Código de Processo Civil de 2015, passo a sanear e a organizar o feito. Não havendo questões processuais pendentes (artigo 357, inciso I), estando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, nada há a sanear . As questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória delimitam-se às seguintes (artigo 357, inciso II): (a) existência ou não de defeito no tratamento odontológico realizado pela ré no autor, (b) se a ré realizou procedimentos sem o prévio consentimento do autor, incorrendo em infração ao Código de Ética Odontológica e (c) se, em decorrência do serviço prestado pela parte ré, a parte autora sofreu danos morais. Para a elucidação das questões de fato identificadas nos itens acima, imprescindível a realização de perícia, por cirurgião-dentista. Oportuniza-se às partes, ainda, a produção de prova testemunhal, em complementação à prova documental já produzida. Atinente à definição da distribuição do ônus probatório (artigo 357, inciso III), a responsabilidade pessoal da cirurgiã-dentista é subjetiva, dependendo da identificação de alguma das modalidades de culpa – imprudência, negligência ou imperícia -, por força do disposto no artigo 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. Em que pese o disposto no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, e não obstante tratar-se de caso de responsabilidade subjetiva, cabível determinar-se à ré a demonstração de não ter incorrido em culpa, com base na teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova , positivada no § 1º do mesmo dispositivo, aplicável ao caso diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de a parte autora demonstrar a conduta culposa da dentista em razão de sua vulnerabilidade técnica. Assim, caberá à parte ré demonstrar que adotou as condutas adequadas ao tratamento da parte autora. No que tange ao adiantamento da verba honorária pericial, convém destacar que, embora a prova técnica tenha sido requerida pela parte autora ( evento 72, PET1 ), o que acarretaria a aplicação do disposto no artigo 95, caput , do Código de Processo Civil de 2015, o adiantamento da verba incumbirá à parte ré por ser a maior interessada na produção da prova, em face da atribuição do ônus probatório ora determinada, bem como por se coadunar com a facilitação da defesa do consumidor hipossuficiente em Juízo. Nesse sentido, colacionam-se as seguintes ementas do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO DE VEÍCULO. DIVERGÊNCIA SOBRE A ORIGEM DOS DANOS. PROVA PERICIAL. ART. 6º, INC. VIII, DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS. ENCARGO ATRIBUÍDO À PARTE RÉ. Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de improcedência de ação de cobrança de seguro. As partes firmaram contrato de seguro do veículo Hyunday HR, ano 2010, placa IRN 4379, o qual restou danificado em razão de temporal ocorrido em 10 de setembro de 2012. A cobertura foi negada na via administrativa sob a alegação de que os danos decorrem de má conservação e falta de manutenção do automóvel. A relação contratual em liça está jungida às normas protetivas do microssistema do consumidor, especialmente àquela prevista no inc. VIII do art. 6º do CDC, que autoriza a inversão do ônus da prova a fim de facilitar a defesa dos direitos da parte hipossuficiente. Sendo assim, à parte ré incumbia o ônus de demonstrar que os danos existentes no automóvel decorrem de má conservação e falta de manutenção. Inobstante isso, o Juízo de origem atribuiu à parte autora o pagamento dos honorários periciais, circunstância que viola a norma prevista no inc. VIII do art. 6º do CDC. Destarte, impende a desconstituição da sentença e o retorno dos autos à origem, a fim de que, invertido o ônus probatório por força do inc. VIII do art. 6º do CDC, estando a prova a cargo da parte ré, seja reaberta a fase probatória. PRELIMINAR RECURSAL ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70062665815, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio José Costa da Silva Tavares, Julgado em 31/03/2016) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEORIA DA CARGA DINÂMICA DAS PROVAS. As disposições do Código de Defesa do Consumidor devem ser aplicadas integralmente no âmbito processual, especialmente no que tange à facilitação da defesa da parte hipossuficiente da relação jurídica. Nesta senda, encontra-se a inversão do ônus da prova, que pode abranger, inclusive, o ônus pelo pagamento das custas da perícia , em interpretação do princípio da carga dinâmica da prova, o qual encontra-se atualmente positivado pelo §1º, do art. 373, do NCPC. Hipótese em que, operada a inversão do onus probandi , a construtora requerida revela-se a principal interessada na realização da perícia técnica, além de deter a maior facilidade econômica, organizacional e/ou circunstancial de viabilizar a produção da prova, que é imprescindível ao deslinde da controvérsia. Disposição do art. 95 do NCPC mitigada, em prol dos princípios contidos na legislação consumerista, e visando a dar efetividade à prestação jurisdicional. Agravo de instrumento desprovido. Unânime. (Agravo de Instrumento Nº 70069051787, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em 22/06/2016). (Grifados). Relativamente à questão de fato delimitada no item "c", em que pese a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos, inviável a inversão do ônus da prova, diante da impossibilidade de se impor à parte ré o ônus de demonstrar a inocorrência dos alegados danos morais experimentados pela parte autora. Nesse contexto, devem ser observadas as regras previstas nos incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015, de modo que incumbe à parte autora a demonstração dos fatos constitutivos do direito alegado. Já no que se refere à delimitação das questões de direito relevantes para a decisão de mérito (artigo 357, inciso IV), cingem-se às seguintes: (a) se houve falha atribuível à ré na prestação do serviço odontológico ora questionado, (b) caracterização dos danos morais e, em caso positivo, o valor devido e (d) nexo de causalidade. PELO EXPOSTO, estando regular o feito, determino a produção de prova pericial, nomeando , para o encargo, o cirurgião-dentista André Pontes Pontes 1 , sob compromisso, o qual deverá ser intimado para apresentação de proposta de honorários periciais, no prazo de 5 (cinco) dias (artigo 465, § 2º, inciso I), a serem adiantados pela parte ré, na forma da fundamentação acima contida. Apresentada a proposta de honorários, intimem-se as partes para, querendo, manifestarem-se no prazo comum de 5 (cinco) dias (artigo 465, § 3º). Após, voltem conclusos para análise da pretensão do perito. O laudo pericial deve ser concluído em 30 (trinta) dias, contados da data da assinatura do termo de compromisso, devendo o expert comunicar às partes, com antecedência, a data e o horário designados para início da perícia (artigo 474), informando nos autos o cumprimento de tal diligência. As partes terão o prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação da presente decisão , para arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso, indicar assistente técnico, e apresentar quesitos (artigo 465). Juntado o laudo, dê-se vista às partes para manifestarem-se no prazo comum de 15 (quinze) dias (artigo 477, § 1º). A audiência de instrução e julgamento será designada após a juntada do laudo pericial e da manifestação das partes. Agendada a intimação eletrônica. 1. Av. Nossa Senhora das Dores, 305, apto. 1702-B, Santa Maria-RS, CEP: 97050-531. Telefones: 3226-7917, 3223-0177 e 9181-1385. E-mail: apontespontes@yahoo.com.br.