5037087-61.2021.8.13.0702

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Uberlândia / 1ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de Uberlândia Avenida Rondon Pacheco, 6130, - lado par, Tibery, Uberlândia - MG - CEP: 38405-142 PROCESSO Nº: 5037087-61.2021.8.13.0702 CLASSE: [CÍVEL] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) ASSUNTO: [ISS/ Imposto sobre Serviços] AUTOR: BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS CPF: 92.682.038/0130-07 RÉU: MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA CPF: 18.431.312/0001-15 1 - RELATÓRIO Vistos, etc. BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS, devidamente qualificada nos autos, opôs os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL em face do MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA, por dependência aos autos da Execução Fiscal nº 0745866-25.2016.8.13.0702. Em sua petição inicial (ID 7002488109), a embargante sustenta, em síntese, a nulidade do lançamento tributário de ISSQN consubstanciado no Auto de Infração nº 36.316 e no PTA nº 27.406/14. Alega que o Fisco Municipal inscreveu em dívida ativa, como "valor originário", o montante total apurado no processo administrativo anterior, o qual já englobava juros e multa, gerando incidência cumulativa de novos encargos e caracterizando bis in idem (7002488109 - Pág. 11). Argumenta, ademais, a inexistência de relação jurídica tributária quanto a diversas notas fiscais eletrônicas autuadas, sob o fundamento de que os serviços nelas descritos jamais foram tomados pela empresa, tratando-se de emissões equivocadas por terceiros prestadores (7002488109 - Pág. 14). Pugnou, ao final, pela procedência dos embargos com a consequente extinção da execução fiscal. A inicial veio instruída com cópia integral da execução fiscal (IDs 7002488133 e 7002488137), cópia do Auto de Infração (IDs 7004153048 e 7004153052) e prova do depósito judicial integral do débito para garantia do juízo (ID 7002488141). A Certidão de Triagem atestou a regularidade da instrução processual (ID 7027358078) e os embargos foram recebidos com efeito suspensivo no ID 709324310. Devidamente citado, o MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA apresentou impugnação aos embargos (ID 8480268030). No mérito, defendeu a legalidade do lançamento tributário e a higidez das Certidões de Dívida Ativa (CDAs), asseverando que o débito foi apurado com base em notas fiscais de serviços efetivamente tomados pela embargante e que o procedimento administrativo observou todos os requisitos legais. A parte embargante apresentou réplica (ID 8819178231), reiterando integralmente as teses de defesa e a necessidade de decote das notas fiscais viciadas. Este Juízo proferiu decisão saneadora (ID 9660868871), convertendo o julgamento em diligência para determinar, de ofício, a realização de prova pericial contábil, visando aferir a correção do montante do crédito tributário e a efetiva ocorrência dos fatos geradores impugnados. A perita oficial apresentou proposta de honorários (ID 9761217153), os quais foram homologados e rateados entre as partes por decisão de ID 10086706926. Os comprovantes de pagamento da verba pericial foram acostados nos IDs 10100775216 e 10108931269. O Laudo Pericial foi colacionado aos autos (ID 10379506694), acompanhado de planilhas detalhadas de análise das notas fiscais e recálculo do débito (IDs 10379518133 e 10379507551). O Município manifestou-se sobre o laudo apresentando parecer de sua assistente técnica tributária (ID 10401980592). Instadas as partes a apresentarem alegações finais (ID 10540182567), o Município de Uberlândia protocolou seus memoriais reiterando o pedido de improcedência (ID 10581250580). A embargante, por sua vez, apresentou alegações finais reforçando as conclusões periciais favoráveis ao decote parcial da dívida e à ocorrência de anatocismo tributário (ID10556646371). Vieram os autos conclusos. É o relatório, decide-se. 2 FUNDAMENTAÇÃO 2.1 Da Admissibilidade dos Embargos e da Garantia do Juízo Os presentes embargos preenchem os requisitos de admissibilidade previstos na legislação de regência, notadamente quanto à tempestividade e à segurança do juízo. No rito das execuções fiscais, a oposição de embargos pelo devedor é condicionada à prévia garantia da execução, conforme determina expressamente o art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/1980. Embora o Código de Processo Civil, em seu art. 914, dispense a garantia do juízo para a oposição de embargos na execução comum, prevalece no microssistema da execução fiscal o princípio da especialidade. Tal entendimento foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo 526 (REsp 1.272.827/PE), o qual fixou a tese de que a dispensa de garantia prevista no CPC não se aplica às execuções fiscais, permanecendo hígida a exigência da Lei nº 6.830/1980. No caso em apreço, verifica-se que a embargante efetuou o depósito judicial do montante integral e atualizado do débito exequendo, no valor de R$ 104.618,73, conforme comprovante de ID 7002488141. A realização do depósito em dinheiro atende plenamente ao comando legal e autoriza o processamento da defesa incidental. Ademais, tratando-se de depósito integral e em dinheiro, opera-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II, do Código Tributário Nacional e em estrita observância ao enunciado da Súmula 112 do STJ. Desta feita, satisfeitos os pressupostos processuais e garantida a execução, o conhecimento dos embargos é medida que se impõe, mantendo-se a suspensão da Execução Fiscal nº 0745866-25.2016.8.13.0702. 2.2 Da Nulidade do Lançamento por Anatocismo Tributário (Bis in Idem) No mérito, a controvérsia central deste capítulo reside na legalidade da formação do "valor originário" inscrito em dívida ativa. Sustenta a embargante que o Município de Uberlândia, ao lavrar a CDA nº 142.372/2016, utilizou como base de cálculo o montante total consolidado ao final do processo administrativo anterior, o qual já se encontrava inflado por juros e multas, caracterizando indevido anatocismo tributário O exame minucioso do Processo Tributário Administrativo (PTA) nº 27.406/14 revela que, em 16/03/2015, o débito ali apurado perfazia o montante de R$ 49.707,22 (ID 7004153055 – fls. 21). Ocorre que tal valor não correspondia ao tributo estrito, mas sim à soma das seguintes rubricas: Tributo principal: R$ 19.135,61; Correção monetária: R$ 1.768,50; Multa: R$ 23.316,42 e Juros/Selic: R$ 5.846,69. Ocorre que, ao proceder à inscrição em dívida ativa em 14/12/2016 (ID 7002488137 – Pág. 12), o Fisco Municipal utilizou equivocadamente o montante consolidado de R$ 49.707,23 como se fosse o "valor principal originário" (histórico) da dívida. A prova pericial oficial foi determinante ao reconstituir a metodologia de cálculo aplicada pela Fazenda Pública na confecção do título executivo. No laudo de ID 10379506694, a perita demonstrou que, sobre a base de cálculo já inflada por penalidades anteriores, o Fisco Municipal aplicou indevidamente: Nova multa de mora de 20%: R$ 9.941,45; Novos juros SELIC acumulados entre 2014 e 2016: R$ 14.899,02. Como resultado dessa metodologia, a CDA alcançou o valor total de R$ 74.547,70, incorporando encargos sobre encargos. Ao responder ao quesito nº 06 da embargante, a expert oficial confirmou o equívoco, corroborando que o cálculo da CDA utilizou como base o valor consolidado do Auto de Infração, e não o tributo devido originalmente. Tal prática configura hialino anatocismo e ofensa ao princípio do non bis in idem, uma vez que as sanções e juros moratórios devem incidir estritamente sobre o valor do principal (tributo) devidamente atualizado, e não sobre penalidades consolidadas em etapas anteriores. Corrobora com o narrado julgado do STJ: "A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os juros de mora e a multa devem incidir sobre o valor do tributo corrigido monetariamente, sendo vedada a cobrança de juros sobre a multa, por configurar anatocismo." (STJ - AgInt no REsp 1.954.090/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/05/2022, DJe 30/05/2022) Ademais, sobre o tema, é a lição de Eduardo Sabbag: "A multa e os juros possuem naturezas distintas (punitiva e compensatória, respectivamente), mas ambos devem incidir sobre o principal devidamente atualizado, sendo vedada a incidência de juros sobre multa ou de juros sobre juros (anatocismo), pois o Fisco não pode lucrar sobre a sanção anteriormente aplicada." (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2024). Salutar apresentar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema Repetitivo 1.419 (ARE 1.557.312/SP), consolidou a tese de que a taxa SELIC possui natureza unificadora, englobando juros e correção monetária. A aplicação da referida taxa sobre um montante que já alberga juros moratórios de período anterior implica em duplicidade de incidência sobre o mesmo fato gerador da mora. Desta feita, a presunção de liquidez e certeza da CDA resta derruída no tocante ao seu valor nominal. A base de cálculo para a incidência dos consectários legais na inscrição em dívida ativa deve ser o valor histórico do tributo (R$ 19.135,61), e não o saldo total do PTA, sendo impositivo o decote do excesso apurado pela perícia oficial, que constatou que o valor da CDA (R$ 74.547,70) estava artificialmente majorado. 2.3 Da Inexistência de Fato Gerador e da Responsabilidade por Substituição Tributária Avançando na análise do mérito, cumpre enfrentar a insurgência da embargante quanto à higidez dos fatos geradores descritos no Auto de Infração nº 36.316 e à sua responsabilidade legal pela retenção do ISSQN na fonte. A controvérsia desdobra-se em dois eixos: a inclusão de notas fiscais de serviços de saúde nunca tomados e a ausência de dever de retenção para as atividades efetivamente contratadas. Quanto aos serviços da área de saúde, a embargante sustenta ser seguradora especializada nos ramos de assistência automotiva e seguro residencial, de modo que notas fiscais emitidas por laboratórios e clínicas seriam fruto de equívoco de terceiros. O exame do Anexo I do Auto de Infração revela a inclusão de diversos CNAEs vinculados à saúde, tais como: 662230000 (corretores de planos de saúde), 864020100 (laboratórios), 865009900 (profissionais de saúde) e 863050200 (atividades médicas). A perícia contábil judicial confirmou que dez notas fiscais emitidas pelo prestador ANATOMO EXAMES DE LABORATÓRIO LTDA (CNPJ 03.250.292/0001-09) foram autuadas sem que houvesse qualquer registro de pagamento por parte da embargante para este fornecedor. É cediço que o fato gerador do ISSQN é a prestação efetiva do serviço (Art. 1º da LC nº 116/2003). À míngua de contraprestação financeira ou registro contábil de tomada do serviço, não se aperfeiçoa a relação jurídica tributária, sendo impositivo o decote de tais valores, conforme reforçado pela expert no ID 10379502345: "No relatório de pagamentos ofertado pela Embargante para os exames periciais não consta um único pagamento para ANATOMO EXAMES DE LABORATÓRIO LTDA.". Quanto à responsabilidade por substituição tributária, a embargante alega que o Fisco Municipal baseou a autuação no Art. 6º da Lei Complementar Municipal nº 336/2003. Contudo, a prova técnica identificou que o lançamento tributário padece de vício formal de fundamentação (Art. 142 do CTN), pois limitou-se a indicar os CNAEs das atividades, sem identificar a qual subitem da Lista Anexa de Serviços da LC nº 116/03 elas correspondiam. Ao realizar o enquadramento técnico em sede pericial, a expert oficial verificou que os serviços autuados (subitens 4.03, 9.01, 10.01, 10.05, 14.01, 14.12, 17.01 e 17.12 da LC 116/03) não constam no rol de retenção obrigatória previsto no inciso III do Art. 6º da Lei Municipal nº 336/2003. Ainda que o Município argumente, em suas alegações finais, que a embargante seria responsável com base no Art. 10-A, inciso IX, da mesma lei (específico para seguradoras), tal dispositivo não foi capitulado no ato de infração. No Direito Tributário, a validade do lançamento está adstrita à indicação precisa da norma e do fato gerador, não podendo a Administração, no curso de embargos à execução, inovar na fundamentação legal para suprir nulidade de origem. Sob este prisma, leciona Eduardo Sabbag: "O lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador e determinar a matéria tributável (Art. 142 do CTN). A ausência de fundamentação precisa ou a indicação genérica de normas impede o exercício da ampla defesa pelo contribuinte, nulificando o título executivo." (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2024). Por todo o exposto, restando provado que parte dos serviços não foi tomada pela embargante e que o restante das atividades não se enquadrava nas hipóteses de retenção obrigatória vigentes à época e descritas no lançamento, a procedência do pedido de decote das notas fiscais viciadas é medida de rigor. 2.4 Do Excesso de Execução e Fixação do Débito Remanescente Por fim, após o reconhecimento da nulidade parcial do lançamento tributário em virtude do anatocismo e da glosa de notas fiscais viciadas, cumpre delimitar o montante líquido e certo do crédito remanescente para fins de retificação da execução fiscal. O "excesso de execução" configura-se quando o exequente pleiteia quantia superior àquela efetivamente resultante do título ou da obrigação, nos termos do art. 917, § 2º, inciso I, do Código de Processo Civil. No caso em apreço, a prova pericial contábil foi determinante para desconstituir a presunção de liquidez da CDA nº 142.372/2016, que exigia originalmente o valor de R$ 74.547,70. Conforme apurado pela expert judicial no laudo de ID 10379506694 e complementado no ID 10504702777, o valor histórico do ISS remanescente, após o decote das notas fiscais sem prova de pagamento e o afastamento da bitributação de encargos, perfaz o montante de R$ 18.307,30. No que concerne à atualização do referido débito, a disciplina dos consectários legais nas discussões que envolvem a Fazenda Pública foi unificada pelo advento da Emenda Constitucional nº 113/2021. Segundo o art. 3º da referida norma, deve incidir, uma única vez, até o efetivo pagamento, exclusivamente o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente, índice este que já abrange a correção monetária e os juros de mora. Tal entendimento foi definitivamente consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema Repetitivo 1.419 (ARE 1.557.312/SP), que fixou a tese vinculante de que a taxa SELIC é aplicável para a atualização de valores em qualquer discussão ou condenação da Fazenda Pública, inclusive na cobrança judicial de seus créditos. Desta feita, ao projetar a atualização do débito histórico remanescente (R$18.307,30) pelos critérios legais — incidência da SELIC e multa de mora de 20%, R$32.632,56. Este montante representa apenas 44% do valor originalmente executado, restando caracterizado o excesso de execução de mais da metade do valor da causa. Assim, a procedência parcial dos embargos é medida impositiva para determinar que a Execução Fiscal nº 0745866-25.2016.8.13.0702 prossiga estritamente sobre o saldo devedor recalculado pela perícia judicial oficial. 3 DISPOSITIVO Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS formulados por BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS em face do MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: 1.DECLARAR a nulidade parcial da base de cálculo do ISSQN consubstanciado na CDA nº 142.372/2016 (PTA nº 27.406/14), em razão da ocorrência de anatocismo tributário e da inexistência de fato gerador quanto às notas fiscais de serviços de saúde emitidas por "Anatomo Exames de Laboratório Ltda.", as quais restam integralmente glosadas. 2.FIXAR o valor histórico do débito remanescente em R$ 18.307,30 (dezoito mil, trezentos e sete reais e trinta centavos), conforme apurado pela perícia oficial judicial. 3.DETERMINAR que a atualização do referido montante ocorra exclusivamente pela Taxa SELIC (a qual já engloba juros e correção monetária), a partir da inscrição em dívida ativa, acrescida de multa de mora de 20%, consolidando o débito em R$ 32.632,56 na data da propositura da ação (12/12/2016), nos termos do Tema Repetitivo 1.419 do STF e da EC nº 113/2021. 4.DETERMINAR a retificação da Execução Fiscal nº 0745866-25.2016.8.13.0702, a qual deverá prosseguir estritamente sobre o saldo devedor acima fixado. Considerando que a embargante efetuou o depósito judicial integral do débito originalmente executado (ID 7002488141), determino que, após o trânsito em julgado: a)Expeça-se alvará em favor do Município de Uberlândia para conversão em renda do valor atualizado do débito ora fixado; b)Expeça-se alvará em favor da parte embargante para levantamento do montante excedente, com os acréscimos pagos pela instituição financeira. Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, na proporção de 60% para o Município de Uberlândia (tendo em vista o decote de mais da metade do valor da causa) e 40% para a embargante. Quanto aos honorários advocatícios, fixo-os nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC, a incidirem sobre o valor do excesso de execução apurado (proveito econômico obtido).. Isento o Município do pagamento de custas, nos termos do Art. 10, inciso I, da Lei Estadual nº 14.939/03, devendo, contudo, reembolsar à embargante 60% das custas prévias e dos honorários periciais comprovadamente adiantados.. Sentença não sujeita ao reexame necessário, por ser o proveito econômico inferior a 1.000 salários-mínimos (Art. 496, § 3º, II, do CPC). Traslade-se cópia desta decisão para os autos da Execução Fiscal nº 0745866-25.2016.8.13.0702. Transitada em julgado e cumpridas as formalidades legais, dê-se baixa e arquivem-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Uberlândia, data da assinatura eletrônica. CÉSAR APARECIDO DE OLIVEIRA Juiz de Direito