5033761-42.2023.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5033761-42.2023.4.03.6100 AUTOR: PRIVALIA BRASIL S.A. ADVOGADO do(a) AUTOR: LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA - SP130824 ADVOGADO do(a) AUTOR: GUILHERME VILLAS BOAS E SILVA - RJ182044 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por PRIVALIA BRASIL S.A., em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a "restituição, por meio da expedição de precatório judicial, do valor de R$ 62.720.000,00 (sessenta e dois milhões e setecentos e vinte mil reais - data-base novembro de 2023), decorrente da parcela de devolução da COFINS (i.e. com a inclusão do ICMS na base de cálculo), cuja origem/direito ao indébito tributário (i) já foi reconhecida em decisão judicial favorável transitada em julgado no Mandado de Segurança nº 0019876-95.2013.4.03.6100 (ii) já foi objeto de pedido de Habilitação de Crédito/Compensação devidamente homologado pelas Autoridades Fiscais no montante histórico de R$ 71.062.134,93 (vide doc. nº 4); e (iii) cujo valor exato desta ação foi objeto de desistência parcial da execução administrativa/compensação na via administrativa (vide doc. nº 5), reconhecendo também a incidência da taxa SELIC sobre o indébito até o momento da efetiva quitação do correspondente precatório judicial." (fl. 12 do ID. 306575328) De acordo com os dizeres da petição inicial, "a despeito de ter direito a valores superiores decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no montante histórico de R$ 71.062.134,93, optou por apenas desistir da execução administrativa/compensação da parcela de R$ 62.720.000,00 (sessenta e dois milhões e setecentos e vinte mil reais - data-base novembro de 2023), decorrente da parcela de devolução da COFINS" (fl. 2 do ID. 306575328). Afirma que "[E]m 29.10.2013 (vide fls. 1/27 do processo judicial), a Autora impetrou o Mandado de Segurança nº 0019876-95.2013.4.03.6100 para ver reconhecido o seu direito à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reaver indébitos decorrentes do recolhimento a maior dessas contribuições sociais" (fl. 3 do ID. 306575328). Assevera que obteve provimento favorável na demanda mencionada, com trânsito em julgado em 26/11/2018. Aduz que "requereu o Pedido de Habilitação/Compensação na via administrativa dos valores recolhidos indevidamente, no montante histórico de R$ 71.062.134,63, os quais foram integralmente deferidos pelas Autoridades Fiscais" (fl. 4 do ID. 306575328). Contudo, destaca que "devido ao alto valor a ser compensado, a Autora optou por desistir do valor de R$ 62.720.000,00 (sessenta e dois milhões e setecentos e vinte mil reais - data-base novembro de 2023), decorrente da parcela de devolução da COFINS" (fl. 4 do ID. 306575328). Defende o ajuizamento dentro do prazo prescricional de 5 anos contados do trânsito em julgado do mandado de segurança nº 0019876-95.2013.4.03.6100, bem como a possibilidade do ajuizamento de ação de cobrança para repetição do indébito. Citada a ré ofertou contestação no ID. 317049820, alegando (i) a inépcia da petição inicial; (ii) que ao promover a habilitação de seu crédito para compensação administrativa, "abriu mão da possibilidade de restituição, uma vez que as formas de execução do julgado são mutuamente excludentes, não sendo, com isso, possível o acolhimento de seu pedido" (fl. 6 do ID. 317049820); e (iii) a impossibilidade de recuperação do indébito por compensação e, sucessivamente, por repetição, inclusive considerando o disposto no art. 102 da Instrução Normativa RFB 2.055 e N RFB n° 1.717/2017 vigente ao tempo da habilitação do crédito, posto que o pedido de habilitação do crédito representa renúncia à execução do título. Réplica no ID. 319668858. A ré não requereu a produção de provas (ID. 321338995). Por sua vez, a parte autora requereu a produção de prova pericial (ID. 321428846), o que restou deferido por meio da decisão de ID. 321805936. No ID. 351790937 foi apresentado laudo pericial. Instada, a parte autora impugnou parcialmente o laudo pericial (ID. 353491627). Consoante parecer de ID. 356327144, a ré impugnou os cálculos apresentados. Foram prestados esclarecimentos pela perita no ID. 361487582. A parte autora se manifestou no ID. 362495383. Novamente, pelo parecer de ID. 365456515, a ré impugnou o montante postulado. Nos IDs. 426790919 e 429002668, as partes concordaram com o encerramento da instrução processual. Foi expedido ofício de transferência, referente aos honorários periciais (ID. 471389475), liquidado, consoante ID. 501285498. Os autos vieram conclusos para sentença (ID. 583254923). Na decisão de ID. 586356600, o julgamento foi convertido em diligência. As partes se manifestaram nos IDs. 589972497 e 592335637. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Tendo em vista que o processo se encontra em termos para julgamento, considerando o encerramento da instrução processual, bem como as manifestações de IDs. 589972497 e 592335637, passo a proferir sentença. PRELIMINAR DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL Ao apresentar contestação, a parte ré defendeu a inépcia da petição inicial, posto que "não se verificou na inicial da autora, nem nos documentos que a acompanham, a prova inequívoca de modo a se constatar inequivocamente o direito da autora de reaver os valores que menciona mediante a presente ação" (fl. 3 do ID. 317049820). O artigo 330, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil enumera as hipóteses de inépcia da petição inicial, in verbis: § 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. No caso, não constato a inépcia alegada, pois a petição inicial reúne todos os elementos essenciais ao processamento do feito, sem esquecer que a apuração do montante devido é matéria de regular instrução processual. Ainda, saliento que a prova pericial restou produzida em sua completude, no curso da instrução processual, o que revela que a ação restou devidamente instruída. Assim, repilo a preliminar de inépcia articulada e passo ao exame do mérito. MÉRITO Em síntese, a parte autora objetiva a "restituição, por meio da expedição de precatório judicial, do valor de R$ 62.720.000,00 (sessenta e dois milhões e setecentos e vinte mil reais - data-base novembro de 2023), decorrente da parcela de devolução da COFINS (i.e. com a inclusão do ICMS na base de cálculo), cuja origem/direito ao indébito tributário (i) já foi reconhecida em decisão judicial favorável transitada em julgado no Mandado de Segurança nº 0019876-95.2013.4.03.6100 (ii) já foi objeto de pedido de Habilitação de Crédito/Compensação devidamente homologado pelas Autoridades Fiscais no montante histórico de R$ 71.062.134,93 (vide doc. nº 4); e (iii) cujo valor exato desta ação foi objeto de desistência parcial da execução administrativa/compensação na via administrativa (vide doc. nº 5), reconhecendo também a incidência da taxa SELIC sobre o indébito até o momento da efetiva quitação do correspondente precatório judicial." (fl. 12 do ID. 306575328). Ao apresentar contestação, a ré defendeu (i) que ao promover a habilitação de seu crédito para compensação administrativa, a autora "abriu mão da possibilidade de restituição, uma vez que as formas de execução do julgado são mutuamente excludentes, não sendo, com isso, possível o acolhimento de seu pedido" (fl. 6 do ID. 317049820); e (ii) a impossibilidade de recuperação do indébito por compensação e, sucessivamente, por repetição, inclusive considerando o disposto no art. 102 da Instrução Normativa RFB 2.055 e N RFB n° 1.717/2017 vigente ao tempo da habilitação do crédito, posto que o pedido de habilitação do crédito representa renúncia à execução do título. Não obstante tais alegações, a pretensão manifestada pela parte autora comporta parcial acolhimento, posto que a legislação de regência autoriza o contribuinte a recuperar o indébito tributário por meio da compensação administrativa ou restituição em ação de cobrança. A propósito, o enunciado da Sumula 461 do C. Superior Tribunal de Justiça consolida entendimento segundo o qual: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. A par disso, impedir a recuperação do indébito pelo contribuinte, não esgotado integralmente na via administrativa, representa enriquecimento ilícito do Fisco, o que claramente não conta com a chancela do Poder Judiciário. Ainda, saliento que, conforme tese fixada no Tema 1.262 da Repercussão Geral: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Em consequência, o contribuinte que habilitou um crédito para compensação administrativa pode desistir do saldo não utilizado e ajuizar uma ação de cobrança objetivando a repetição de indébito para reaver o valor remanescente, sobretudo considerando que a desistência da execução judicial para fins de habilitação do crédito na via administrativa não extingue o direito material ao crédito. Nessa direção, transcrevo arestos do E. TRF da 3.ª Região que resultaram assim ementados, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PROSSEGUIMENTO. ANTERIOR RENÚNCIA QUE NÃO ATINGE DIREITO MATERIAL AO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA 461/STJ. ARTIGO 924, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NÃO APLICÁVEL AO CASO. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de retomada do cumprimento de sentença após renúncia à execução judicial, homologada, apresentada com o fim de obter compensação na esfera administrativa. 2. Após o trânsito em julgado da decisão que concedeu a segurança pleiteada, para reconhecer indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, a impetrante requereu a homologação da desistência da execução do título judicial, a fim de valer-se de seu direito de compensação na via administrativa, tendo sido homologado o pedido. 3. Diante da alegada impossibilidade de compensação pela via administrativa no presente caso, pretende retomar o cumprimento de sentença. 4. Além de o título judicial transitado em julgado não veicular qualquer condição para o exercício da compensação nele previsto, a referida IN/RFB n. 2055/2021 tem por finalidade impedir que o detentor do crédito promova duplo ressarcimento do indébito tributário, uma via precatório judicial e outra via compensação administrativa, o que não ocorreu neste caso. 5. A exigência administrativa de renúncia não tinha o condão de produzir o efeito prescrito no atual art. 924, IV, do CPC. 6. Aplica-se ao caso, ainda, o entendimento consolidado no Enunciado de Súmula n. 461, do C. STJ: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. 7. A renúncia ao crédito pelo credor é causa de extinção do direito material, não se confundindo com a desistência da execução, que extingue apenas a relação processual, como ocorreu no presente caso. 8. Não tendo a impetrante, na espécie, renunciado ao crédito, mas tão somente desistido da execução do título judicial, para fins de habilitação administrativa do crédito, deve ser afastada a aplicação do artigo 924, inciso IV, do Código de Processo Civil ao presente caso. Precedentes desta Turma. 9. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025372-69.2022.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 10/06/2024, Intimação via sistema DATA: 13/06/2024). Grifei. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. APELAÇÃO PROVIDA. I. Caso em exame 1. Ação de repetição de indébito visando o pagamento pela via judicial (ofício precatório) dos valores indevidamente recolhidos pelas autoras a título de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, considerando o reconhecimento nos autos do Mandado de Segurança 0013589-96.2011.4.03.6000 do seu direito de recuperar tais valores via compensação administrativa. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se (i) existe interesse de agir das autoras no ajuizamento de ação de repetição de indébito para recuperar valores via precatório após reconhecimento do direito à compensação administrativa em mandado de segurança; e (ii) se é possível a opção pelo recebimento por precatório do indébito tributário reconhecido judicialmente, mesmo após homologação de renúncia à execução judicial da sentença do mandado de segurança. III. Razões de decidir 3. Deve ser reconhecido o interesse de agir das autoras no ajuizamento da presente ação, uma vez que não seria possível a expedição de precatório diretamente nos autos do Mandado de Segurança. É incabível a repetição de indébito tributário mediante expedição de precatório em Mandado de Segurança, pois não é compatível com a via célere e especial os atos e procedimentos de liquidação, execução e cumprimento necessários à observância da exigência constitucional do precatório, conforme Súmulas 269 e 271 do STF e REsp 2.135.870 do STJ. 4. O pedido formulado pelas autoras deve ser julgado procedente, reconhecendo-se o seu direito à recuperação do indébito tributário confirmado no Mandado de Segurança por meio da expedição de precatório. A Súmula 461 do STJ estabelece que o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória, tendo as autoras alegado ausência de débitos para compensação administrativa. 5. A homologação da renúncia à execução do título na via judicial não impede o contribuinte de optar entre o precatório ou compensação administrativa para recuperação do indébito tributário. A desistência do cumprimento da sentença se opera apenas no plano processual, conforme REsp 1.675.741 do Superior Tribunal de Justiça, podendo inclusive dar azo à repropositura da execução. IV. Dispositivo 6. Apelação provida. __________ Dispositivos relevantes citados: Lei 12.016/2009; CPC, art. 85, § 3º; e CTN, art. 170-A. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmulas 269 e 271; STJ, REsp 2.135.870, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 20/08/2024; STJ, Súmula 461; STJ, REsp 1.114.404, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 10/02/2010; STJ, REsp 1.675.741, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 10/02/2010; e STJ, Súmula 162. (TRF 3ª Região, Turma Regional de Mato Grosso do Sul, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008794-10.2021.4.03.6000, Rel. Juiz Federal Convocado THALES BRAGHINI LEÃO, julgado em 19/12/2025, Intimação via sistema DATA: 21/01/2026). Grifei. Assim, viável o ajuizamento de ação de cobrança objetivando a repetição de indébito para reaver o valor remanescente não esgotado administrativamente por meio de compensação, desde que demonstrada a inexistência de duplicidade do crédito, o que foi devidamente apurado no curso da instrução processual. Em outro plano, constato que, de acordo com os dizeres da petição inicial, "[E]m 29.10.2013 (vide fls. 1/27 do processo judicial), a Autora impetrou o Mandado de Segurança nº 0019876-95.2013.4.03.6100 para ver reconhecido o seu direito à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reaver indébitos decorrentes do recolhimento a maior dessas contribuições sociais" (fl. 3 do ID. 306575328). Assevera, ainda, a parte autora que obteve provimento favorável na demanda mencionada, com trânsito em julgado em 26/11/2018. Em conformidade com a petição inicial do mandado de segurança de n.º 0019876-95.2013.4.03.6100, em referida demanda a parte autora postulou o seguinte (fl. 44 do ID. 306576982): Por intermédio da decisão de fls. 108/110 do ID. 306577076, foi dado provimento à apelação para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, inclusive com o reconhecimento da existência de indébito recuperável. Posteriormente, foi negado provimento ao agravo interno interposto (fl. 136 do ID. 306577076), bem como foram rejeitados os embargos de declaração (fl. 176 do ID. 306577076), e o trânsito em julgado foi certificado à fl. 235 do ID. 306577076. Ao decidir o RE 574.706, o E. Supremo Tribunal Federal firmou tese segundo a qual "[O] ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 69 da Repercussão Geral). A propósito, o acórdão paradigmático contou com a seguinte ementa, in verbis: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15-03-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Em outro movimento, ao examinar os embargos de declaração opostos, o E. STF explicitou que é o ICMS destacado que deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, consoante decisão que transcrevo a seguir: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Grifei. De outra parte, é de conhecimento deste magistrado que a jurisprudência vem reconhecendo a possibilidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e COFINS, uma vez que tal tributo guarda natureza idêntica do ICMS, constituindo, apenas, sistemática de arrecadação. Nesse sentido, seguem as ementas: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ILEGALIDADE. STF. RE 574.706/PR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 069. ICMS-DIFAL. REsp 1.365.095/SP. JULGAMENTO REPETITIVO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA E RESPEITADO O LIMITE TEMPORAL DE 15/03/2017, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF. 1. Sobre a matéria vertida nestes autos, vinha aplicando, esta Relatoria, o entendimento do C. STJ, conforme julgamento proferido no REsp 1.144.469/PR, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC/73, no sentido de reconhecer a legalidade da inclusão da parcela relativa ao ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Todavia, ao apreciar o tema no âmbito do RE 574.706/PR-RG (Rel. Min. Cármen Lúcia), o E. STF firmou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Tema 069). 3. Cumpre anotar, ainda, que em julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se). 4. Nesse sentido não há distinção entre o ICMS-DIFAL e o ICMS analisado no Tema 69, visto que o DIFAL, na verdade, é apenas uma sistemática de arrecadação que instituiu diferentes alíquotas entre os Estados da Federação. 5. No entanto, tal sistemática não afasta o firmado pela Suprema Corte, haja vista que o referido “diferencial” (alíquota) é recolhido pelo contribuinte, sendo, pois, aplicado o tema 69. 6. Na esteira deste entendimento, TRF - 3ª Região, na ApCiv 5035611-05.2021.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA, Quarta Turma, j. 03/04/2023, DJEN 10/04/2023, na ApelRemNec 5005819-34.2020.4.03.6102/SP, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 08/07/2022, Intimação via sistema DATA: 14/07/2022, e na ApelRemNec 5024368-98.2020.4.03.6100/SP, Relator Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, Terceira Turma, j. 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022. 7. No mesmo diapasão, o TRF - 4ª Região, na AC 5020195-83.2021.4.04.7000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, Primeira Turma, j. 17/08/2022, e na AC/REEX 5006776-94.2020.4.04.7205, Relatora Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Segunda Turma, j. 11/05/2021. 8. Quanto à análise da compensação tributária, em sede mandamental, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgado sob o regime de recursos repetitivos, nos termos do disposto no artigo 1.036 do CPC, firmou a seguinte Tese Jurídica - Tema 118, verbis: I - "Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: II - (a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e III - (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." - REsp 1.365.095/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, j. 13/02/2019, DJe 11/03/2019. 9. Assim, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS-DIFAL, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, bem como à respectiva compens ação autorizada na r. sentença, na forma aqui explicitada e consoante a legislação de regência, apenas com a modulação fixada no julgamento dos referidos embargos opostos pela União Federal no RE 574.706 - a qual, anote-se, foi observada na r. sentença - Id. 271567107 -, considerando que a presente ação mandamental foi ajuizada em 02/12/2022. 10. Apelação, interposta pela União Federal, e remessa oficial tida por interposta a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5031404-26.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 29/06/2023, DJEN DATA: 05/07/2023) – grifei. DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado. Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva. 2. A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. 3. O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4. O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita. 5. Não se avista razão para afastar a aplicação da tese do RE 574.706 ao ICMS-DIFAL (recolhimento específico referente à diferença de alíquotas estadual e interestadual de ICMS). Ainda que se queira arguir que, no caso, o contribuinte de direito não arca financeiramente com a tributação, disto não se conclui que o valor lançado em nota fiscal pela autora a tal título integra faturamento próprio, segundo interpretação dada ao conceito pela Corte Suprema. Na esteira da jurisprudência da Corte, as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam a ratio decidendi de que os montantes que transitam na escrita fiscal dos contribuintes em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva (ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS. 6. Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional. Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal. 7. O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 8. A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte. 9. Apelação e remessa oficial providas em parte. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5024368-98.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022) - grifei. Todavia, a presente demanda objetiva a recuperação do indébito decorrente da segurança concedida no 0019876-95.2013.4.03.6100, o qual, consoante acima demonstrado, não portava postulação de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS/COFINS. Em outras palavras, a coisa julgada formada no mandado de segurança 0019876-95.2013.4.03.6100 não albergou a exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS/COFINS, razão pela qual se revela inviável a repetição do indébito concernente a esta parcela, o que deve ser postulado por meio de outra demanda. Nesse sentido, de acordo com os dizeres do laudo pericial produzido no ID. 351790937, restou devidamente apurada a existência de saldo a ser recuperado pela parte autora, inclusive destacando-se que a parte autora pretendia a cobrança nesta demanda também de valores referentes à exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do PIS/COFINS, o que se revela inviável, sob pena de ampliação indevida da coisa julgada formada no mandado de segurança 0019876-95.2013.4.03.6100. Outrossim, consoante manifestação de ID. 365456512, a ré expressamente reconheceu a existência de crédito a ser restituído no montante de R$ 64.354.926,70, atualizado para 02/2025, o qual, conforme esclarecido no ID. 589973151, não considerou os valores referentes ao ICMS-Difal. Ainda, a parte autora, no que concerne ao referido montante, manifestou expressa concordância, conforme ID. 592335637, oportunidade na qual, contudo, requereu o prosseguimento do processo em relação aos valores controvertidos, decorrentes da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS/COFINS. Assim, no tocante ao indébito remanescente decorrente da segurança concedida no mandado de segurança 0019876-95.2013.4.03.6100, referente à tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral, consoante fundamentação acima alinhavada, impõe-se o acolhimento parcial da pretensão manifestada nesta demanda, a fim de reconhecer como devido o montante de R$ 64.354.926,70, atualizado para 02/2025, referente à parcela do ICMS destacado nas notas fiscais, incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS. De outra parte, a pretensão relacionada à exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS e aquela correspondente à restituição/compensação dos valores recolhidos não se encontram albergadas pela coisa julgada formada no mandado de segurança nº 0019876-95.2013.4.03.6100. Assim, reitero que eventual discussão a seu respeito deverá ser deduzida em ação autônoma, razão pela qual o pedido não comporta acolhimento nos presentes autos Em derradeiro movimento, indefiro o pedido de expedição de ofício requisitório referente ao valor incontroverso, posto que necessário o trânsito em julgado para autorizar a restituição do indébito tributário (Súmula 461 do C. STJ). Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de restituição, para condenar a ré a restituir à autora o montante de R$ 64.354.926,70 (sessenta e quatro milhões, trezentos e cinquenta e quatro mil, novecentos e vinte e seis reais e setenta centavos), atualizado para 02/2025, decorrente do saldo remanescente não aproveitado por meio de compensação administrativa, resultante da segurança concedida no mandado de segurança 0019876-95.2013.4.03.6100, o qual deverá ser devidamente atualizado pela SELIC a partir de 03/2025 até o efetivo pagamento, vedada cumulação com outros índices de correção monetária ou juros. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência recíproca, condeno a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios ao(à) patrono(a) da parte autora sobre o proveito econômico obtido, bem como condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União Federal sobre o proveito econômico obtido, observados, em ambos os casos, os parâmetros do art. 85, §§ 3º, e incisos, e 5º, do CPC, e o percentual mínimo de cada inciso do § 3º do art. 85 do CPC. As custas processuais e honorários periciais serão suportadas pelas partes em proporção à respectiva sucumbência, na forma do art. 86, caput, do CPC, a ser apurada em sede de cumprimento de sentença. Sentença sujeita a reexame necessário. Oportunamente remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região para reexame necessário. P.R.I.C. São Paulo, data de assinatura do sistema. PAULO ALBERTO SARNO Juiz Federal