5029294-83.2024.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO 9ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5029294-83.2024.4.03.6100 AUTOR: FABIO MONTEIRO DE CARVALHO ADVOGADO do(a) AUTOR: MARCUS PETERSON SILVA DE SOUZA - MG179415 REU: UNIÃO FEDERAL, FUNDACAO PARA O VESTIBULAR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JULIO DE MESQUITA FILHO VUNESP ADVOGADO do(a) REU: FERNANDA FERREIRA GODKE - SP182042 ADVOGADO do(a) REU: CASSIA DE LURDES RIGUETTO - SP248710 SENTENÇA Trata-se de PROCEDIMENTO COMUM proposto por FABIO MONTEIRO DE CARVALHO contra a UNIÃO FEDERAL e a FUNDAÇÃO PARA O VESTIBULAR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA JÚLIO DE MESQUITA FILHO - VUNESP, com o objetivo de obter a anulação do ato administrativo que não confirmou sua autodeclaração racial como pardo no procedimento de heteroidentificação, determinando-se sua reinclusão definitiva na lista de candidatos concorrentes às vagas reservadas às cotas raciais e na lista de ampla concorrência do concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, além da garantia de nomeação e posse caso preenchidos os requisitos. Alega que se inscreveu no Concurso Público destinado ao provimento de cargos dos Quadros Permanentes de Pessoal do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e das Seções Judiciárias dos Estados de São Paulo e de Mato Grosso do Sul, regido pelo Edital nº 01/2023, concorrendo ao cargo de Analista Judiciário, Área Apoio Especializado, Especialidade Psicologia, Unidade de Classificação Seção Judiciária de São Paulo, Capital. Narra que, por se identificar e ser reconhecido socialmente como pardo, optou por concorrer às vagas reservadas para negros, autodeclarando-se nos moldes do quesito cor ou raça do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Relata que obteve aprovação nas fases iniciais e foi regularmente convocado para a etapa de heteroidentificação presencial perante a Comissão de Avaliação. Afirma que foi surpreendido com o indeferimento de sua condição e com a ausência de justificativa individualizada, pois seu nome constou em listagem geral com a anotação de autodeclaração "Não Confirmada". Aduz que os motivos do indeferimento sequer foram esclarecidos, colocando-o em uma situação extremamente injusta e desconfortável, pois não tem conhecimento sobre o que, especificamente, levou ao indeferimento da autodeclaração, nem sobre quais as características fenotípicas consideradas na análise. Argumenta que a decisão administrativa padeceu de vício de motivação, em ofensa ao artigo 50, incisos III e V, e § 1º, da Lei nº 9.784/1999, violando as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Sustenta a aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41, defendendo que, em situações de dúvida sobre o fenótipo, denominadas zonas cinzentas, deve prevalecer a presunção de veracidade da autodeclaração. Sustenta, ainda, que seu fenótipo condiz com o padrão exigido para a categoria parda, apresentando características como tom de pele moreno, lábios e narinas com traços negroides, além de calvície decorrente de alopecia e melasma na face. Aponta que juntou aos autos laudo dermatológico atestando fototipo IV na Escala de Fitzpatrick, laudo antropológico particular favorável, fotografias familiares demonstrando ascendência negra, histórico de beneficiário do Prouni mediante autodeclaração e registro como pardo em carteira funcional. Noticia, outrossim, que sua desclassificação no procedimento de heteroidentificação culminou na indevida exclusão total do concurso, por ter deixado de usufruir da redução de 20% na nota de corte prevista na Resolução CNJ nº 516/2023. Por fim, requer a concessão de tutela de urgência para suspender os efeitos do indeferimento administrativo, assegurando seu retorno às listas de cotas e de ampla concorrência com reserva de vaga. No mérito, requer a procedência da ação para anular o ato de indeferimento da autodeclaração, com a consequente reclassificação definitiva em ambas as listas e a garantia dos efeitos decorrentes da nomeação. Atribuiu-se à causa o valor de R$ 1.412,00. O pedido de tutela de urgência foi indeferido pelo Juízo (Id 344715209). Contra essa decisão, a parte autora interpôs recurso de agravo de instrumento (Id 347698829), ao qual foi negado provimento monocraticamente pela Desembargadora Federal Relatora (Id 347949741), operando-se o trânsito em julgado certificado nos autos (Id 358410564). A corré Fundação VUNESP apresentou contestação (Id 348279799), arguindo preliminar de ilegitimidade passiva ao argumento de que a condução e a deliberação no procedimento de heteroidentificação couberam com exclusividade à Comissão de Avaliação instituída no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. No mérito, defendeu a regularidade do certame e a estrita observância das normas editalícias. A União Federal ofereceu contestação (Id 349787742), defendendo a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a impossibilidade de o Poder Judiciário imiscuir-se no mérito da avaliação da banca examinadora. Destacou que o edital previu expressamente a heteroidentificação baseada em critérios exclusivamente fenotípicos, e que a Comissão recursal analisou individualmente o candidato, rejeitando o enquadramento. Esclareceu que a exclusão da ampla concorrência decorreu do fato de o autor ter obtido nota 5,17 na prova objetiva, patamar inferior à nota mínima de 6,00 exigida para a lista geral, tendo a prova discursiva corrigida exclusivamente em razão da autodeclaração preliminar. A parte autora apresentou réplica (Id 353590588), rebatendo a preliminar e os argumentos defensivos, ocasião em que reiterou a nulidade da motivação administrativa e postulou a produção de prova pericial médica ou antropológica. Instadas sobre provas, a parte autora especificou o interesse em perícia judicial. Em decisão saneadora (Id 561170918), o Juízo rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da banca organizadora e deferiu a realização de perícia médica em genética. Após a frustração na realização do exame pericial ante as escusas e impossibilidades manifestadas pelos peritos nomeados (Id 561959665, Id 563750710 e Id 565119659), sobreveio decisão judicial (Id 587096615) que, em juízo de retratação, indeferiu a prova pericial ante a sua impertinência temática com o critério fenotípico, declarando encerrada a instrução probatória e determinando a apresentação de alegações finais. A União Federal apresentou alegações finais (Id 592600401), reiterando integralmente os termos de sua contestação. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. A questão preliminar concernente à legitimidade passiva da Fundação VUNESP já foi regularmente enfrentada e rejeitada na decisão interlocutória (Id 561170918), assentando-se a responsabilidade concorrente da entidade organizadora na operacionalização do certame. No mérito, a pretensão deduzida na petição inicial improcede. A controvérsia cinge-se à legalidade do ato administrativo emanado da Comissão de Heteroidentificação do Concurso Público do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que não confirmou a autodeclaração do autor como pessoa parda, culminando em sua exclusão da listagem de cotas raciais e do certame. A reserva de vagas destinadas a candidatos negros em concursos públicos federais encontra fundamento na Lei nº 12.990/2014, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41. Na ocasião do julgamento da ADC nº 41, o Pretório Excelso fixou tese vinculante consagrando a legitimidade da utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para a confirmação da autodeclaração, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. A aferição da condição de beneficiário de ação afirmativa racial deve pautar-se estritamente no critério fenotípico, consistente na aparência visual externa do indivíduo no momento da avaliação presencial perante a comissão examinadora, e não em seu genótipo, histórico genético ou ascendência familiar. Do âmbito de controle judicial e da norma editalícia a aferição da regularidade do ato administrativo deve circunscrever-se à verificação da legalidade, da motivação e do respeito às garantias constitucionais (contraditório e ampla defesa), sem que o Judiciário substitua o juízo técnico administrativo quanto ao exame fenotípico presencial, critério este previsto no Edital. O Edital de Abertura nº 01/2023 previu expressamente em seus itens 6.3.2, 6.10 e 6.10.1 a confirmação da autodeclaração por Comissão de Heteroidentificação com base na fenotipia, respeitando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região consolidou o entendimento de que a análise fenotípica presencial realizada por banca avaliadora especializada goza de presunção de veracidade e legitimidade, sendo inviável a interferência judicial no mérito administrativo sem prova de teratologia, conforme se observa do seguinte julgado: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS. NEGROS E PARDOS. AUTODECLARAÇÃO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE NÃO AFASTADA. 1. A Lei Federal nº. 12.990/14 estabelece reserva de vagas a negros nos concursos públicos federais. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do regime de cotas, assim como dos mecanismos de avaliação da autodeclaração, pela instituição interessada, no regime da Lei Federal nº. 12.990/14. 2. Na avaliação da autodeclaração, o administrador deve se ater à legislação vigente. A decisão administrativa, presumida válida, poderá ser afastada quando constatada ilegalidade na análise, nos estritos termos da Súmula nº. 473 do Supremo Tribunal Federal (“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”). 3. No caso concreto, consta do edital de convocação a previsão de procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração. A Comissão não confirmou a autodeclaração do agravante pelo seguinte motivo: “Não cotista. A aparência do(a) candidato(a) NÃO é compatível com as exigências estabelecidas pelo Edital de abertura, levando-se em consideração os seguintes aspectos: fisionomia. O candidato não apresenta conjunto de características fenotípicas de pessoa negra exigido em Edital” (ID 330830951 na origem). 4. Nesse quadro, tem-se que a presunção de veracidade não foi afastada e que as decisões administrativas foram fundamentadas, conforme a previsão editalícia. A matéria de fato deverá ser esclarecida ao longo da instrução. 5. Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5020702-17.2024.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 18/11/2024, DJEN DATA: 25/11/2024) Alega o autor que a decisão da Comissão careceu de motivação idônea, consistindo em mera afirmação genérica de “maior afinidade com outras categorias raciais”. Não obstante, a avaliação da legalidade do ato administrativo exige exame de todo o procedimento, inclusive da fase recursal, não apenas da divulgação provisória em lista. No caso concreto, o parecer recursal da Comissão descreve que a banca realizou “análise criteriosa das características fenotípicas do candidato, considerando o conjunto de traços físicos e não apenas elementos isolados”, declarou expressamente ter analisado documentação e argumentos trazidos na entrevista e concluiu pela maior afinidade fenotípica com outras categorias, não se alinhando o conjunto ao enquadramento como pardo. Esse trecho do parecer evidencia que houve apreciação individualizada do recurso e demonstra o nexo lógico entre fatos examinados e conclusão adotada, afastando a alegação de completa ausência de fundamentação que justificaria nulidade automática. A motivação administrativa, ainda que concisa, atende aos requisitos formais da Lei nº 9.784/1999, tendo o candidato exercido plenamente o contraditório perante a banca revisora colegiada. Os documentos particulares apresentados pelo demandante, consistentes em laudo dermatológico de fototipo cutâneo, parecer antropológico unilateral, fotografias e histórico de autodeclaração em outros órgãos, não possuem o condão de derruir a presunção de legitimidade da decisão técnica tomada presencialmente pela Comissão de Avaliação. Da perícia genética e das tentativas frustradas de produção probatória Superada a preliminar de admissibilidade da perícia, houve tentativas de realização de exame pericial na especialidade de geneticista, as quais restaram infrutíferas por impossibilidade material ou recusa dos peritos nomeados, conforme certidões e decisões de nomeação e posterior comunicação do perito indicado (Ids 563750710, 561170918 e 576470266) Além disso, por razões de mérito técnico científico e jurídico, a prova genética proposta mostra-se inadequada ao objeto do feito. Os quesitos formulados pela União para eventual perícia genética demonstram que a genética responde a questões distintas das necessárias para a aferição do fenótipo social no momento presencial exigida pelo edital. Por tais razões, além da jurisprudência consolidada no sentido de que o critério do edital é a fenotipia e que a genética não substitui a avaliação fenotípica presencial, este juízo reconsiderou a decisão que havia deferido a perícia e indeferiu a produção da prova por considerá-la impertinente e desnecessária ao julgamento da lide. Os documentos acostados pelo autor (laudo dermatológico que indica fototipo Fitzpatrick IV e laudo antropológico particular que conclui pelo deferimento da condição parda) são, em abstração, relevantes e colaboram para a instrução. Contudo, devem ser valorados em confronto com o critério legalmente fixado (fenótipo avaliável presencialmente perante a comissão) e com a presunção relativa de veracidade do juízo técnico da banca, fundada na observação direta no momento da entrevista. O laudo dermatológico documenta características cutâneas e alterações (melasma, fototipo), mas não equivale à leitura social do fenótipo no contexto presencial exigido pelo edital; o laudo antropológico particular, ainda que detalhado, baseia-se em análise fotográfica e critérios interpretativos que não reproduzem integralmente a experiência da avaliação presencial pela comissão. Assim, embora tais provas tragam elementos que reforçam a tese do autor, não são, por si sós, aptas a infirmar a conclusão unânime e fundamentada da comissão que apreciou o conjunto fenotípico ao vivo e corroborou, no recurso, ter sopesado documentação e argumentos apresentados. Há sólida orientação jurisprudencial no sentido de que o Judiciário, ao analisar atos de heteroidentificação, não substitui o juízo técnico da comissão, salvo presença de ilegalidade manifesta, ausência de motivação ou desrespeito a garantias processuais. No caso, a comissão produziu pareceres (inclusive em sede recursal) que expõem o critério adotado (conjunto fenotípico) e a conclusão atingida; o autor exerceu o contraditório na via administrativa e teve sua pretensão apreciada pela comissão recursal. Não se vislumbra arbitrariedade, desproporcionalidade ou violação dos princípios constitucionais atinentes à motivação que autorizem a anulação do ato. Quanto à exclusão da lista de ampla concorrência, observa-se que o Edital nº 04/2023 (Id 349787744) fixou, por determinação da Resolução CNJ nº 516/2023, nota de corte reduzida em 20% exclusivamente para a habilitação de candidatos cotistas negros. O autor obteve nota 5,17 na prova objetiva (Id 349787743), patamar inferior à nota mínima de 6,00 exigida no item 9.1.4 do edital para habilitação geral, tendo sua prova discursiva corrigida de forma condicional apenas em razão da autodeclaração preliminar. Desse modo, não confirmada a condição de cotista no procedimento de heteroidentificação, a ausência de pontuação suficiente para a ampla concorrência impõe a eliminação do certame por estrita aplicação das regras editalícias, sem qualquer ilegalidade. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, a serem rateados em partes iguais entre os patronos dos requeridos. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS Juíza Federal