5026387-54.2022.4.03.6182

PODER JUDICIÁRIO Rede de Apoio 4.0 - Plano 29 Avenida Paulista, 1345, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-100 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5026387-54.2022.4.03.6182 EMBARGANTE: COMPUGRAF SERVICOS LTDA ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: BRUNA BARBOSA LUPPI - SP241358-B ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: FERNANDA RIZZO PAES DE ALMEIDA PAGANO GONCALVES - SP271385 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: THIAGO RODRIGUES DE OLIVEIRA - SP525455 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: GABRIEL DUTRA ELEUTERIO - SP421816 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: THADEU SCHIESARI MATSUKURA - SP434309 EMBARGADO: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL SENTENÇA I-RELATÓRIO Cuida-se de embargos opostos por COMPUGRAF SERVICOS LTDA à execução fiscal promovida pela AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, nos autos do processo nº. 5010180-53.2017.4.03.6182, pela qual se exige débito correspondente à Contribuição para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, bem como respectivos acréscimos (multa, juros e encargo legal), inscrita na dívida ativa daquela Agência sob nº. 2017.T.LIVRO01.FOLHA1901-SP. Argumenta a embargante, em síntese, a ocorrência de decadência do lançamento tributário, bem como prescrição intercorrente no Processo administrativo; a inconstitucionalidade do FUST; o arbitramento ilegal realizado pela embargada; a utilização de base de cálculo a maior para cálculo da contribuição, considerando que a embargante exerce outras atividades; que não houve o abatimento das parcelas de ICMS da base de cálculo do FUST; e, por fim, o afastamento de juros e correção monetária sobre o período em que o procedimento administrativo permaneceu inerte. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo, haja vista a integral garantia do débito por intermédio de apólice de seguro (ID 277431954). A ANATEL apresentou impugnação, defendendo a presunção de certeza e liquidez da CDA. Alegou que a embargante não apresentou nenhuma prova de fato hábil a desconstituir a presunção de certeza da CDA. Sustentou a ocorrência de preclusão e litispendência quanto à alegação de prescrição intercorrente do crédito tributário, posto que já foi alegada nos autos da execução fiscal nº 5010180-53.2017.4.03.6182 e foi objeto do recurso de Agravo de Instrumento nº 5008998-12.2021.4.03.0000, o qual aguarda julgamento definitivo. No mais, aduziu que não houve a prescrição intercorrente administrativa, nem a ocorrência de decadência ou prescrição direta. Defendeu a legalidade e a constitucionalidade do FUST, do fato gerador e dos encargos incidentes sobre o débito, bem como a correta base de cálculo da exação, que não se deu por arbitramento. Esclareceu que, após o contribuinte apresentar a documentação necessária, houve o recálculo do tributo com base na apuração real, conforme se verifica pelo Relatório de Fiscalização 0011/2011/ER01FV no processo administrativo SEI 53500.005423/2007-26 / pg. 1571 a 1580 (id 280651179). A preliminar arguida pela ANATEL, no sentido de que já foi discutida a prescrição intercorrente administrativa, foi acolhida e o feito, nesse ponto, foi extinto sem resolução do mérito (ID 321803242). A embargada manifestou desinteresse pela produção de provas, ao passo em que a embargante apresentou réplica e requereu a produção de prova pericial contábil, o que foi deferido. O laudo contábil foi apresentado (ID 452173659), do qual as partes puderam se manifestar. Esclarecimentos periciais foram prestados no ID 531459796. Sem mais provas, os autos vieram conclusos para prolação de sentença. É o relatório. Fundamento e DECIDO. II-FUNDAMENTAÇÃO Dos núcleos de Justiça 4.0 Inicialmente, os Núcleos de Justiça 4.0 da Justiça Federal da 3ª Região são competentes em razão da matéria para processar e julgar o feito, conforme previsto no art. 33 do Provimento CJF3R n. 103, de 2024. Assim, afirmo a competência deste Núcleo de Justiça 4.0 da Justiça Federal da 3ª Região para processar e julgar a presente demanda. Da prejudicial do mérito – decadência O embargante alega que, como a notificação de Lançamento do débito – relativo ao período de janeiro a outubro de 2001 - ocorreu somente em outubro de 2006, operou-se a decadência quanto à constituição desse débito. Afasto a prejudicial arguida, eis que referido débito refere-se a valores devidos ao FUST, mediante lançamento de ofício, nos termos dos arts. 149 e 150 do Código Tributário Nacional, de modo que o termo inicial do prazo decadencial é fixado no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que poderia ter-se dado o lançamento, conforme preconiza o art. 173, I, do mesmo dispositivo legal supracitado: Art. 173. O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Não há como considerar o marco pretendido pelo autor, eis que a extinção do crédito pelo pagamento antecipado, nessa hipótese, ocorre somente se homologado ulteriormente pela Fazenda Pública (art. 150, § 1º e 4º), ainda que pelo decurso do prazo, o que não ocorreu no presente caso. Do mérito O conflito suscitado cinge-se, em suma e dentre outras alegações acessórias, ao exame das contas de receita da embargante e à definição de quais delas devem compor a base de cálculo da Contribuição para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST. A Resolução 247 da Anatel, de 14 de dezembro de 2000, aprovou o Regulamento de Arrecadação das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST[1]. Sobre as definições a ele aplicáveis, reza o artigo 3º do mencionado Regulamento: Art. 3º Para os fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: I - Contribuição para o FUST é a contribuição instituída pelo inciso IV do art. 6º da Lei nº 9.998, de 2000; II - Escritório Regional – ER é a unidade descentralizada que compõe a estrutura da Anatel; III - Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST é o fundo instituído pela Lei nº 9.998, de 2000, com a finalidade de proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, que: a) não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, nos termos do disposto no inciso II do art. 81 da Lei nº 9.472, de 1997; b) nos termos dos contratos de concessão, não seja de responsabilidade da concessionária, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º do Decreto nº 3.624, de 2000. IV - Prestadora de serviços de telecomunicações é a pessoa jurídica que detém concessão, permissão ou autorização de prestação serviço de telecomunicações; V - Receita Operacional Bruta é o valor da receita auferida na prestação de serviços de telecomunicações, pelo regime de competência, independentemente da emissão da fatura correspondente e de seu pagamento, excluídas as vendas canceladas e os descontos concedidos; VI - Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Inclui-se nesta definição os serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens; VII - Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza; VIII - Unidade Operacional – UO é a unidade descentralizada, subordinada ao Escritório Regional que compõe a estrutura da Anatel; No que concerne propriamente, à guerreada contribuição, estabelece o artigo 4º do mesmo diploma: Art. 4º A contribuição para o FUST é devida por todas as prestadoras de serviços de telecomunicações, à alíquota de um por cento sobre o valor da receita operacional bruta de cada mês civil, decorrente da prestação dos serviços de telecomunicações de que trata o art. 60 da Lei nº 9.472, de 1997, tendo início a exigibilidade contribuitiva em 02/01/2001, nos termos do art. 13 da Lei nº 9.998/2000, e dos arts. 7º, § 1º e 23, do Decreto nº 3.624/2000. § 1º A Receita Operacional Bruta de que trata este artigo é aquela decorrente da prestação de serviços de telecomunicações remunerados por preços ou tarifas. § 2º Deduz-se da base de cálculo de que trata o caput os valores do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS, o Programa de Integração Social - PIS e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, incidentes sobre a mesma base. § 3º Não haverá a incidência da contribuição de que trata este artigo sobre as transferências feitas de uma prestadora de serviços de telecomunicações para outra e sobre as quais já tenha havido o recolhimento por parte da prestadora que emitiu a conta ao usuário, na forma do disposto no artigo 10 da Lei nº 9.998 de 2000. v. Súmula nº 7, de 15 de dezembro de 2005, da Anatel. § 4º Não constitui receita de serviços de telecomunicações, nos termos do art. 3º do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73 de 1998: I - o provimento de capacidade de satélite; II - a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações; III - os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.472 de 1997. Para o deslinde da matéria importa trazer ainda a dicção do artigo 61 da Lei nº. 9.472, de 1997, que define ‘serviço de valor adicionado’: Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. Por fim, mencionada Súmula nº 7 de 15 de dezembro de 2005, da Anatel, dispõe: “Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas a serem repassadas a prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes. Não podem ser excluídas da base de cálculo das contribuições ao FUST, dentre outras, as receitas recebidas de prestadoras de serviços de telecomunicações a título de remuneração de interconexão e pelo uso de recursos integrantes de suas redes. Esta Súmula entra em vigor na data de sua publicação produzindo seus efeitos a partir da vigência da Lei nº 9.998/00, de 17 de agosto de 2000, que instituiu o FUST.” No caso concreto, o laudo pericial (ID 452173659) esclarece que a embargada não ampliou indevidamente a base de cálculo para apuração do valor devido, cujos principais trechosdestaco: (...)Inicialmente, cumpre ressaltar que, em razão da não apresentação, ou da apresentação incompleta, dos documentos contábeis e fiscais solicitados pela ANATEL durante a fase inicial de fiscalização — inclusive dos documentos posteriormente acostados aos autos —, a Autarquia procedeu ao arbitramento dos valores devidos a título de contribuição ao FUST referentes ao exercício de 2001, conforme registrado no Relatório de Fiscalização nº RFFCF/5344/2006, de 25 de outubro de 2006 (pág. 28, ID 266674018). Esse procedimento foi adotado com fundamento no artigo 148 do Código Tributário Nacional (CTN), que autoriza o arbitramento quando as informações prestadas pelo sujeito passivo são insuficientes ou inidôneas para apuração do tributo devido. Posteriormente, contudo, a Embargante apresentou a documentação contábil, razão pela qual o processo foi remetido à Gerência de Fiscalização e Supervisão Regional – RFFCF para análise complementar e eventual revisão do arbitramento anteriormente realizado. Essa revisão deu origem ao Relatório de Fiscalização nº 0011/2011/ER01FV, de 26 de janeiro de 2011. Nesse relatório, a Fiscalização consignou que: (i) a prestadora obteve autorização para exploração do Serviço de Rede Especializado por meio do Ato nº 486/1998, de 07/07/1998; (ii) tal autorização foi extinta por renúncia mediante o Ato nº 1095/2008, de 27/02/2008; (iii) as demonstrações contábeis foram validadas, mediante confrontação entre os balancetes mensais, o Razão Analítico e as notas fiscais enviadas pela empresa; (iv) a receita de “Comunicação Empresarial” foi extraída diretamente da Conta Contábil 3.1.1.01.0002 – 105 do Livro Razão, servindo como base para a recomposição das receitas tributáveis; (v) a dedução do ICMS não foi efetuada, por ausência de comprovação documental de recolhimento; e (vi) as deduções de PIS e COFINS foram aplicadas nos percentuais de 0,65% e 3%, respectivamente, conforme previsto na legislação de regência. Dessa forma, resta comprovado que a apuração revisada da base de cálculo do FUST considerou expressamente os registros contidos na Conta Contábil 3.1.1.01.0002 – 105 – Comunicação Empresarial, constante do Livro Razão, como elemento representativo das receitas operacionais sujeitas à contribuição. Em consequência dessa reanálise, houve revisão do arbitramento inicial, resultando em um novo valor devido de R$ 288.842,53 (duzentos e oitenta e oito mil, oitocentos e quarenta e dois reais e cinquenta e três centavos), conforme apurado no Relatório de Fiscalização nº 0011/2011/ER01FV. (...) À vista do conjunto probatório constante dos autos e dos limites técnicos que balizaram a presente perícia contábil-tributária, conclui-se que a fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL estruturou a base de cálculo da contribuição ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST), referente ao exercício de 2001, com fundamento nas receitas registradas na conta contábil “3.1.1.01.0002 – Comunicação Empresarial”, que concentrava a totalidade das receitas operacionais da Embargante. Conforme apurado, a Fiscalização da ANATEL considerou, na base de cálculo revisora, o valor de R$ 29.978.467,00 (vinte e nove milhões, novecentos e setenta e oito mil, quatrocentos e sessenta e sete reais) como Receita Operacional Bruta (ROB) sujeita à contribuição do FUST, conforme Relatório de Fiscalização nº 0011/2011/ER01FV, deduzindo as contribuições de PIS (0,65%) e COFINS (3%), mas sem deduzir o ICMS, ante a ausência de comprovação contábil ou documental do imposto. Por sua vez, a perícia judicial, ao proceder à reanálise dos registros contábeis mensais, constatou que os balancetes e livros razão da Embargante indicam um total de R$ 44.109.096,54 (quarenta e quatro milhões, cento e nove mil, noventa e seis reais e cinquenta e quatro centavos) na referida conta contábil. Essa diferença demonstra que a Autarquia, ao revisar o arbitramento inicial, promoveu filtragem técnica e exclusão de determinadas receitas, e não ampliação indevida da base de cálculo.(...) No que tange à suposta irregularidade quanto ao abatimento do ICMS da base de cálculo para o FUST, o laudo consignou que “(...)O ICMS não foi deduzido da base de cálculo do FUST, porquanto, conforme verificado no Livro Razão analítico e nos demonstrativos contábeis do período autuado, não há registros contábeis identificáveis nem comprovação documental idônea do ICMS incidente sobre a mesma receita operacional bruta de serviços de telecomunicações (ROB-Telecom) que permitissem sua exclusão. Assim, diante da inexistência de rubrica específica e de conciliação probatória do imposto por competência, a Fiscalização deixou de proceder à dedução do ICMS na recomposição da base utilizada para o cálculo do FUST. Além disso, para fins de lastro empírico da conclusão, esta perícia colaciona o balancete do mês de novembro de 2001, no qual igualmente não se identificam lançamentos de ICMS correlacionados à Receita Operacional Bruta - ROB que viabilizassem a dedução pretendida, corroborando a resposta ora apresentada.(...) Deste modo, não obstante o deduzido pela embargante a respeito, os registros contábeis relativos ao ICMS não foram suficientes para que a perícia contábil confirmasse suas alegações. Após manifestação ao laudo produzido, o D. Perito ratificou suas conclusões (ID 531459796), não se constatando erro material, omissão relevante ou distorção na formação da base de cálculo da contribuição ao FUST. Registro, por fim, que o lançamento, ato administrativo vinculado, tem presunção de legitimidade e veracidade. A CDA goza de presunção de certeza e liquidez, só ilidida por prova inequívoca, por parte do interessado (art. 3º, LEF). O ônus da prova de suas alegações incumbe à embargante (art. 373, I, CPC). De sorte que cabia à embargante demonstrar o alegado e, embora tenha sido deferida nestes autos a produção de todas as provas por ela requeridas, não logrou a embargante desincumbir-se de seu ônus de demonstrar que as receitas tributadas pelos autos de infração questionados não se caracterizavam como receitas auferidas na prestação de serviços de telecomunicações, razão pela qual se impõe a improcedência dos presentes embargos, tampouco que tenha havido qualquer erro na constituição do débito em seu desfavor, ora discutido. III-DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os embargos à execução fiscal, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. Custas pela parte exequente. Condeno a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. Translade-se cópia deste julgado para a Execução Fiscal em apenso (autos nº 5010180-53.2017.4.03.6182). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Núcleos de Justiça 4.0, datado e assinado eletronicamente. CRISTIANO DO CARMO HARASYMOWICZ DE ALMEIDA TAGUATINGA Juiz Federal