5022575-09.2019.4.03.6182

PODER JUDICIÁRIO Rede de Apoio 4.0 - Plano 29 Avenida Paulista, 1345, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-100 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5022575-09.2019.4.03.6182 EMBARGANTE: NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICACOES LTDA. ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: FERNANDO GRASSESCHI MACHADO MOURAO - SP184979 ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: FRANCISCO NOGUEIRA DE LIMA NETO - SP143480 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA I – RELATÓRIO NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. opôs Embargos à Execução Fiscal, por dependência aos autos da Execução Fiscal nº 0016544-29.2017.4.03.6182, nos quais a UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL promove a cobrança de crédito de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL inscrito na CDA nº 80.6.17.006037-30, originária do Processo Administrativo nº 16561.000206/2008-80. A embargante sustenta, inicialmente, a tempestividade dos embargos e a garantia integral da execução por meio de apólice de seguro-garantia no valor de R$ 16.576.263,84. Conforme a inicial, o crédito executado, atualizado à época, correspondia a R$ 12.923.456,64. A garantia foi apresentada na Execução Fiscal nº 0016544-29.2017.4.03.6182 e considerada regular e suficiente, circunstância que ensejou o recebimento dos embargos e a suspensão da execução de origem, conforme se extrai da decisão (ID 59318587) e da apólice juntada aos autos (ID 24241346). No plano processual, a embargante afirma existir conexão e relação de prejudicialidade entre estes embargos e a Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 5002007-92.2017.4.03.6100, anteriormente ajuizada por ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A. perante a 5ª Vara Cível Federal de São Paulo. Argumenta que essa demanda anulatória abrange os créditos de IRPJ e CSLL constituídos no mesmo Processo Administrativo nº 16561.000206/2008-80 e que, em razão da identidade das matérias discutidas, os processos deveriam ser reunidos ou, ao menos, permanecer suspensos para evitar decisões contraditórias. No mérito, sustenta a ilegalidade da metodologia de cálculo introduzida pelo art. 12, especialmente seu § 11, da Instrução Normativa SRF nº 243/2002, para aplicação do método denominado Preço de Revenda menos Lucro com margem de 60% – PRL-60. Defende que a referida instrução normativa teria extrapolado o art. 18 da Lei nº 9.430/1996 ao introduzir, no cálculo do preço-parâmetro, a participação proporcional do custo do bem importado no custo total do produto final, variável que não estaria contemplada no texto legal vigente no ano-calendário de 2003. Alega, por conseguinte, violação aos princípios da legalidade e da reserva legal tributária, previstos nos arts. 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal, bem como ao art. 97 do Código Tributário Nacional. Requer, assim, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos, o reconhecimento da conexão com a ação anulatória e, subsidiariamente, a procedência do pedido para extinguir a execução fiscal e cancelar a CDA nº 80.6.17.006037-30. A petição inicial e o rol dos documentos que a instruem constam do anexos ID 24238148 e ID 24238138. A União apresentou impugnação (ID 241159781). Em preliminar, alegou a ilegitimidade ativa da Nokia, ao fundamento de que a ação anulatória fora proposta por ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A., sem que inicialmente houvesse prova bastante de sucessão empresarial. Alternativamente, sustentou a ocorrência de litispendência, afirmando que, se reconhecida a sucessão e, portanto, a identidade subjetiva entre as partes, haveria também identidade de pedido e causa de pedir entre estes embargos e a Ação Anulatória nº 5002007-92.2017.4.03.6100, impondo-se a extinção do feito sem resolução do mérito. Quanto ao mérito, a Fazenda Nacional defendeu a conformidade da IN SRF nº 243/2002 com o art. 18 da Lei nº 9.430/1996. Sustentou que o ato normativo infralegal não criou novo tributo nem alterou a hipótese de incidência ou a base de cálculo legal do IRPJ e da CSLL, limitando-se a operacionalizar a aplicação do PRL-60 aos bens importados empregados na produção. Requereu, sucessivamente, a extinção do feito por ilegitimidade ou litispendência e, caso ultrapassadas essas matérias, a total improcedência dos embargos. Intimada a se manifestar, a embargante juntou documentos societários e apresentou réplica (ID 269223970). Demonstrou que a ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A. foi transformada em ALCATEL-LUCENT BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. em 27 de dezembro de 2017, sem solução de continuidade, conforme documentação societária (ID 269225764), e que, em 1º de maio de 2019, essa sociedade foi incorporada pela NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., com sucessão universal em seus direitos e obrigações, conforme instrumento de incorporação, protocolo, justificação e laudo de avaliação reunidos no ID 269225767. A embargante reiterou a conexão com a ação anulatória e afirmou que essa demanda se encontrava em fase recursal nos tribunais superiores. Reforçou, no mérito, a tese de ilegalidade da IN SRF nº 243/2002, invocando, entre outros fundamentos, o julgamento do AREsp nº 511.736/SP pelo Superior Tribunal de Justiça. A União, por sua vez, reiterou o pedido de extinção do processo por litispendência e informou não ter outras provas a produzir (ID 272912397). O feito foi posteriormente remetido à Rede de Apoio 4.0. A União concordou expressamente com a remessa, conforme manifestação (ID 586443414), e os autos vieram conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO 1. Julgamento no estado em que se encontra o processo A controvérsia processual pode ser resolvida com base nos documentos já incorporados aos autos, especialmente nas peças da ação anulatória, no processo administrativo fiscal, nos atos societários da embargante e nas manifestações das partes. Embora o despacho de especificação de provas tenha facultado às partes a indicação de outras medidas instrutórias e de quesitos para eventual perícia (ID 255344926), a União declarou não ter outras provas a produzir, e a embargante não demonstrou a necessidade de prova técnica para o julgamento das preliminares. Não há laudo pericial judicial nestes autos, mas apenas documentos fiscais, planilhas administrativas, contratos comerciais, demonstrações contábeis e o laudo societário elaborado para a incorporação. A resolução da ilegitimidade ativa e da litispendência depende de questões jurídicas e de fatos demonstráveis documentalmente. A perícia contábil eventualmente pertinente à correção da metodologia do PRL-60 não interfere na verificação da identidade entre esta demanda e a ação anulatória anteriormente ajuizada. É possível, portanto, decidir desde logo as matérias processuais, sem que isso configure cerceamento de defesa. 2. Da garantia da execução e do cabimento dos embargos A execução fiscal de origem foi garantida por seguro-garantia, modalidade admitida pelo art. 9º, II, da Lei nº 6.830/1980. A apólice nº 0775.0000635 foi emitida para garantir especificamente a Execução Fiscal nº 0016544-29.2017.4.03.6182 e a CDA nº 80.6.17.006037-30, no montante de R$ 16.576.263,84, com previsão de atualização pela taxa aplicável aos débitos inscritos em dívida ativa (ID 24241346). O juízo da execução reconheceu a regularidade e a suficiência da garantia, determinando que o crédito não constituísse obstáculo à expedição de certidão positiva com efeitos de negativa (ID 24241348). Posteriormente, os embargos foram formalmente recebidos, com suspensão da execução fiscal e abertura de prazo para impugnação (ID 59318587). Não há, assim, vício de admissibilidade decorrente de ausência ou insuficiência de garantia. A extinção que se seguirá decorre de matéria processual distinta, relativa à repetição de demanda anteriormente proposta. 3. Da preliminar de ilegitimidade ativa A preliminar de ilegitimidade ativa não procede. A ação anulatória foi originalmente ajuizada, em março de 2017, por ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A., pessoa jurídica em cujo nome foram constituídos os créditos de IRPJ e CSLL relativos ao ano-calendário de 2003. A petição inicial daquela demanda, juntada nestes autos, identifica expressamente o Processo Administrativo nº 16561.000206/2008-80 e formula pedido de anulação integral das exigências fiscais dele decorrentes (ID 269225759). A documentação societária posteriormente apresentada demonstra, em primeiro lugar, que, em 27 de dezembro de 2017, a ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A. foi transformada em ALCATEL-LUCENT BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., sem dissolução ou ruptura da personalidade jurídica (ID 269225764). A transformação do tipo societário não extingue a pessoa jurídica nem interrompe a continuidade de suas relações jurídicas. Em segundo lugar, está comprovado que, com efeitos a partir de 1º de maio de 2019, a ALCATEL-LUCENT BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. foi incorporada pela NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. O instrumento societário consignou expressamente a absorção do patrimônio, dos ativos e dos passivos e a extinção da incorporada, com sucessão universal pela incorporadora (ID 269225767). Nos termos do art. 1.116 do Código Civil, na incorporação uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. A mesma consequência jurídica está prevista no art. 227 da Lei nº 6.404/1976. No campo processual, o art. 110 do Código de Processo Civil assegura a sucessão pelo espólio ou pelos sucessores quando ocorre a morte ou extinção de uma das partes, aplicando-se às pessoas jurídicas a sucessão processual decorrente de incorporação. Em matéria tributária, o art. 132 do Código Tributário Nacional igualmente estabelece a responsabilidade da pessoa jurídica resultante de fusão, transformação ou incorporação pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas transformadas ou incorporadas. Se a incorporadora responde pelos débitos tributários da incorporada, possui, por consequência, legitimidade para discutir a existência, validade e extensão dessas obrigações. A Nokia não atua, portanto, como terceira estranha ao lançamento. É sucessora universal da sociedade autuada e titular da relação jurídica processual e material discutida. Rejeito, por isso, a preliminar de ilegitimidade ativa. 4. Da litispendência O reconhecimento da legitimidade ativa conduz, no caso concreto, ao acolhimento da preliminar sucessiva de litispendência. Nos termos do art. 337, §§ 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil, verifica-se litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada e ainda em curso. Consideram-se idênticas duas ações quando possuem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Reconhecida a litispendência, o processo posterior deve ser extinto sem resolução do mérito, conforme o art. 485, V, do CPC. Os embargos à execução fiscal constituem ação autônoma de conhecimento, embora incidentalmente vinculada à execução. Por meio deles, o executado pode deduzir defesa destinada a desconstituir, total ou parcialmente, o título executivo. Justamente por sua natureza de ação cognitiva autônoma, os embargos sujeitam-se aos pressupostos processuais negativos aplicáveis às demandas em geral, entre os quais a inexistência de litispendência e de coisa julgada. A ação anulatória de débito fiscal também possui natureza cognitiva e pode ser ajuizada antes ou depois da constituição do crédito, sem prejuízo das exigências relativas à suspensão da exigibilidade e à garantia. A simples coexistência de uma ação anulatória e de uma execução fiscal não configura, por si só, litispendência, porque a execução visa à satisfação do título, enquanto a anulatória busca desconstituí-lo. Há, em regra, conexão por prejudicialidade, conforme a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, entre outros, no CC nº 38.045/MA, Primeira Seção, relator para o acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12 de novembro de 2003. A situação é distinta, entretanto, quando se compara a ação anulatória anteriormente ajuizada com os embargos posteriormente opostos. Se ambas as demandas cognitivas apresentam identidade subjetiva e objetiva, não se está apenas diante de conexão com a execução fiscal, mas de reprodução da mesma pretensão desconstitutiva em dois processos. É precisamente o que ocorre nestes autos. Quanto ao elemento subjetivo, a Ação Anulatória nº 5002007-92.2017.4.03.6100 foi proposta por ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A. contra a União Federal – Fazenda Nacional. Os presentes embargos foram opostos pela Nokia contra a mesma União. Como anteriormente reconhecido, a Nokia sucedeu universalmente a Alcatel-Lucent em virtude da incorporação. A alteração do nome da parte decorrente de transformação e posterior incorporação não elimina a identidade subjetiva para fins de litispendência, pois a sucessora ocupa a mesma posição jurídica da sociedade sucedida. De outro modo, a sucessão empresarial permitiria a renovação indefinida de pretensões já submetidas ao Judiciário, em afronta à segurança jurídica e à proibição de decisões incompatíveis. Há, portanto, identidade substancial das partes: no polo ativo, a sociedade originariamente autuada e sua sucessora universal; no polo passivo, a União Federal – Fazenda Nacional. A identidade da causa de pedir também é inequívoca. Tanto na ação anulatória quanto nestes embargos, a pretensão decorre do mesmo procedimento fiscal, o Processo Administrativo nº 16561.000206/2008-80, relativo a IRPJ e CSLL do ano-calendário de 2003. A fiscalização apurou ajuste de R$ 52.853.198,55 no lucro tributável e constituiu créditos que, na data indicada nos demonstrativos administrativos, totalizavam R$ 28.627.420,61, sendo R$ 22.430.500,68 de IRPJ e R$ 6.196.919,93 de CSLL, considerados principal, multa e juros. Esses dados constam dos documentos do procedimento administrativo (ID 24239711, ID 24239712 e ID 24240371). Em ambas as demandas, a causa de pedir remota consiste na autuação decorrente da aplicação do PRL-60 às importações de bens empregados na produção. A causa de pedir próxima é igualmente coincidente: afirma-se que o art. 12, § 11, da IN SRF nº 243/2002 teria extrapolado o art. 18 da Lei nº 9.430/1996 ao introduzir a participação proporcional do custo do bem importado no custo do produto final e ao modificar a incidência da margem de lucro de 60%. Também são comuns as alegações de violação à legalidade, à reserva legal tributária e aos arts. 97 e 100 do Código Tributário Nacional, assim como a defesa da fórmula que a contribuinte entende decorrer diretamente do art. 18 da Lei nº 9.430/1996. A narrativa e a fundamentação reproduzidas na petição inicial dos embargos (ID 24238148) já constavam da ação anulatória ajuizada em 2017 (ID 269225759). A circunstância de a embargante ter posteriormente invocado precedentes mais recentes, entre eles o AREsp nº 511.736/SP, não cria causa de pedir nova. Precedentes e argumentos jurídicos supervenientes servem ao julgamento da mesma pretensão, mas não modificam os fatos essenciais nem a relação jurídico-tributária submetida ao Judiciário. Há, finalmente, identidade dos pedidos no capítulo relevante. Na ação anulatória, a contribuinte requereu a declaração de nulidade dos créditos de IRPJ e CSLL constituídos no Processo Administrativo nº 16561.000206/2008-80. Nestes embargos, pretende o cancelamento da CDA nº 80.6.17.006037-30, relativa à parcela de CSLL constituída no mesmo processo administrativo, e a consequente extinção da Execução Fiscal nº 0016544-29.2017.4.03.6182. Sob o aspecto substancial, o pedido formulado nestes embargos está integralmente compreendido no pedido deduzido na ação anulatória. O pronunciamento pretendido é o mesmo: a desconstituição do crédito de CSLL decorrente da aplicação da IN SRF nº 243/2002 ao ano-calendário de 2003. A extinção da execução fiscal é apenas consequência executiva do cancelamento do crédito e não torna distinta a pretensão de direito material. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região distingue, de maneira reiterada, a mera conexão entre execução fiscal e ação anulatória da efetiva litispendência entre duas ações cognitivas que veiculam a mesma pretensão desconstitutiva. Quando os embargos reproduzem pedido e causa de pedir já submetidos ao Poder Judiciário em ação anulatória, a reunião dos processos não é a solução adequada se a primeira demanda já se encontra em estágio processual avançado ou submetida às instâncias recursais. Nessa situação, deve-se preservar a competência do juízo prevento e impedir a duplicação do julgamento mediante a extinção da ação posterior. A embargante reconheceu expressamente, em sua réplica, que a Ação Anulatória nº 5002007-92.2017.4.03.6100 já havia sido julgada nas instâncias ordinárias e se encontrava submetida à apreciação de recursos excepcionais (ID 269223970). A documentação relativa à ação anulatória também registra a existência de sentença, apelações, contrarrazões e recursos subsequentes (ID 24240884). Tal circunstância reforça a inadequação da reunião pretendida, pois o processo anterior já ultrapassou a fase em que seria possível julgamento simultâneo em primeiro grau. A reunião por conexão, prevista no art. 55 do CPC, tem por finalidade evitar decisões conflitantes quando ambos os processos ainda comportam julgamento conjunto. Não pode ser utilizada para transferir a uma nova ação matéria já decidida e submetida à instância recursal. Tampouco é cabível suspender indefinidamente os embargos para aguardar o resultado da ação anulatória quando a própria pretensão deduzida nos embargos é reprodução integral do capítulo de CSLL daquela demanda. A oposição dos embargos foi juridicamente possível porque a execução estava garantida. Isso, porém, não autoriza a repetição de pretensão já judicializada. A garantia da execução constitui pressuposto de admissibilidade dos embargos, mas não afasta a litispendência decorrente da ação cognitiva anterior. A preliminar arguida pela União deve, portanto, ser acolhida. A ação anulatória antecedente envolve as mesmas partes em sentido material, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido de desconstituição do crédito de CSLL. Os presentes embargos reproduzem essa controvérsia e devem ser extintos sem resolução do mérito, nos termos dos arts. 337, §§ 1º a 3º, e 485, V, do CPC. III – DISPOSITIVO Ante o exposto: a) REJEITO a preliminar de ilegitimidade ativa, reconhecendo que NOKIA SOLUTIONS AND NETWORKS DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., na condição de incorporadora e sucessora universal de ALCATEL-LUCENT BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., anteriormente denominada ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A., possui legitimidade para discutir o crédito tributário objeto da CDA nº 80.6.17.006037-30; b) ACOLHO a preliminar de litispendência suscitada pela União Federal – Fazenda Nacional e EXTINGO OS PRESENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fundamento nos arts. 337, §§ 1º, 2º e 3º, e 485, V, do Código de Processo Civil, tendo em vista a reprodução da pretensão já deduzida na Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 5002007-92.2017.4.03.6100. Em razão da sucumbência e do princípio da causalidade, condeno a embargante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios em favor da União, que fixo nos percentuais mínimos previstos nas faixas sucessivas do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, observada a progressividade estabelecida no § 5º do mesmo artigo, calculados sobre o valor atualizado da causa. Após o trânsito em julgado, traslade-se cópia desta sentença e da respectiva certidão para a Execução Fiscal nº 0016544-29.2017.4.03.6182, na qual deverão ser apreciadas as consequências sobre seu prosseguimento, observadas a garantia constituída e as decisões eventualmente vigentes na Ação Anulatória nº 5002007-92.2017.4.03.6100. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Oportunamente, arquivem-se os autos, com as cautelas de praxe. HELENA FURTADO DA FONSECA Juíza Federal Substituta