5019438-33.2022.4.03.0000

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019438-33.2022.4.03.0000 RELATOR: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL AGRAVANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ADVOGADO do(a) AGRAVADO: FLAVIO SIQUEIRA JUNIOR - SP284930-A ADVOGADO do(a) AGRAVADO: CHRISTIAN TARIK PRINTES - SP316680-A INTERESSADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE MEDICINA DE GRUPO - ABRAMGE, INSTITUTO DEFESA COLETIVA FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP REPRESENTANTE(S) do OUTRO INTERESSADO ASSOCIACAO BRASILEIRA DE MEDICINA DE GRUPO - ABRAMGE: RAFAEL BICCA MACHADO - SP354406-A DECISÃO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em sede de ação civil pública, a qual atribuiu à parte ora agravante o adiantamento dos honorários periciais, por considerar que a autarquia havia requerido a prova; redistribuiu o ônus probatório, para incumbir à autarquia ré demonstrar que não aplicou fatores exógenos em duplicidade; reconheceu a preclusão do pedido de substituição da perícia contábil por atuarial; e determinou a nomeação de novo profissional, em razão do falecimento do perito anteriormente designado. Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta, em síntese, que: (i) a inversão do ônus da prova não teria sido adequadamente fundamentada e não estariam presentes as hipóteses previstas no art. 373, § 1º, do CPC; (ii) seria inaplicável o art. 6º, inc. VIII, do CDC, por inexistir relação de consumo entre a entidade autora e a agência reguladora, invocando a presunção de legitimidade dos atos administrativos; (iii) não teria requerido a produção da perícia na fase de especificação de provas, tendo apenas formulado protesto genérico na contestação, razão pela qual o respectivo custeio deveria ser atribuído à parte agravada; (iv) inexistiria preclusão quanto à especialidade do perito, apontando que a matéria controvertida exigiria conhecimentos atuariais, e não meramente contábeis; e (v) subsidiariamente, deveria ser mantida a redistribuição do ônus da prova, assegurando-lhe oportunidade efetiva para dele se desincumbir, inclusive mediante a nomeação de profissional com formação adequada. Foi indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo (ID 262069323). Contra essa decisão, foi interposto agravo interno. Devidamente intimada, a parte contrária apresentou contraminuta. O Ministério Público Federal manifestou-se, em segundo grau, pelo provimento do agravo de instrumento. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. De início, julgo prejudicado o agravo interno interposto em face da decisão que indeferiu o pedido liminar, tendo em vista o julgamento do presente agravo de instrumento, nos termos a seguir expostos. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo de instrumento e passo ao respectivo exame. Nos termos do art. 932 do CPC, incumbe ao relator, por decisão monocrática: não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou não impugnado em específico quanto aos fundamentos da decisão recorrida (inciso III); negar provimento a recurso contrário a súmulas de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso IV, a), a julgados repetitivos de Cortes Superiores (inciso IV, b) e a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso IV, c); e, facultadas contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida contrariar súmula de Tribunais Superiores ou da própria Corte (inciso V, a), julgado repetitivo de Cortes Superiores (inciso V, b), e entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (inciso V, c). Segundo a Corte Superior, a legislação processual também permite “ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC/2015. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno” (AgInt nos EDcl no CC 139.267, Rel. Min. MARCO BUZZI, DJe 18/11/2016; AINTARESP 1.524.177, Rel. Min. MARCO BELLIZZE, DJE 12/12/2019; AIRESP 1.807.225, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 26/11/2019; AIRESP 1.702.970, Rel. Min. PAULO SANSEVERINO, DJE 30/08/2019; AIRESP 1.365.096, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, DJE 01/07/2019; e AIRESP 1.794.297, Rel. Min. OG FERNANDES, DJE 12/06/2019). A hipótese comporta julgamento sob tais parâmetros. Cinge-se a controvérsia recursal à redistribuição do ônus da prova, ao adiantamento dos honorários periciais, à alegada preclusão quanto à especialidade do perito e à observância do contraditório decorrente do novo encargo probatório. A inversão do ônus da prova deve ser mantida. O C. Superior Tribunal de Justiça reafirmou recentemente que a inversão prevista no art. 6º, inc. VIII, do CDC, possui natureza processual e incide no microssistema da ação civil pública, não se restringindo às causas em que o legitimado coletivo seja pessoalmente consumidor. Assentou, ainda, que a vulnerabilidade deve ser aferida em relação à coletividade substituída, e não a partir da capacidade institucional do autor coletivo: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO RIO DE JANEIRO. OMISSÕES NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA. PROVA EMPRESTADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283 DO STF. MINISTÉRIO PÚBLICO. SUBSTITUTO DA COLETIVIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. TESE SUBSIDIÁRIA PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. Quanto à temática da prova emprestada (tese de violação do art. 372 do Código de Processo Civil), a parte recorrente deixou de impugnar o fundamento do acórdão recorrido de que não restou demonstrada a impossibilidade da produção de todo o acervo probatório, formado sob o crivo do contraditório processual na presente ação civil púbica, ou mesmo, o motivo pelo qual se justificaria a utilização da prova emprestada, quiçá a sua efetividade. 2. A jurisprudência desta Corte Superior tem entendimento de que, na ação consumerista deflagrada pelo Ministério Público, não se indaga de hipossuficiência do demandante para a inversão do ônus da prova, pois a presença do Parquet como substituto processual da coletividade justifica a redistribuição do ônus probatório. 3. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, contém comando normativo estritamente processual, o que a põe sob o campo de incidência do art. 117 do mesmo estatuto, fazendo-a valer, universalmente, em todos os domínios da Ação Civil Pública, e não só nas relações de consumo (REsp 1.049.822/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 18.5.2009). 4. Diante da subsidiariedade da tese da aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova, sua análise resta prejudicada diante da concessão do pleito de inversão do ônus da prova. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para determinar a concessão da inversão do ônus da prova. (REsp n. 2.052.892/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 11/3/2026, DJEN de 17/3/2026) No mesmo sentido, esta Eg. Corte Regional já decidiu: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VÍCIOS CONSTRUTIVOS EXISTENTES EM CONJUNTOS HABITACIONAIS DO PROGRAMA MINHA CASA MINHA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. ART. 6º, VIII, DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. In casu, a empresa pública não atua exclusivamente como agente financeiro, mas sim como agente executora de políticas federais para a promoção de moradia para pessoas de baixa renda, o que atrai sua legitimidade passiva na ação proposta pelo MPF em que se discute a ocorrência de vícios construtivos existentes nos conjuntos habitacionais Colinas, e Alda Carolina I e II, situados no município de Assis - SP. 2. O Juízo de origem considerando a condição de hipossuficientes dos consumidores participantes do Programa de Arrendamento Residencial, com base na teoria da distribuição dinâmica do ônus probatório, entendeu ser o caso de inversão do ônus da prova, com base no art. 6º, VIII, do CDC. 3. Cabível a inversão também em sede de ação civil pública, por força do disposto no art. 21 da LACP - Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985. 4. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013523-42.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 04/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/09/2020) A menção da decisão agravada à “natureza do instituto autor”, isoladamente considerada, não seria suficiente para justificar a medida. O resultado, contudo, encontra suporte nas circunstâncias concretas da causa. A ação tutela consumidores vinculados a planos individuais e familiares e versa sobre metodologia regulatória de elevada complexidade técnica. Os dados utilizados, os critérios de composição dos índices e os elementos necessários para demonstrar a inexistência de duplicidade estão predominantemente sob a guarda e o domínio técnico da ANS. O despacho saneador delimitou expressamente a necessidade de esclarecer como a autarquia poderia demonstrar que não houve cômputo duplicado dos fatores exógenos entre 2009 e 2018. A distribuição diferenciada, portanto, não decorre apenas da condição institucional do IDEC, mas da maior facilidade objetiva da ANS para produzir a prova contrária. A presunção de legitimidade dos atos administrativos é relativa. Ela não impede a redistribuição do encargo probatório quando o próprio conteúdo técnico do ato e os dados que lhe dão suporte se encontram em poder da Administração. A inversão tampouco importa presunção de ilegalidade da política regulatória ou antecipação do julgamento de mérito. Também não se verifica violação ao contraditório. Após o depósito dos honorários, as partes foram novamente intimadas para indicar ou ratificar quesitos e assistentes técnicos. A perícia ainda estava em desenvolvimento, de modo que a autarquia conserva a possibilidade de apresentar documentos, formular quesitos, acompanhar os trabalhos e requerer esclarecimentos. Assiste razão à agravante, entretanto, quanto ao adiantamento integral dos honorários. O ônus de provar determinado fato não se confunde com a responsabilidade financeira pela produção da prova. O C. Superior Tribunal de Justiça firmou essa distinção ao consignar que, impugnada a autenticidade da assinatura constante de documento, compete à parte que o produziu comprovar sua veracidade; que as regras de distribuição do ônus probatório são distintas das normas de custeio; e que a remuneração do perito deve ser antecipada por quem requereu a perícia, na forma da legislação processual. Confira-se: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO À AUTENTICIDADE DA FIRMA APOSTA NO TÍTULO EXECUTADO. ÔNUS DA PROVA DA AUTENTICIDADE PERTENCENTE AO EMBARGADO-EXEQÜENTE, QUE TROUXE O DOCUMENTO. ARTIGO 389, II, DO CPC. PROVA PERICIAL REQUERIDA PELO EMBARGANTE-EXECUTADO. ADIANTAMENTO DOS HONORÁRIOS DO PERITO POR QUEM REQUEREU A PERÍCIA. ARTIGO 19 DO CPC. 1. Tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade incumbe à parte que produziu o documento. A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade. 2. As regras do ônus da prova não se confundem com as regras do seu custeio, cabendo a antecipação da remuneração do perito àquele que requereu a produção da prova pericial, na forma do artigo 19 do CPC. 3. Recurso especial provido. (REsp n. 908.728/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 6/4/2010, DJe de 26/4/2010) No caso, a ANS formulou na contestação protesto genérico pela produção de provas. Quando intimada especificamente para indicar as provas pretendidas, limitou-se à juntada de documentos técnicos. O IDEC, por sua vez, afirmou ser necessária a perícia e insistiu expressamente em sua realização. O próprio despacho saneador registrou que a parte autora, após desistir das provas testemunhal e do depoimento pessoal, persistiu na produção das provas documental e pericial. O protesto genérico constante da contestação não equivale a requerimento específico formulado na fase instrutória. A orientação do C. STJ é de que o requerimento de provas se desenvolve em dois momentos, consistentes no protesto genérico da fase postulatória e na posterior especificação, após a formação do contraditório. Intimada a parte para especificar as provas e permanecendo inerte, opera-se a preclusão, ainda que haja requerimento genérico anterior. Além disso, não há cerceamento de defesa quando a prova deixa de ser produzida em razão dessa inércia. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVAS. INTIMAÇÃO PARA ESPECIFICAÇÃO DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS. INÉRCIA DA PARTE. PRECLUSÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O requerimento de produção de provas divide-se em dois momentos. O primeiro consiste em protesto genérico na petição inicial, e o segundo, após eventual contestação, quando intimada a parte para a especificação das provas. 2. Intimada a parte para especificação das provas a serem produzidas e ausente a sua manifestação, resta precluso o direito à prova, mesmo que haja tal pedido na inicial. Precedentes. 3. Não se configura cerceamento de defesa a hipótese em que a parte autora, após a contestação, foi intimada para especificação das provas, contudo, manteve-se silente, o que resulta em preclusão, mesmo que tenha havido pedido na inicial. Precedentes. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.376.551/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/6/2013, DJe de 28/6/2013) A decisão agravada partiu, portanto, de premissa inexata ao afirmar que a perícia fora requerida pela ANS. Isso não significa que o adiantamento possa ser simplesmente transferido ao IDEC. O art. 18 da Lei nº 7.347/1985 estabelece regime especial para as despesas da ação civil pública e dispensa a associação autora do adiantamento dos honorários periciais. Por outro lado, essa dispensa não autoriza a transferência automática do encargo à parte ré, apenas porque ela passou a suportar o ônus da prova. O Tema 510/STJ, embora formulado para ações propostas pelo Ministério Público, consolidou a premissa de que a isenção do autor coletivo não pode obrigar o perito a trabalhar gratuitamente nem impor ao réu o financiamento da ação ajuizada contra ele: Não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários periciais em ações civis públicas. Ocorre que a referida isenção conferida ao Ministério Público em relação ao adiantamento dos honorários periciais não pode obrigar que o perito exerça seu ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas. Dessa forma, considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232 desta Corte Superior ('A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito'), a determinar que a Fazenda Pública ao qual se acha vinculado o Parquet arque com tais despesas. A Súmula 232/STJ apenas afasta eventual prerrogativa da Fazenda Pública de não realizar depósito prévio quando ela seja juridicamente responsável pela despesa. O enunciado não define, por si só, qual litigante requereu a prova e não autoriza atribuir à ANS encargo que não resulta do art. 95 do CPC. Deve ser afastada, assim, a obrigação de a ANS adiantar integralmente a remuneração pericial com fundamento na inversão do ônus da prova ou no suposto requerimento da diligência. Considerando que o valor foi depositado e parcialmente levantado, a definição da forma de custeio e da restituição não pode desconsiderar o trabalho eventualmente já executado pelo auxiliar do Juízo. Caberá ao magistrado de origem, após ouvir as partes e o perito, adotar solução compatível com o art. 18 da Lei n. 7.347/1985, sem transferir automaticamente a despesa à ANS e sem impor prestação gratuita ao profissional. Até essa deliberação, não deverá ocorrer novo levantamento do saldo depositado. O Juízo de origem deverá apurar o trabalho realizado, preservar a remuneração correspondente aos serviços efetivamente prestados e decidir sobre a restituição à autarquia dos valores que não lhe incumbia adiantar. Quanto à especialidade do perito, a alegação de preclusão não pode prevalecer nos termos em que formulada. O prazo do art. 465, § 1º, do CPC, disciplina a arguição de impedimento ou suspeição, a apresentação de quesitos e a indicação de assistente técnico. A aptidão técnica do profissional para realizar a perícia permanece sujeita ao controle judicial, inclusive porque o art. 468, inc. I, do mesmo diploma permite sua substituição quando lhe faltar conhecimento técnico ou científico. Não há, contudo, direito automático à nomeação de profissional com determinada titulação. O relevante é a existência de conhecimento suficiente para examinar o objeto da perícia. O C. Superior Tribunal de Justiça assentou que o art. 465 do CPC exige conhecimento especializado compatível com o objeto da prova, mas nem sempre reclama formação formal em especialidade específica, que basta ao perito possuir domínio técnico ou científico suficiente para esclarecer os fatos e que a ausência de título específico não invalida o laudo quando os elementos concretos revelam aptidão, clareza e confiabilidade: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MÉDICO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. LAUDO PERICIAL. PERÍCIA REALIZADA POR MÉDICO CLÍNICO GERAL. VALIDADE. FALECIMENTO DE RECÉM-NASCIDO. PENSIONAMENTO. CABIMENTO. REVISÃO DO QUANTUM ARBITRADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 4. O art. 465, caput, do CPC prevê que "o juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato o prazo para a entrega do laudo". Exige-se, assim, que o perito seja um profissional com conhecimento especializado exigido para a realização da perícia. Sucede que nem sempre o objeto da perícia reclamará o exame por profissional com especialidade em determinada área do conhecimento. Assim, basta que o perito nomeado tenha conhecimento técnico ou científico bastante para contribuir com a elucidação dos fatos controvertidos no processo. 5. Na hipótese, a perícia realizada por clínico geral e não por médico especialista em ginecologia e obstetrícia é válida, tendo em vista que o perito comprovou possuir conhecimento técnico na área objeto da perícia, demonstrando ser graduado em medicina, pós-graduado em urgência, emergência médica e terapia intensiva, bem como ter prática em atendimentos de pré-natal e puerpério. 6. O pensionamento devido na hipótese de falecimento (art. 948, II, do CC) tem por finalidade suprir o amparo financeiro que era prestado pelo falecido. Ainda que a morte seja de filho menor, será devido o pensionamento a partir do momento em que a vítima completaria 14 (quatorze) anos, tendo em vista que há uma presunção de auxílio econômico futuro. Se a família for de baixa renda, há presunção relativa da dependência econômica entre os seus membros, sendo que, nas demais situações, é necessária a comprovação da dependência. O fato de a vítima ser um recém-nascido não impede a fixação do pensionamento, porquanto também é possível presumir que se o recém-nascido não tivesse vindo a óbito em decorrência do ato ilícito praticado por terceiro, ele passaria a contribuir para as despesas familiares quando atingisse 14 (quatorze) anos de idade. 7. Quanto ao valor arbitrado a título de danos morais, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a sua modificação somente é permitida quando a quantia estipulada for irrisória ou exagerada, o que não se verifica na hipótese. 8. No particular, a recorrida, que estava grávida na ocasião, procurou atendimento médico devido a dores nas costas e foi encaminhada ao hospital recorrente. No local, ela foi submetida à cesariana e deu à luz uma menina, a qual, todavia, veio a falecer dias depois, tendo sido constatado que o falecimento foi decorrente de erro médico, porque não foram realizados os exames necessários previamente ao parto. Assim, é cabível a condenação da recorrente ao pagamento de pensão mensal. 9. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp n. 2.121.056/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 24/5/2024) No caso, o profissional originalmente nomeado faleceu e foi posteriormente substituído por outro perito contábil. Não há laudo concluído nem elementos suficientes para afirmar, desde logo, que o atual expert possui ou não conhecimento bastante para responder aos quesitos relacionados à metodologia de reajustes. A solução adequada é afastar o reconhecimento abstrato da preclusão e determinar que o Juízo de origem examine concretamente a aptidão técnica do profissional nomeado, inclusive mediante apresentação de sua qualificação e manifestação sobre a necessidade de conhecimentos atuariais. Se a prova exigir conhecimentos que ultrapassem a formação do perito contábil, deverá ser providenciada a participação de profissional habilitado em ciências atuariais, mediante perícia interdisciplinar, complementação técnica ou substituição do expert. Não se justifica, contudo, determinar desde logo a substituição sem a prévia avaliação de sua capacidade efetiva. Ante o exposto, julgo prejudicado o agravo interno interposto em face da decisão que indeferiu o pedido liminar e dou parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento, conforme a fundamentação acima, para: (i) afastar a atribuição à ANS do adiantamento integral dos honorários periciais fundada na inversão do ônus da prova e na premissa de que a autarquia teria requerido a perícia; (ii) determinar que o Juízo de origem, após ouvir as partes e o perito, defina a forma juridicamente adequada de custeio, à luz do art. 18 da Lei n. 7.347/1985, apure os serviços já prestados e delibere sobre a restituição dos valores depositados pela ANS, vedado, até então, novo levantamento do saldo remanescente; (iii) afastar o reconhecimento da preclusão quanto à adequação técnica da perícia e determinar que o Juízo examine concretamente a aptidão do perito nomeado, adotando, se necessário, complementação por profissional da área atuarial, perícia interdisciplinar ou substituição; e (iv) assegurar à ANS, antes do encerramento da instrução, oportunidade efetiva para se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, mediante apresentação de documentos, quesitos, assistente técnico e pedidos de esclarecimento pertinentes. No mais, nego provimento ao recurso, mantendo a redistribuição do ônus da prova. Publique-se. Intime(m)-se. Certificado o trânsito em julgado e procedidas as devidas anotações, arquivem-se os autos. Comunique-se ao Juízo de origem. São Paulo, data da assinatura digital. ADRIANA PILEGGI Desembargadora Federal