5018802-66.2023.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO 14ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5018802-66.2023.4.03.6100 AUTOR: EVSA COMERCIO E SERVICOS INDUSTRIAIS LTDA ADVOGADO do(a) AUTOR: GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA - SP258491 ADVOGADO do(a) AUTOR: DIEGO VILLANI SAMPAIO SOUZA - SP334051 ADVOGADO do(a) AUTOR: RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - SP164498 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de ação declaratória com pedido de repetição de indébito ajuizada por EVSA COMÉRCIO E SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA., em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando a exclusão do benefício de auxílio-doença acidentário (espécie B91) de nº 6375795943, titularizado pelo trabalhador MAURICIO VIANA VIEIRA, do critério de quantificação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) atribuído à autora para o ano de 2023, bem como o restabelecimento do percentil FAP de 0,5000 (vigente em 2022) e a repetição dos valores recolhidos a maior a título de contribuição previdenciária patronal (GILRAT) durante o ano de 2023. Informa ser contribuinte sujeita à contribuição previdenciária patronal incidente sobre os riscos ambientais do trabalho (GILRAT), cujo cálculo envolve a alíquota base do RAT ajustada pelo FAP, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e do art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999. Assevera que o FAP, multiplicador que varia entre 0,5000 e 2,0000, é divulgado anualmente pelo Ministério competente, com base em dados estatísticos de acidentes e doenças ocupacionais apurados no período-base imediatamente anterior. Informa que em 2022, a autora ostentava FAP de 0,5000 — o menor percentil possível, redutor da alíquota do RAT. A Portaria Interministerial MTP/ME nº 21, de 03/08/2022, publicada em 15/08/2022, atribuiu à autora o índice FAP de 1,1899 para vigência em 2023, representando expressivo agravamento da carga tributária. Aduz que ao consultar os componentes do FAP para 2023, a autora verificou que a majoração decorreu da inclusão do benefício B91 nº 6375795943, do trabalhador MAURICIO VIANA VIEIRA, que não integrava seus quadros funcionais desde 2009, conforme extrato CNIS juntado aos autos, e cujo evento acidentário teria ocorrido durante vínculo empregatício com empresa diversa, ELLO SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA. (CNPJ 08.817.720/0001-56). A inicial veio acompanhada de procuração e documentos. O Juízo deferiu parcialmente a tutela de urgência, determinando a exclusão do benefício nº 6375795943 do cálculo do FAP da autora para 2023 e ordenando à União o recálculo do índice no prazo de 5 (cinco) dias. Citada, a União Federal apresentou contestação (ID 307362840), acompanhada de documentos (ID 307362841) e (ID 307362842), sustentando, em síntese: (i) a legitimidade da inclusão do benefício B91 no FAP da autora por força do Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP), introduzido pela Lei nº 11.430/2006 (art. 21-A da Lei nº 8.213/91); (ii) a ausência de ingerência da Fazenda Nacional sobre os dados dos sistemas do INSS; (iii) a adequação da via administrativa para impugnação de atribuições de benefícios; e (iv) o cumprimento da tutela de urgência, com recálculo do FAP de 1,1899 para 1,00, ao fundamento de que o índice restaria "bloqueado" nesse patamar em razão de taxa de rotatividade da autora superior a 75%. Pleiteou a total improcedência da ação e, em caráter subsidiário, a isenção de honorários advocatícios com fundamento no art. 19, §1º, I, da Lei nº 10.522/2002. A autora apresentou réplica (ID 349248281), refutando os argumentos da contestação. Sustentou: (i) que a exclusão administrativa do benefício e a redução do FAP para 1,00 confirmam a procedência do pedido; (ii) que o "bloqueio" do FAP em 1,00 pela taxa de rotatividade é ilegítimo, por ausência de previsão legal no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, configurando inovação infralegal que afronta os arts. 146 e 150, I, da Constituição Federal e o art. 97 do Código Tributário Nacional; e (iii) que a ré não comprovou a taxa de rotatividade de aproximadamente 98,5% apontada no extrato juntado. Por meio da decisão ID 351479933, foi indeferida a produção de provas. A União não deduziu pedido de produção de provas. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Da natureza jurídica do FAP e do marco normativo aplicável O Fator Acidentário de Prevenção (FAP) foi instituído pelo art. 10 da Lei nº 10.666/2003, que autorizou a variação das alíquotas do Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT/RAT) em função do desempenho de cada empresa em relação à sua respectiva atividade, a ser apurado e divulgado anualmente pelo Ministério competente. O FAP opera como multiplicador da alíquota base do RAT, variando entre o mínimo de 0,5000 e o máximo de 2,0000, de acordo com o histórico acidentário do estabelecimento no período-base apurado. A metodologia de cálculo foi regulamentada pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009, e detalhada pelas Resoluções do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), notadamente as de nºs 1.308/2009, 1.309/2009, 1.316/2010 e 1.347/2021. O FAP toma como base os registros de benefícios acidentários concedidos pelo INSS, as Comunicações de Acidentes de Trabalho (CATs) e os dados de vínculos empregatícios do CNIS, apurados no período-base imediatamente anterior ao ano de vigência do índice. De início, destaco que a parte autora não questiona a constitucionalidade ou a legalidade da metodologia de cálculo do FAP, mas sim a correção de eventos (fatos concretos) utilizados pelo MPS para o referido cálculo. Trata-se, no caso, de discussão sobre o aspecto quantitativo da contribuição social da seguridade social para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), com fundamento constitucional no art. 7º, XXVIII, e art. 195, inc. I, ambos da Constituição Federal (CF). Além de sua constitucionalidade já ter sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2003 (RE n. 343.446), o STF assentou, em conjunto com o RE n. 677.725, que a contribuição para o SAT serve para “tratar desigualmente aos desiguais”, de modo que “impõe maior ônus às empresas com maior sinistralidade por atividade econômica” [grifou-se]. Demais, o enquadramento genérico nas alíquotas ocorre por meio da atividade econômica em conjunto com o enquadramento individual com base no Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Constituição Federal Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; [...] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; Lei 8.212/91 Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: [...] II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. Lei 10.666/03 Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. [grifou-se] Nos termos da Lei 10.666/03, as alíquotas previstas no inc. II da Lei 8.212/91, podem ser diminuídas até 50% ou aumentadas até 100%, conforme disposição do regulamento, com fundamento, em suma, nos índices de frequência, gravidade e custo, calculados conforme metodologia do CNPS. A seu turno, o Regulamento do INSS (Decreto n. 3.048/99) estabelece que a diminuição e o aumento acima referidos serão aferidos pelo Fator Previdenciário de Prevenção (FAP): Art. 202-A. As alíquotas a que se refere o caput do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. § 1º O FAP consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal. § 2º Para fins da redução ou da majoração a que se refere o caput, o desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ será discriminado em relação à sua atividade econômica, a partir da criação de índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis. § 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: I - para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária; II - para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma: a) pensão por morte e morte de natureza acidentária - peso de cinquenta por cento; b) aposentadoria por incapacidade permanente - peso de trinta por cento; e c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente - peso de dez por cento para cada; e III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social. [...] § 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. [grifou-se] A partir da exposição normativa acima, depreende-se que a metodologia de cálculo do FAP visa incentivar a melhoria das condições de trabalho e saúde do trabalhador, bonificando as empresas que registram menor acidentalidade e onerando aquelas com maior número de ocorrências. No caso, a parte autora pretende a exclusão/redução de benefícios previdenciários que não estão diretamente ligadas com a empresa, de modo que haveria a diminuição de eventos e, por consequência, a revisão do FAP. Há de se destacar, outrossim, que a alíquota da contribuição ao SAT – e consequentemente o cálculo do FAP – deve ser aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa individualiza pelo seu CNPJ, nos termos da Súmula 351 do STJ. No que tange à legalidade do aspecto quantitativo da contribuição ao SAT especificamente ao FAP, o STF fixou a seguinte tese no Tema 554: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88) [grifou-se]. No caso dos autos, o ponto central da controvérsia inicial consiste em verificar se o benefício de auxílio-doença acidentário (espécie B91) nº 6375795943, titularizado pelo trabalhador MAURICIO VIANA VIEIRA, poderia legitimamente ser computado no cálculo do FAP da autora para o ano de 2023. Os elementos dos autos são inequívocos quanto à ausência de nexo entre o evento e a autora. O extrato CNIS juntado (ID 291253575) demonstra que o trabalhador MAURICIO VIANA VIEIRA não mantinha vínculo empregatício com a autora (CNPJ 02.565.617/0001-80) desde janeiro de 2009 — tendo havido apenas um registro de vínculo entre 04/12/2008 e 27/01/2009. O benefício B91, por sua vez, possui DIB indicada em 25/12/2021, período em que o trabalhador encontrava-se vinculado à empresa ELLO SERVIÇOS E LOCAÇÃO LTDA. (CNPJ 08.817.720/0001-56), que teria sido a real empregadora por ocasião do evento acidentário. A União, em sua contestação (ID 307362840), não impugnou especificamente os dados do CNIS nem contestou que o vínculo do trabalhador com a autora havia se encerrado em 2009. Limitou-se a invocar, genericamente, a legitimidade da análise do nexo técnico epidemiológico (NTEP) como fundamento para a classificação do benefício como acidentário, argumento que não guarda pertinência com a questão posta: o que se discute não é a natureza acidentária do benefício em si, mas a imputação do evento ao FAP de empregador que não mantinha qualquer relação jurídica com o beneficiário à época do acidente. Com efeito, o nexo técnico epidemiológico é instituto que autoriza o reconhecimento da natureza acidentária de determinada enfermidade a partir de critérios epidemiológicos, quando ausente a comunicação de acidente do trabalho (CAT). Porém, a vinculação do evento a determinado empregador, etapa lógica distinta e anterior à da sua computação no FAP, pressupõe necessariamente a existência de relação de emprego vigente entre o trabalhador e o estabelecimento no período do evento. A ausência dessa relação impede, a priori, que o benefício seja utilizado como parâmetro de avaliação do desempenho acidentário da empresa, independentemente da validade formal do NTEP. Ademais, caberia à União o ônus da prova em relação as alegações que faz na contestação. A União não se desincumbiu desse ônus vez que não apresenta o laudo pericial ou decisão técnica produzida na esfera administrativa que indicou o nexo técnico epidemiológico (NTEP) entre o auxílio-doença acidentário (espécie B91) nº 6375795943, titularizado pelo trabalhador MAURICIO VIANA VIEIRA e a parte autora. Não houve, em momento algum, apresentação de elementos concretos que demonstrassem a regularidade da inclusão do referido benefício no histórico acidentário da autora. Reconheço, portanto, a ilegalidade da inclusão do benefício B91 nº 6375795943 no cálculo do FAP da autora para o exercício de 2023, por ausência de nexo causal entre o evento que originou o benefício e a atividade desenvolvida pela autora, devendo o referido benefício ser definitivamente excluído da base de apuração do índice. Do pedido de restabelecimento do FAP ao percentil 0,5000 A autora pleiteou, além da exclusão do benefício B91, o restabelecimento do FAP ao percentil 0,5000, sob o argumento de que esse seria o índice correto na ausência do evento indevido, em analogia ao percentil vigente em 2022. O pedido, contudo, não comporta acolhimento integral nessa formulação, pelos fundamentos a seguir expostos. A União informou, ao cumprir a liminar, que o recálculo do FAP resultou no índice 1,00, e não em 0,5000. A diferença, segundo a ré, decorreria da aplicação de um "bloqueio" do FAP nesse patamar, fundado na verificação de que a taxa de rotatividade da autora no período-base seria superior a 75%, estimada em aproximadamente 98,5% conforme extrato juntado nos autos. Ocorre que não integra o pedido e a causa de pedir contida na petição inicial, a discussão sobre a legalidade da aplicação do "bloqueio" do FAP no índice de 1,00, fundado na verificação de que a taxa de rotatividade da autora no período-base. A análise resta prejudicada sob pena de prolação de sentença ultra petita, em razão do disposto no art. 492 do Código de Processo Civil. Reconhecidas a ilegalidade da inclusão do benefício B91 nº 6375795943 no cálculo do FAP da autora para 2023 impõe-se determinar o recálculo do FAP para o exercício de 2023 expurgando-se ambos os vícios. O FAP correto para 2023 deverá ser apurado pela Administração Pública sem a computação do benefício B91 nº 6375795943, observando-se a metodologia estabelecida pelas Resoluções do CNPS e pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999 nos demais aspectos que não os ora declarados ilegais. Não é possível, nesta sede de cognição, arbitrar diretamente o percentil resultante do recálculo, pois tal apuração envolve dados estatísticos que estão sob a guarda da Administração e que demandariam operações de ordem técnico-contábil. A repetição do indébito abrangerá os valores recolhidos a maior a título de GILRAT durante o ano de 2023, correspondentes à diferença entre o FAP efetivamente aplicado (1,1899 no primeiro período, reduzido para 1,00 após a liminar) e o FAP que deveria ter sido adotado (resultante do recálculo sem o benefício B91), incidindo sobre os respectivos recolhimentos mensais do GILRAT realizados no exercício de 2023. Os valores a restituir serão corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, aplicável às restituições de tributos federais, contada a partir de cada pagamento indevido. Dos honorários advocatícios A União pleiteou, em caráter subsidiário, a isenção de honorários advocatícios com fundamento no art. 19, §1º, I, da Lei nº 10.522/2002, que dispensa a Fazenda Nacional de recorrer ou contestar quando a matéria é objeto de ato declaratório ou normativo do Ministério da Fazenda ou de parecer aprovado pelo Advogado-Geral da União. O pedido não merece acolhimento. O mero fato de a União ter promovido administrativamente a exclusão do benefício e o recálculo do índice em cumprimento a decisão judicial liminar não equivale a ato normativo de reconhecimento espontâneo da ilegalidade que autorize a aplicação do benefício legal em questão. A autora sagrou-se vencedora nos aspectos fundamentais da demanda, tendo sido reconhecidas a ilegalidade da inclusão do benefício B91 no FAP , com a consequente determinação de recálculo do índice e repetição do indébito. Embora não acolhido o pedido de restabelecimento do FAP ao percentil fixo de 0,5000, por ser necessário o recálculo técnico sem os vícios apontados, cujo resultado pode variar, a sucumbência principal é da União, que resistiu à impugnação e não logrou demonstrar a legitimidade de nenhum dos dois critérios impugnados. Nos termos do art. 85, §§1º e 3º, do CPC, a União deverá ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da autora, a serem fixados sobre o valor da condenação a ser apurado em liquidação. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por EVSA COMÉRCIO E SERVIÇOS INDUSTRIAIS LTDA. em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), nos termos do art. 487, I, do CPC, para: a) DECLARAR a ilegalidade da inclusão do benefício de auxílio-doença acidentário (espécie B91) de nº 6375795943, titularizado pelo trabalhador MAURICIO VIANA VIEIRA, no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) da autora para o exercício de 2023, por ausência de nexo causal entre o evento que originou o benefício e a atividade da autora, determinando a exclusão definitiva do referido benefício da base de apuração do FAP para o período em questão; b) DETERMINAR à União Federal que proceda ao recálculo do FAP da autora para o exercício de 2023 sem a computação do benefício B91 nº 6375795943, observando-se, nos demais aspectos, a metodologia prevista no art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999 e nas Resoluções CNPS pertinentes; c) CONDENAR a União Federal à repetição do indébito correspondente aos valores recolhidos a maior pela autora a título de GILRAT no exercício de 2023, calculados com base na diferença entre o FAP efetivamente aplicado (1,1899 no primeiro período do exercício e 1,00 no período subsequente ao cumprimento da liminar), com correção monetária pela taxa SELIC a partir de cada pagamento indevido, a serem apurados em liquidação de sentença; Em razão da sucumbência principal da ré, CONDENO a União Federal ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§1º, 3º e 4º, do CPC. Custas processuais a cargo da União. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, na data da assinatura eletrônica. ISRAEL ALMEIDA DA SILVA Juiz Federal Substituto