5018359-57.2019.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5018359-57.2019.4.03.6100 RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO APELANTE: NESTLE BRASIL LTDA. ADVOGADO do(a) APELANTE: SAMANTA REGINA MENDES CANTOLI - SP177423-A ADVOGADO do(a) APELADO: HELENA CARINA MAZOLA RODRIGUES - SP254719-A ADVOGADO do(a) APELADO: MARCOS JOAO SCHMIDT - SP67712-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, QUALIDADE E TECNOLOGIA - INMETRO., INSTITUTO DE PESOS E MEDIDAS DO ESTADO DE SAO PAULO RELATÓRIO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR): Trata-se de apelação cível interposta por Nestlé Brasil Ltda. contra sentença proferida pelo juízo da 24ª Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo que, nos autos da Ação Anulatória nº 5018359-57.2019.4.03.6100, julgou improcedente o pedido formulado na inicial, o qual objetivava a desconstituição e anulação de débitos decorrentes de multas administrativas aplicadas nos autos dos Processos Administrativos nºs 2961159 - 7293/2017, 2966377 - 15196/2017 e 2961187 - 7296/2017, lavrados em razão de divergências metrológicas quantitativas apuradas em exames periciais de produtos pré-medidos. A sentença recorrida também condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% sobre o valor da causa, a serem pagos em favor dos representantes das partes rés (ID 371701312). Em suas razões recursais, a sociedade empresária apelante aduz, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa no âmbito do Processo Administrativo nº 15196/2017, asseverando que foi sumariamente obstada de acessar o local de armazenamento e depósito onde as amostras coletadas permaneceram por longos períodos antes da realização dos exames, o que inviabilizou a verificação das condições de climatização e salubridade dos produtos. Ainda no bojo do referido processo administrativo, aponta nulidade decorrente da utilização inadequada de ar comprimido (jato de ar) para a limpeza externa das embalagens por parte dos agentes fiscalizadores, argumentando que tal prática interferiu nos resultados quantitativos devido à volatilidade das mercadorias. No mérito, sustenta a nulidade absoluta das autuações por preenchimento incorreto, errôneo e omisso dos "Quadros Demonstrativos para Estabelecimento de Penalidades", especificando distorções de enquadramento de faixas percentuais nos Processos Administrativos nºs 7293/2017, 15196/2017 e 7296/2017, além da ausência de indicação do número do processo ou do laudo correspondente nos Processos Administrativos nºs 11147/2017, 11154/2017 e 11683/2017. Argui, ademais, vício essencial no Termo de Coleta vinculado ao Processo Administrativo nº 7293/2017 por identificação incorreta da autuada e presença de rasuras. Sob a ótica do mérito sancionatório, alega a nulidade das multas em face do descumprimento do artigo 9º-A da Lei nº 9.933/1999, dada a inércia do Poder Executivo em editar decreto regulamentador presidencial para uniformizar os critérios de quantificação das penas, aduzindo grave ofensa aos princípios da legalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade e da insignificância, ante o caráter ínfimo dos desvios apurados e o recolhimento das mercadorias sem escoamento ao mercado de consumo. Subsidiariamente, pleiteia a conversão das multas na penalidade de advertência ou a minoração dos montantes ao patamar mínimo legal. Por fim, insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, asseverando a ocorrência de indevido bis in idem (ID 371701315). Com apresentação de contrarrazões (IDs 371701323 e 371701325), vieram os autos conclusos. É o relatório. VOTO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR): Inicialmente, afasto a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa. O juízo a quo entendeu inútil a produção de prova pericial na fábrica para formação de juízo de convencimento. Com efeito, a Constituição Federal assegura a observância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem como garante a produção de todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico que possam influir na convicção do julgador quanto ao direito invocado pela parte. Todavia, tal direito não é absoluto, pois, como é cediço, incumbe ao julgador apreciar a utilidade e a pertinência da prova requerida e indeferi-la caso ausentes os requisitos legais. Nesse sentido dispõe o parágrafo único, do art. 370, do CPC: “Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.” De fato, a realização de perícia sobre produtos semelhantes coletados na fábrica é irrelevante para o deslinde da controvérsia. Isso porque a perícia recairia sobre lotes de épocas diferentes, os quais não poderiam servir como parâmetro para invalidar a perícia do INMETRO sobre os produtos recolhidos nos pontos de venda em data pretérita. A avaliação das amostras atuais não asseguraria que aquela verificada pelo INMETRO seguiu a regulamentação técnica, especificamente a exatidão da quantidade encontrada, já que referente a um lote específico. Ainda que se fizesse perícia em produtos coletados em sua fábrica, a fim de comprovar o rígido controle de volume e que os produtos da empresa estão em conformidade com as normas regulamentares, constatando-se a regularidade do peso constante da embalagem com aquele efetivamente verificado, esse fato não infirmaria a análise verificada nas amostras anteriormente coletadas nos pontos de venda. A propósito: AgInt no REsp 1619836/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 22/08/2018; AgInt no AREsp 918766/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 08/08/2018; AgInt no AREsp 1125060/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 24/04/2018. Dessa forma, não se vislumbra haver ilegalidade na decisão do Juízo a quo que, ao entender que a perícia é impertinente no caso concreto, fundamentadamente a indefere. Assim, não há o que se falar em cerceamento de defesa. Superado esse ponto, passa-se a análise do mérito. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 39, estabelece as práticas abusivas que são vedadas ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre elas, a prevista em seu inciso VIII, que assim dispõe: “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Conmetro).” Por sua vez, os artigos 1º e 5º da Lei n.º 9933/99 preconizam: “Art.1º Todos os bens comercializados no Brasil, insumos, produtos finais e serviços, sujeitos a regulamentação técnica, devem estar em conformidade com os regulamentos técnicos pertinentes em vigor. (...). Art. 5o As pessoas naturais ou jurídicas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, que atuem no mercado para prestar serviços ou para fabricar, importar, instalar, utilizar, reparar, processar, fiscalizar, montar, distribuir, armazenar, transportar, acondicionar ou comercializar bens são obrigadas ao cumprimento dos deveres instituídos por esta Lei e pelos atos normativos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, inclusive regulamentos técnicos e administrativos. (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011).” De acordo com o que restou apurado pela fiscalização, a autora é fabricante de produto reprovado no critério da individual e/ou da média, por divergência entre o peso encontrado e o que consta na embalagem, violando, pois, a legislação metrológica acerca da matéria. A apelante se sujeitou, então, à disciplina dos arts. 7º e 8º da Lei 9933/99, que estabelece: “Art. 7o Constituirá infração a ação ou omissão contrária a qualquer das obrigações instituídas por esta Lei e pelos atos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro sobre metrologia legal e avaliação da conformidade compulsória, nos termos do seu decreto regulamentador. (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). Art. 8o Caberá ao Inmetro ou ao órgão ou entidade que detiver delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações e aplicar, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). I - advertência; II - multa; III - interdição; IV - apreensão; V - inutilização; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). VI - suspensão do registro de objeto; e (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). VII - cancelamento do registro de objeto. (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). Parágrafo único. Na aplicação das penalidades e no exercício de todas as suas atribuições, o Inmetro gozará dos privilégios e das vantagens da Fazenda Pública.” Ressalte-se, por oportuno, que a violação aos direitos consumeristas atrai a responsabilidade objetiva e solidária do fabricante por vícios de quantidade dos produtos, nos termos do art. 18 do CDC: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” Assim, tratando-se de responsabilidade objetiva, descabe fazer incursão no elemento subjetivo do fabricante, ou seja, se teve culpa ou dolo no tocante ao vício do produto verificado pela autoridade. Mesmo porque a responsabilização marcada por sua natureza solidária inviabiliza que sejam acolhidas as alegações da fabricante no sentido de existir a possibilidade de o vício ter se originado no transporte ou acondicionamento do produto. Nesse sentido, é a jurisprudência dos Tribunais Federais: APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. MULTA ADMINISTRATIVA. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. REGULARIDADE. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. - Trata-se de apelação em que se discute a validade de sanção administrativa imposta pelo INMETRO no exercício de seu poder de polícia. - O INMETRO, autarquia federal criada através do artigo 4º da Lei n. 5.966/1973, insere-se no Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial como entidade responsável pela implementação das políticas de metrologia, com atribuições elencadas nos incisos do artigo 3º da Lei n. 9.933/1999. Dentre suas atribuições, destaca-se o exercício do poder de polícia para aplicar penalidades diante da constatação de infrações administrativas, na forma do que dispõem os artigos 8º, 9º e 9º-A da Lei n. 9.933/1999. - A atuação do INMETRO também tem por finalidade a defesa do consumidor, de seus direitos básicos de obter informação adequada e clara sobre os produtos, com especificação correta de sua quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam, conforme estabelece o artigo 6º, inciso III, do CDC. - Nessa esteira, não se acolhe a alegação da apelante de ausência de prática de conduta lesiva ao consumidor, uma vez que o próprio CDC traz, em seu artigo 39, inciso VIII, a tipificação da prática abusiva de colocar no mercado produtos em desacordo com as normas de órgãos oficiais. Ademais, a aquisição de produto com quantidade inferior àquela informada na embalagem acarreta prejuízo ao consumidor, embora lhe possa ser imperceptível, e coloca o fabricante/fornecedor em posição de vantagem, quando considerado o volume de produtos comercializados no mercado. Por tais razões, ainda que possa parecer irrisório o conteúdo faltante nas embalagens, tal fato não tem o condão de afastar a ilegalidade da conduta praticada, mormente nas hipóteses em que a autoridade fiscalizadora já considerou os índices de tolerância de variação admissíveis e o produto foi reprovado. - A violação dos direitos consumeristas atrai a responsabilidade objetiva e solidária do fabricante por vícios de quantidade dos produtos, nos termos do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor. Assim, tratando-se de responsabilidade objetiva e solidária, descabe a análise do elemento subjetivo do fabricante - se teve culpa ou dolo no vício verificado no produto, sendo dever do fabricante adotar as medidas adequadas para garantir que o produto chegue ao consumidor com o peso indicado na embalagem. - No presente caso, a análise dos processos administrativos nos quais foram apuradas as infrações em comento evidencia a observância ao "duo process of law", tendo a parte, inclusive, participado ativamente do feito, através do oferecimento de defesa administrativa. - Quanto à aplicação da penalidade de advertência e à fixação dos valores das multas, os pareceres da autoridade competente apresentam, de forma suficiente, o embasamento fático e legal para a imposição de penalidade à recorrente, culminando na aplicação de multa nos valores de R$ 2.880,00 e R$ 1.600,00. Além disso, a determinação da sanção aplicável ao caso concreto insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa, cujo mérito não comporta revisão judicial, mas apenas controle de legalidade. - Recurso que não encontra amparo nas normas pertinentes ao caso, tampouco na atual jurisprudência sobre o tema. - Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0004214-17.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal RUBENS ALEXANDRE ELIAS CALIXTO, julgado em 23/08/2024, DJEN DATA: 28/08/2024)(destaquei) APELAÇÃO CÍVEL.MULTA ADMINISTRATIVA. INMETRO. RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE POR VÍCIOS DE QUANTIDADE DOS PRODUTOS. 1. Rejeitado o agravo retido, pois dispensável a produção de prova oral, porquanto a responsabilidade do fabricante por vícios de quantidade dos produtos é solidária e objetiva, conforme o Código de Defesa do Consumidor.2. Em razão dessa responsabilidade solidária e objetiva é que o fornecedor responde pelos vícios de quantidade do produto quando seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes da embalagem, não servindo, para eximir-se dessa responsabilidade, a alegação de que as alterações de peso se deram por supostas violações das embalagens após a saída do estabelecimento industrial. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. (AC - APELAÇÃO CIVEL 2004.71.14.003267-6, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 10/02/2010.) Outrossim, é dever do fabricante adotar as medidas adequadas para assegurar que o produto chegue ao consumidor com o peso indicado na embalagem. Por esse motivo, é possível que as amostras sejam colhidas fora do estabelecimento do fabricante, pois a fiscalização deve, de fato, recair sobre todas as fases da comercialização. No mais, in casu verifica-se que a apelante não logrou bom êxito em comprovar qualquer mácula na perícia administrativa que concluiu pela divergência de peso nos produtos indicados no laudo, uma vez que não apontou concretamente qualquer erro no procedimento adotado pelo INMETRO que pudesse enfraquecer as conclusões do laudo produzido pela autoridade administrativa, conclusivos no sentido de reprovar os produtos. Nesse ponto, destaca-se que o ato administrativo é revestido pela presunção de veracidade e legitimidade. Referida presunção não é absoluta, uma vez que pode ser afastada caso sejam trazidos elementos probatórios suficientes para comprovar eventual ilegalidade. Todavia, no caso dos autos, não se trata de atribuir à perícia administrativa valor absoluto, mas, de outro modo, de constatar que a autuada não trouxe elementos robustos capazes de infirmar tal presunção. Sob esse enfoque, não foi constatado qualquer vício ou incorreção no procedimento administrativo a amparar a pretensão da recorrente, sobretudo porque intimada a participar da perícia realizada em âmbito administrativo. Com efeito, permite-se que a perícia seja presenciada por representante legal da empresa, justamente para apontar eventual irregularidade verificada no momento do exame. À espécie, a apelante foi devidamente comunicada da data e hora da perícia, conforme documentos acostados aos autos, oportunidade em que a recorrente pode enviar representante para acompanhar o ato. Não há qualquer evidência de que tenha havido equívoco por ocasião da medição realizada pelos fiscais. Noutro ponto, observo que o auto de infração observou todos os requisitos do art. 7º e seguintes da Resolução 08/2006 do CONMETRO. Confira-se: “Art. 7º. Deverá constar do auto de infração: I - local, data e hora da lavratura: II - identificação do autuado; III - descrição da infração; IV - dispositivo normativo infringido; V - indicação do órgão processante; VI - identificação e assinatura do agente autuante; Art. 8º. O auto de infração deverá ser lavrado em 2 (duas) vias de igual teor, destinando-se a primeira à instauração do processo administrativo e a segunda ao autuado, para conhecimento da autuação, adoção das medidas corretivas e providências necessárias. Art. 9o. De acordo com a conveniência administrativa, o auto de infração poderá ser lavrado no ato da fiscalização ou em momento posterior. § 1º No caso da lavratura no ato da fiscalização, deverão constar do auto de infração, ainda, a assinatura do autuado, a indicação do prazo e do local para oferecimento da defesa. § 2º Negando-se o autuado a assinar o auto de infração ou qualquer outro documento com que seja notificado, tal circunstância será registrada, sem prejuízo à continuidade do processo. Art. 10. A notificação da autuação poderá ser efetivada em momento diverso da lavratura do auto de infração, inclusive por meio eletrônico hábil. (...).” Nessa senda, destaco que o auto de infração se apresenta perfeito, com a descrição adequada do local, data e hora da lavratura; identificação do autuado; descrição da infração e do dispositivo normativo infringido; indicação do órgão processante; e identificação e assinatura do agente autuante, elementos indispensáveis do auto de infração. Além disso, a apelante argumenta que a coleta em "pontos de venda" e o suposto armazenamento inadequado no IPEM seriam causas de nulidade. Contudo, a responsabilidade do fabricante pela exatidão das informações de peso e medida é objetiva, nos termos do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor. Fatores externos, como perda de umidade ou variações térmicas durante o transporte e estocagem, são riscos inerentes à atividade industrial e devem ser previstos pelo fabricante no momento do envase (sobrepeso de segurança), a fim de garantir que o consumidor final receba a quantidade exata anunciada na embalagem. A fiscalização em postos de venda é, inclusive, o método mais eficaz de proteção ao consumidor, pois é o local onde a oferta se concretiza. Ademais, o órgão fiscalizador possui discricionariedade na escolha da pena aplicável, de modo que é infenso ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo, em observância ao princípio da Separação dos Poderes. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INMETRO. LEI Nº 9.933/99 - ATOS NORMATIVOS REFERENTES À METROLOGIA. LEGALIDADE. MULTA ADMINISTRATIVA. VALOR FIXADO DENTRO DO LIMITE LEGAL. FIXAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DA PENALIDADE A SER APLICADA. CAMPO DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. I - Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial instituído pela Lei nº 5.966/73 (art. 1º), com a finalidade de formular e executar a política nacional de metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais. II - Criados o CONMETRO - Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão normativo do mencionado Sistema (art. 2º) e o INMETRO - Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial, órgão executivo central daquele Sistema (arts. 4º e 5º) também pelo mencionado diploma legal. III - Definido no art. 9º dessa norma como infração o desrespeito a dispositivos da Lei nº 5.966/73 e das normas baixadas pelo CONMETRO, caracterizando o infrator como aquele que pratica a infração e definindo as penalidades a serem aplicadas, inclusive estabelecendo o valor máximo da multa, contendo, assim, todos os elementos essenciais à aplicação das penalidades que prevê. IV - A Lei n. 9.933/99 contém todos os elementos essenciais à aplicação das penalidades previstas. Legalidade da aplicação de penalidade com base em Resolução do CONMETRO. Precedentes do STJ. V. O artigo 2º da Lei nº 9.933/99 estabelece caber ao CONMETRO e ao INMETRO (em determinadas áreas) expedir atos normativos e regulamentos técnicos, nos campos da Metrologia e de Avaliação de Conformidade de produtos, de processos e de serviços, de forma que o Regulamento Técnico Metrológico que embasou a lavratura dos autos de infração apresenta conformidade legal, porquanto expedido por órgão competente para regulamentação normativa. VI. O artigo 3º do referido diploma legal outorga competência ao INMETRO para elaborar e expedir, com exclusividade, regulamentos técnicos na área de Metrologia, abrangendo o controle das quantidades com que os produtos, previamente medidos sem a presença do consumidor, são comercializados, cabendo-lhe determinar a forma de indicação das referidas quantidades. VII. Não há se falar em incompetência ou falta de previsão legal, seja para o exercício do poder de polícia, seja para aplicação das penalidades, que foram regular e cuidadosamente enunciados pela legislação e, ademais, podem ser regulamentados tanto pelo CONMETRO, quanto pelo INMETRO, neste último caso vinculadamente ao primeiro. VIII. Não fere o princípio da legalidade o fato de a lei atribuir a posterior normatização administrativa detalhes técnicos que, por demandarem de conhecimento técnico-científico apurado, cuja evolução é peculiarmente dinâmica, necessitam de atualização constante, de modo que não se trata de inovação, mas, sim, adequação à execução concreta com o objetivo de conferir à norma uma maior efetividade. Por mais isso, não há que se falar em ausência de regulamentação. IX - As infrações às obrigações previstas na legislação metrológica possuem natureza objetiva, justamente pela presunção de prejuízo ao consumidor, independendo, assim, da intenção ou não do comerciante de gerar prejuízo a quem adquire seus produtos. X - Reconhecido pelo CDC (art. 39, VIII, com a redação dada pela Lei nº 8.884/94), como útil à proteção do consumidor a sistemática da metrologia e normalização, ao caracterizar como abusiva a prática de colocar, no mercado de consumo, produto em desacordo com as normas. XI - Obrigatoriedade do fornecimento de informações claras ao consumidor que se aplica não só ao fabricante do produto, mas também ao estabelecimento responsável pelo comércio ou distribuição do mesmo, na esteira do previsto no art. 5º, da Lei nº 9.933/99. XII - Sanção aplicada desde que apurado o fato em desacordo com as normas, independentemente da verificação da culpa do fabricante ou do comerciante. XX - Roupas comercializadas pela embargante com denominação das fibras do tecido em desacordo com o estabelecido nas normas metrológicas. XIII - Multa dentro do limite do quantum previsto no inciso I, do art. 9º, da Lei nº 9.933/99. Para aplicação da penalidade, a autoridade competente leva em consideração, além da gravidade da infração, a vantagem auferida pelo infrator, sua condição econômica e seus antecedentes e o prejuízo causado ao consumidor. XIV - A Administração Pública deve se nortear pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação de penalidades, sendo cabível sua revisão judicial caso se mostrem exorbitantes. Afastada tal hipótese, é vedada a atuação do Poder Judiciário, haja vista a margem de discricionariedade com que conta a autoridade administrativa quanto aos atos de sua competência. XV - A fixação e quantificação da penalidade a ser aplicada, se advertência ou multa, encontram-se no campo de discricionariedade da Administração Pública, competindo ao Poder Judiciário, tão somente, verificar se foram obedecidos os parâmetros legais, como no caso em tela. XVI - Recurso de apelação improvido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1473530 - 0005208-77.2008.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 15/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/09/2018 ) ADMINISTRATIVO - EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA - IPEM/SP - APLICAÇÃO DE PENALIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE MULTA POR ADVERTÊNCIA - DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DA SANÇÃO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART. 20, §§ 3º E 4º, CPC/73 - EQUIDADE - REDUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A parte autora/apelante foi autuada por afronta aos arts. 1º e 5º da Lei 9.933/1999 por comercializar fita isolante reprovada em exame pericial quantitativo, nos critérios individual e média, estando em desacordo com as especificações contidas no item 4 e subitem 4.2.1, tabela III, e 4.2.2, tabela IV do Regulamento Técnico Metrológico, aprovado pelo art. 1º Portaria INMETRO 166/2003, vindo a ser penalizada com a oposição de multa no valo de R$ 1.845,72. 2. A multa aplicada está adequada aos parâmetros legais (art. 9°, caput, da Lei nº 9.933/99) e levou em consideração as circunstâncias fáticas do caso concreto, inexistindo violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Além disso, a parte apelante pôde impugná-la e exerceu livremente seus meios de defesa no âmbito do processo administrativo, restando preservado os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. 3. Inexiste dispositivo legal que preceitue a aplicação sucessiva das penas por infração aos dispositivos da Lei 9.933/99, de molde a dar precedência à penalidade da advertência. Assim, a escolha da penalidade aplicável decorre do poder discricionário da autoridade fiscalizadora, sendo vedado ao Judiciário sua modificação, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inocorrentes na espécie. 4. Estando comprovada a prática do ilícito administrativo, a multa se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator, uma vez que o caso em tela trata de responsabilidade objetiva. 5. Segundo orientação reafirmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp. 1102578/MG, submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos, "estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais" (Resp. 1.102.578/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon). 6. Em atenção aos critérios do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, sem descurar dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, de rigor a redução dos honorários advocatícios para R$ 900,00, corrigido na forma da Res. 267/13 do CJF. 7. Recurso de apelação parcialmente provido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1781573 - 0020272-43.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 20/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/07/2018) In casu, vislumbro que a aplicação da multa, bem como o respectivo valor atribuído, não desborda dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade. Isso porque o art. 9º da Lei n.º 9.933/99 estabelece os parâmetros que devem ser observados na aplicação da multa pela autoridade administrativa: “Art. 9º A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, poderá variarde R$ 100,00 (cem reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).(Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). § 1o Para a gradação da pena, a autoridade competente deverá considerar os seguintes fatores: (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). I - a gravidade da infração; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). II - a vantagem auferida pelo infrator; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). III - a condição econômica do infrator e seus antecedentes; (Redação dada pela Lei nº 12.545, de 2011). IV - o prejuízo causado ao consumidor; e (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). V - a repercussão social da infração. (Incluído pela Lei nº 12.545, de 2011). Não se trata de uma ordem sucessiva para a aplicação das sanções, podendo ser aplicada a multa diretamente, sem prévia advertência, conforme o caso. Dessa forma, entendo que o valor da multa, fixado no processo administrativo em discussão, não se afigura desproporcional ou ilegal, uma vez que atende às finalidades da sanção e aos parâmetros estabelecidos na lei (art. 9º da Lei n.º 9.933/99), principalmente em vista à condição econômica da autuada e a reincidência noticiada. A par disso, observo que a fundamentação constante no processo administrativo é suficiente para que a multa tenha sido aplicada, porquanto não é exigível uma fundamentação exauriente para aplicação da penalidade. Nesse ponto, imperioso pontuar que a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.102.578/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que "estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a qualidade industrial e a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais.(...).” Por seu turno, quanto à legalidade da aplicação de penalidade com fundamento em Portaria do INMETRO ou Resolução do CONMETRO, firmou-se a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE COM BASE EM PORTARIA DO INMETRO. FUNDAMENTO NA LEI 5.966/73. LEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. É legal a aplicação de multa com base em resolução do CONMETRO, "uma vez que há expressa previsão em lei para que o aludido órgão estabeleça critérios e procedimentos para aplicação de penalidades por infração a normas e atos normativos referentes à metrologia, normalização industrial e certificação de qualidade de produtos industriais" (REsp 273.803/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 19.5.2003). 2. Ademais, "a Resolução nº 11/88 do CONMETRO, ao autorizar o INMETRO a expedir atos normativos metrológicos, não contrariou a Lei nº 5.966/73 que, em nenhum momento, afirma tratar-se de competência indelegável ou exclusiva do CONMETRO, o que, por consequência, afasta a ilegalidade da Portaria nº 74/75 do INMETRO bem como do auto de infração lavrado com fundamento em referido ato normativo" (REsp 597.275/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 25.10.2004). 3. Recurso especial provido, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial, com a consequente inversão dos ônus sucumbenciais." (STJ, 1ª Turma, REsp 1107520, Rel. Min. Denise Arruda, j. em 18.06.2009, D.E. de 05.08.2009) Assim, utilizando seu poder regulamentar, o INMETRO baixou as Portarias necessárias para aprovar os correspondentes Regulamentos Técnicos Metrológicos. Nesse passo, impende realçar que a nova redação conferida ao art. 7º da Lei n.º 9.933/99, pela Lei n.º 12.545/2011, a despeito da expressão "nos termos do seu decreto regulamentador", não retira do CONMETRO e do INMETRO a competência para a edição de atos obrigacionais, cuja ação ou omissão contrária a eles constituirá infração punível. Desse modo, a Lei n.º 9.933/99 é precisa ao definir as condutas puníveis (art. 7º), aí incluídas as ações ou omissões contrárias a qualquer das obrigações instituídas pela própria lei e pelos atos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro, as penalidades cabíveis (art. 8º) e a forma de gradação da pena (art. 9º), estando os demais procedimentos para processamento e julgamento das infrações disciplinados em resolução da CONMETRO, conforme autoriza a própria lei. Logo, não se há falar em ausência de regulamentação, diante da legalidade das normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO. Assim, do histórico da apelante, aliado à previsão do §2º do art. 9º da Lei nº 9.933/99, conclui-se que a penalidade aplicada é adequada e conforme os ditames legais. Ademais, além do caráter punitivo e repressivo no caso da ocorrência da infração, a multa também possui viés preventivo no que se refere à coerção sobre o comportamento do fabricante dos produtos para que observe a legislação protetiva ao consumidor. Por conseguinte, inexiste manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade na pena aplicada que torne legítima a incursão do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo discricionário. Outrossim, a apelante impugna a regularidade técnica do Processo Administrativo nº 15196/2017, aduzindo que os técnicos da autarquia valeram-se de ar comprimido (jato de ar) no momento da realização dos exames quantitativos para proceder à limpeza das embalagens. Sustenta que o emprego de tal instrumento se afigura inadequado e eivado de vício metrológico face à volatilidade intrínseca das mercadorias examinadas, o que teria influenciado negativamente nas medições e provocado o desvio quantitativo verificado, em desacordo com as diretrizes de controle de performance do item 6.1 da Resolução CONMETRO nº 08/2006. A insurgência não merece acolhimento. Do cotejo estritamente técnico do procedimento, extrai-se que a utilização do jato de ar comprimido destina-se, de forma exclusiva, ao expurgo de poeira, detritos e resíduos aderidos à superfície externa das embalagens dos produtos. Trata-se de expediente metrológico regular cujo escopo é justamente depurar o invólucro para assegurar a exatidão dos cálculos de ponderação. O método técnico aplicado pelos fiscais metrológicos estrutura-se a partir da aferição inicial do peso bruto do produto — mercadoria somada ao invólucro fechado —, procedendo-se, subsequentemente, ao desconto integral do peso da embalagem para a extração matemática do conteúdo líquido efetivo. Consequentemente, a limpeza rigorosa e meticulosa da embalagem por meio do jato de ar opera em evidente benefício do próprio sujeito fiscalizado, porquanto impede que resíduos estranhos externos sejam indevidamente computados como massa da embalagem a ser subtraída, o que majoraria falsamente o desvio a menor do produto líquido. À míngua de comprovação técnica de que o ar comprimido tenha sido lançado diretamente sobre a substância interna do alimento de forma a violá-lo ou reduzi-lo — fato que colide com a atestada inviolabilidade das embalagens no ato da perícia —, a alegação da recorrente desborda da realidade fática do processo. Subsiste incólume a higidez do laudo pericial oficial, cujas conclusões técnicas estão amparadas na fé pública do agente autuante e na presunção de legalidade não elidida pela devedora. Destarte, verificados os autos, constata-se que não houve nulidade do auto de infração e do processo administrativo que culminou na imposição da multa. Por fim, a apelante insurge-se, por derradeiro, contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fixados pelo juízo de primeiro grau no patamar de 10% sobre o valor da causa. Contudo, a insurgência não encontra amparo jurídico. Isso porque o encargo legal disciplinado no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 e estendido às autarquias federais por força do artigo 37-A, § 1º, da Lei nº 10.522/2002 atua como verba substitutiva dos honorários advocatícios única e exclusivamente no âmbito da execução fiscal e dos respectivos embargos à execução manejados pelo devedor. A presente demanda qualifica-se como ação anulatória pelo procedimento comum, veiculada de forma autônoma e por iniciativa da própria parte devedora com o escopo de desconstituir os créditos administrativos, provocando a movimentação da máquina judiciária e impondo aos réus o ônus de citação, comparecimento e oferta de contestação e contrarrazões por meio de seus representantes judiciais. Nesse diapasão, a fixação da verba honorária sucumbencial na ação ordinária autônoma rege-se estritamente pelo princípio da causalidade e pelas regras gerais preceituadas no artigo 85 do Código de Processo Civil, ostentando hipótese de incidência e natureza processual inteiramente distintas daquelas que informam o encargo legal da cobrança executiva. Inexiste, portanto, qualquer identidade passível de configurar dupla penalização ou ofensa ao princípio do ne bis in idem. Considerando que o valor atualizado atribuído à causa pela própria autora situa-se em patamar perfeitamente mensurável e determinado de R$ 38.096,87 à época da propositura, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve observar estritamente os critérios percentuais objetivos traçados no artigo 85, § 3º, do CPC, revelando-se inviável a aplicação da apreciação equitativa de que trata o § 8º do citado artigo, cuja incidência resta adstrita às hipóteses de proveito econômico inestimável, irrisório ou valor da causa excessivamente baixo, o que não se amolda à espécie. De rigor, portanto, a manutenção da r. sentença. Por derradeiro, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos. Ante o exposto, afastada a matéria preliminar, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. É como voto. EMENTA Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. INMETRO. DIVERGÊNCIA METROLÓGICA EM PRODUTO PRÉ-MEDIDO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FABRICANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta em ação anulatória que visa à desconstituição de multas administrativas impostas pelo INMETRO, decorrentes de divergência entre a quantidade indicada na embalagem e a efetivamente aferida em produtos pré-medidos. A sentença de primeiro grau julgou o pedido improcedente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há cinco questões em discussão: (i) a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial judicial e por supostas irregularidades no procedimento administrativo; (ii) a validade do procedimento de fiscalização, incluindo o método de limpeza das embalagens com jato de ar; (iii) a natureza da responsabilidade do fabricante por vícios de quantidade; (iv) a legalidade e a proporcionalidade das multas aplicadas, frente à discricionariedade administrativa e à alegada ausência de regulamentação do art. 9º-A da Lei nº 9.933/1999; e (v) a possibilidade de cumulação dos honorários de sucumbência na ação anulatória com o encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969. III. RAZÕES DE DECIDIR O indeferimento de prova pericial considerada inútil ou protelatória pelo julgador não configura cerceamento de defesa, conforme faculta o art. 370, parágrafo único, do CPC. A realização de perícia em lotes de produtos distintos e atuais é irrelevante para infirmar a aferição metrológica realizada em data pretérita sobre as amostras específicas autuadas. A responsabilidade do fabricante por vícios de quantidade de produto é objetiva e solidária, nos termos do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor. A fiscalização pode ocorrer em qualquer fase da comercialização, e o fabricante deve assegurar que o produto chegue ao consumidor com a quantidade indicada na embalagem, sendo inoponíveis alegações de alterações decorrentes de transporte ou armazenamento. O procedimento administrativo de fiscalização goza de presunção de legalidade e legitimidade, não elidida pela apelante. A utilização de jato de ar para limpeza externa da embalagem é procedimento técnico regular que visa à exatidão da pesagem, beneficiando o fiscalizado ao evitar que resíduos externos influenciem no cálculo do conteúdo líquido. A aplicação de multa em vez de advertência insere-se na discricionariedade administrativa, sendo vedada a revisão do mérito pelo Poder Judiciário, salvo em caso de manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade. A Lei nº 9.933/99, em conjunto com as normas do CONMETRO e INMETRO, possui densidade normativa suficiente para a imposição de sanções, não havendo nulidade por ausência de decreto regulamentador. O encargo legal do Decreto-Lei nº 1.025/1969 substitui os honorários advocatícios apenas no âmbito da execução fiscal e dos embargos a ela vinculados. Em ação anulatória autônoma, a condenação em honorários de sucumbência rege-se pelo princípio da causalidade e pelo art. 85 do CPC, não configurando bis in idem. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação desprovida. Tese de julgamento: A responsabilidade do fabricante por vício de quantidade de produto pré-medido é objetiva e solidária, abrangendo toda a cadeia de comercialização, sendo irrelevante a alegação de que o vício ocorreu após a saída do estabelecimento industrial. A escolha e a graduação da penalidade administrativa, como a aplicação de multa em vez de advertência, inserem-se no mérito administrativo discricionário, sendo vedado ao Poder Judiciário substituí-la, exceto em caso de manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade, observados os parâmetros da Lei nº 9.933/99. O encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969 possui natureza distinta dos honorários advocatícios de sucumbência regidos pelo art. 85 do CPC, sendo este último cabível em ação anulatória autônoma, sem que se configure bis in idem. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, § 3º, § 8º, e 370; CDC, arts. 12, 18, e 39, VIII; Lei nº 9.933/1999, arts. 1º, 5º, 7º, 8º, 9º, e 9º-A; Lei nº 10.522/2002, art. 37-A, § 1º; Decreto-Lei nº 1.025/1969, art. 1º; Resolução CONMETRO nº 08/2006, arts. 7º ao 10, e item 6.1. Jurisprudência relevante citada: AgInt no REsp 1619836/DF; AgInt no AREsp 918766/SP; AgInt no AREsp 1125060/RN; REsp 1.102.578/MG; REsp 1107520; REsp 273.803/SP; REsp 597.275/PR; TRF3 ApCiv 0004214-17.2017.4.03.6144; TRF3 Ap 1473530; TRF3 Ap 1781573; TRF4 AC 2004.71.14.003267-6. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SOUZA RIBEIRO Relator do Acórdão