5015261-75.2020.4.03.6182

PODER JUDICIÁRIO 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação, São Paulo - SP - CEP: 01303-030 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5015261-75.2020.4.03.6182 AUTOR: SIA TELECOM S/A - EM LIQUIDACAO ADVOGADO do(a) AUTOR: BRUNO COELHO SILVA DE CAMARGO - RS83771 ADVOGADO do(a) AUTOR: GUSTAVO CESAR PRETZEL - RS57252 REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Vistos Trata-se de Ação Desconstitutiva de Débito Tributário cumulada com Ação de Repetição de Indébito, ajuizada originalmente em 16 de maio de 2011 perante a 14ª Vara Federal de Porto Alegre/RS por SIA TELECOM S/A – EM LIQUIDAÇÃO (atual denominação de IKRO S/A, CNPJ 88.313.986/0001-09), em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, redistribuída ao Juízo desta 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo em 11 de junho de 2020, por dependência à Execução Fiscal nº 0012306-74.2011.4.03.6182, passando a tramitar sob o nº 5015261-75.2020.4.03.6182. O valor da causa é de R$ 15.363.956,68, atualizado à data do ajuizamento da presente ação, correspondente ao montante inscrito em Dívida Ativa (CDA nº 80.2.10.030213-82), composto de R$ 2.733.877,95 a título de IRPJ (valor original) e R$ 2.050.408,47 de multa de ofício de 75%, totalizando R$ 4.784.286,42 em valores históricos. O procedimento fiscal teve início em 26 de abril de 2001. A Receita Federal de Porto Alegre lavrou, em 17 de dezembro de 2001, quatro Autos de Infração referentes a IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, consolidados no Processo Administrativo nº 11080.013919/2001-26, com crédito tributário histórico total de R$ 28.048.284,44, em razão de: (I) emissão de notas fiscais com valores divergentes entre a 1ª via (cliente) e a via fixa (calçamento de notas fiscais); (II) manutenção de conta corrente bancária à parte da escrituração regular (conta paralela); (III) contabilização de apenas 10% do valor efetivo da receita de prestação de serviços. A omissão de receitas verificada alcançou aproximadamente 40% da receita total da empresa, nos períodos de 1996, 1997 e 1998, envolvendo operações de prestação de serviços para os clientes: Furukawa Industrial S/A Produtos Elétricos, Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), Equitel S/A e Siemens Ltda. Em 26 de dezembro de 2001, a Autora recolheu voluntariamente R$ 16.000.000,00 (dois DARFs de R$ 8 milhões cada, código 2917), alocando o valor ao PA nº 11080.013919/2001-26 para quitar, primeiramente, a parcela do auto com multa agravada de 150% (relativa à receita omitida). O saldo remanescente, correspondente à parcela sem agravamento (multa de 75%), seria objeto de parcelamento. Em 24 de janeiro de 2002, a Autora apresentou Impugnação Parcial ao Auto de Infração de IRPJ, discutindo exclusivamente a receita originada de "construção civil com fornecimento de materiais", proveniente dos contratos denominados Plano 94, TPS – Telefones Públicos, PCT – Planta Comunitária de Telefonia e Plano 99 – Celular, sobre a qual o Fisco aplicou o percentual de arbitramento de 38,4% (equivalente a 32% acrescido de 20%), quando a Autora sustentava ser aplicável o percentual de 9,6% (equivalente a 8% acrescido de 20%), nos termos do ADN COSIT nº 06/1997, por tratar-se de serviços prestados com fornecimento de materiais. O Acórdão DRJ/POA nº 2.320 julgou o lançamento procedente em parte, reduzindo o percentual de arbitramento de 38,4% para 9,6% apenas sobre as receitas identificadas como Plano 99 (Celular), no importe de R$ 4.507.477,29. As receitas dos Planos 94, TPS e PCT permaneceram sob o arbitramento de 38,4%. O Acórdão 101-94.465 (Primeiro Conselho de Contribuintes – ex officio) negou provimento ao recurso de ofício, mantendo a decisão da DRJ. Em razão disso, foi instaurado o Processo Administrativo nº 10880.004472/2003-88, correspondente aos valores controversos de IRPJ remanescentes após o abatimento dos R$ 16 milhões pagos e das reduções deferidas em sede administrativa, gerando a CDA nº 80.2.10.030213-82 no valor histórico de R$ 4.784.286,42. A Autora também alega nulidade do PA nº 10880.004472/2003-88 por violação ao contraditório e à ampla defesa, em razão de intimação por edital realizada quando havia endereço certo e conhecido, decorrente de entrega equivocada de correspondência à empresa Nokia, sediada no mesmo prédio. A ação foi originalmente proposta na 14ª Vara Federal de Porto Alegre em 16 de maio de 2011. Alegada conexão com a Execução Fiscal em trâmite em São Paulo, foi determinada a redistribuição por dependência por decisão proferida em 30/09/2011. Interposto agravo de instrumento, com trânsito em julgado em maio de 2020, os autos foram redistribuídos à 1ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo em 11 de junho de 2020 (ID 33704376). Na decisão de 12 de junho de 2020 (ID 33704376), este Juízo ratificou o indeferimento da tutela antecipada (pág.58 do id 33627682) e determinou que a Autora se manifestasse sobre a contestação (pág.66/82 do id 33627682), especificando provas. A Autora apresentou réplica em 09 de julho de 2020 (ID 35119415), reiterando os pedidos de anulação do PA nº 10880.004472/2003-88 por nulidade da intimação por edital, o reenquadramento do percentual de arbitramento para 9,6%, a repetição dos valores pagos a maior e a realização de perícia contábil. Anexou documentos (id 35119425 a 35119916). A União, em manifestação de 05 de agosto de 2020 (ID 36552193), informou não ter interesse na produção de provas, requerendo julgamento antecipado da lide. Em 19 de novembro de 2020 (ID 42117405), este Juízo proferiu decisão saneadora na qual extinguiu sem resolução de mérito o pedido de repetição de indébito relativo aos R$ 16.000.000,00 pagos no curso do PAF nº 11080.013919/2001-26, sob o fundamento de que a ação, por ter assumido natureza substitutiva de embargos do devedor após o reconhecimento da conexão, limita-se à discussão do crédito exequendo constante da CDA, oriundo do PA nº 10880.004472/2003-88. No mais, deferiu a produção de prova pericial contábil, nomeando perita judicial e fixando como ponto controvertido: "constatar em documentos fiscais e contábeis da empresa, se ocorreu prestação de serviço com ou sem fornecimento de material, já que as partes não discutem que numa situação a alíquota seria de 9,6% enquanto noutra seria 38,4%". A Autora opôs Embargos de Declaração (ID 43584657), alegando obscuridade quanto à impossibilidade de cumulação do pedido anulatório com o repetitório. Em 28 de abril de 2021 (ID 52373495), este Juízo rejeitou os embargos, mantendo o entendimento anterior, e determinou o prosseguimento para formulação de quesitos periciais. A Autora também interpôs Agravo de Instrumento (processo nº 5010361-34.2021.4.03.0000) perante o TRF3 (ID 53282930), pugnando pela reforma da decisão que extinguiu o pedido de repetição de indébito, invocando a possibilidade de cumulação da ação anulatória com o pedido de restituição, com fundamento nos arts. 327 do CPC e 168 e 169 do CTN. Em 08 de setembro de 2021, o TRF3 deu provimento ao agravo (id 98560408), determinando o prosseguimento do feito quanto à análise da alegação de repetição de indébito, razão pela qual este Juízo determinou a intimação das partes para formulação de quesitos complementares, caso necessário (ID 105668732). Na petição de id 111301542, a Autora reportou-se a quesitos formulados em 26 de maio de 2021 (ID 54388967) que já abarcariam o pedido de repetição de indébito. Em 24 de setembro de 2021, a União informou que não formularia quesitos complementares (ID 111686652). Em outubro de 2021 (ID 138955301), a perita consultou a Autora sobre a disponibilidade de documentos contábeis dos anos 1996–1998. Em 23 de maio de 2022, este Juízo determinou que a Autora apresentasse os documentos solicitados pela perita (ID 251314484). Em 24 de junho de 2022, a Autora informou não ter localizado toda a documentação solicitada, em razão das diversas mudanças de sede e do decurso de aproximadamente 25 anos. Na mesma oportunidade, a Autora formulou 6 quesitos complementares (ID 254863881), em atenção à manifestação da perita sobre os documentos necessários à estimativa de honorários. A União apresentou 4 quesitos (ID 56258122), informando que não indicaria assistente técnico, remetendo os laudos para análise posterior pela Receita Federal. Em 16 de janeiro de 2023, a perita apresentou proposta de honorários periciais provisórios no valor de R$ 36.150,00 (ID 272748595). Em 23 de fevereiro de 2023, a Autora concordou com o valor e efetuou o depósito judicial (ID 276289520, ID 276289538 e ID 276289539). Em 11 de maio de 2023, este Juízo fixou os honorários em R$ 36.150,00 e determinou o início dos trabalhos (ID 286808381). Em 04 de dezembro de 2023, a perita apresentou o Laudo Pericial Contábil (ID 309039826), acompanhado de apêndices (ID 309039829 e ID 309039832) e requereu o levantamento dos honorários depositados (ID 309039840). O laudo apurou que a base tributável sub judice alcança R$ 44.846.261,94, correspondente aos Planos 94, TPS e PCT nos anos de 1996, 1997 e 1998. Em síntese: - Plano 94 (base de R$ 32.211.673,37): em razão da ilegibilidade das notas fiscais, a perícia identificou apenas R$ 13.624.673,47 vinculados a contratos na modalidade turn-key com preço global (CRT CEL CC 582/96, 583/96 e 584/96), concluindo que esse montante corresponde a serviços COM fornecimento de material, sujeito ao percentual de 9,6%; - TPS – Telefones Públicos (base de R$ 3.355.153,57): as notas identificadas apresentavam valores correspondentes ao preço unitário de serviço, sem componente de material identificável; concluiu a perícia que as notas do TPS referem-se a serviços SEM fornecimento de materiais, mantendo-se o arbitramento de 38,4%; - PCT – Planta Comunitária de Telefonia (base de R$ 9.279.435,00): as notas e contratos não foram apresentados em completude, impossibilitando a análise; manteve-se o arbitramento de 38,4%. A perícia concluiu que, da base tributável total, apenas R$ 13.624.673,47 (Plano 94) contemplam serviços COM fornecimento de material, alterando-se o enquadramento da alíquota de presunção de 38,4% para 9,6% exclusivamente sobre essa parcela. O recálculo apresentado demonstrou que o 3º trimestre de 1998 seria completamente liquidado, permanecendo débitos no 4º trimestre de 1997 (R$ 1.341.208,66) e no 4º trimestre de 1998 (R$ 2.112.629,69). Quanto ao quesito sobre a suficiência do pagamento de R$ 16 milhões, a perícia concluiu que, mesmo após o pagamento, permaneceria uma diferença de base não identificável de R$ 31.221.588,47 que não pôde ser enquadrada como serviço com fornecimento de material. Em 18 de fevereiro de 2024, este Juízo determinou a transferência dos honorários à conta da perita e intimou as partes para manifestação sobre o laudo (ID 314532882). Em 23 de maio de 2024, a União solicitou prazo de 60 dias para análise do laudo pela equipe técnica da RFB (ID 326326459). Em 11 de junho de 2024, a Autora apresentou impugnação ao laudo pericial (ID 328227695), com juntada de parecer do assistente técnico, sustentando, em síntese, que: -A ilegibilidade das notas fiscais é de responsabilidade exclusiva da RFB, que providenciou a digitalização do PAF em baixa resolução, não podendo a Autora ser prejudicada por fato que lhe é alheio; - O critério adotado pela perita (desconsideração de notas pela ilegibilidade de qualquer informação) seria arbitrário; - A perícia analisou apenas a base de R$ 44,84 milhões, omitindo a análise das receitas omitidas (R$ 52.92 milhões), as quais também incluiriam parcelas do Plano 94 sujeitas à alíquota de 9,6%; - O assistente técnico apurou saldo credor em favor da Autora de R$ 4.169.128,54 caso aplicado o percentual de 9,6% sobre todas as receitas pertinentes; - Formulou quesito complementar para verificação dos cálculos do assistente técnico (id 328229404). Em 19 de agosto de 2024, a União apresentou parecer da Receita Federal (ID 335537515), atestando que, "nos limites da documentação inserida no e-processo e do escopo desta manifestação, consideramos adequadas a metodologia e as conclusões expressas no Laudo Pericial lavrado pela perita designada pelo juízo". Em 18 de setembro de 2024 (ID 339143912), este Juízo, após ampla análise do laudo e das manifestações das partes, decidiu pela necessidade de esclarecimentos da perita sobre as questões levantadas pela Autora, observou que nos processos administrativos não há referência de que a RFB teria desconsiderado notas fiscais por ilegibilidade, mas que aparentemente a desconsideração das receitas como empreitada integral decorreu de inconsistência e insuficiência de documentos. No mais, determinou a intimação da Ré para, no prazo de 15 dias, manifestar-se sobre a ilegibilidade das cópias digitalizadas do PAF nº 11080.013919/2001-26, promovendo nova digitalização e juntada aos autos para complementação da perícia e deferiu o pedido de esclarecimentos da Autora, determinando a intimação da perita para prestar os esclarecimentos requeridos, nos termos do art. 477, §2º do CPC. Em 11 de novembro de 2024, a União manifestou-se (ID 345280913) informando que as cópias do processo administrativo estariam tão ou mais ilegíveis que as presentes nos autos, sustentando a impossibilidade de cumprir a determinação de nova digitalização. No mais, que o ônus probatório recairia sobre a Autora. Em 13 de dezembro de 2024, a perita apresentou o Primeiro Esclarecimento Pericial (ID 349010460), anexando o Apêndice 7 (ID 349010467), no qual: - Identificou 16 notas fiscais no valor de R$ 14.957.348,13 referentes ao Plano 94 (constantes na base de receitas omitidas, bloco 001), vinculadas aos contratos turn-key, reclassificando-as do coeficiente de 38,4% para 9,6%; - Desmembrou a base do bloco 003 (R$ 56.675.279,38), identificando R$ 13.624.673,47 como Plano 94 (9,6%) e R$ 4.507.477,29 como Plano 99 (9,6%, conforme acórdão DRJ); - Identificou três divergências nos cálculos do assistente técnico da Autora e procedeu às correções; - Apurou, após os ajustes, IRPJ principal devido de R$ 675.972,39 e multa de R$ 494.360,47, totalizando R$ 1.170.332,86. Em 08 de janeiro de 2025, este Juízo determinou a intimação das partes para manifestação sobre os esclarecimentos periciais no prazo de 15 dias (ID 350215770). Em 14 de janeiro de 2025, a União requereu prazo de 30 dias para análise do laudo complementar pela Receita Federal (ID 350642260). Em 11 de fevereiro de 2025, a Autora manifestou-se (ID 353598527), sustentando que a perícia confirmou os cálculos do assistente técnico com saldo credor de R$ 4.400.013,84, requerendo a procedência integral da ação, e, subsidiariamente, nova intimação da perita para esclarecimentos. Em 12 de fevereiro de 2025, a União manifestou concordância com os esclarecimentos prestados pela perita (id 353714356), após análise técnica da RFB (ID 353714357). Em 08 de julho de 2025 (ID 375534660), este Juízo analisou as manifestações e ponderou que a ilegibilidade das notas fiscais compromete parcialmente a matéria controvertida, sem que restar claro se a ilegibilidade decorre da digitalização ou dos próprios documentos originais. Assim, concedeu às partes prazo de 15 dias para providenciarem, caso tivessem interesse, cópias legíveis do PAF nº 11080.013919/2001-26 (nova digitalização) e documentos que a Autora porventura possuísse. No mais, indeferiu, por ora, a nova intimação da perita para esclarecimentos, considerando que a conclusão pela ausência parcial de comprovação de fornecimento de material não se baseou somente no auto de lançamento, mas também na análise dos contratos, documentos fiscais correlatos e divergências constatadas. Por fim, cientificou a Autora da manifestação da RFB que concordou com os esclarecimentos periciais. Em 01 de agosto de 2025, a Autora (ID 410846602) reiterou sua discordância quanto ao indeferimento dos esclarecimentos, ressalvando o direito de impugnar em preliminar de eventual apelação. A União apenas exarou ciência da intimação (ID 412527367). Em 11 de fevereiro de 2026 (ID 557009938), foi proferida decisão deferindo a intimação da Perita para esclarecer, em síntese, se os documentos citados pela Autora (contratos, declaração da CRT e laudo original) permitiriam concluir que as receitas fiscalizadas decorreram exclusivamente de prestação de serviços com fornecimento de materiais, bem como se, diante da resposta ao quesito supra, a Perita revê ou complementa suas conclusões no laudo original e/ou no esclarecedor. A perita solicitou prazo adicional para elaboração dos esclarecimentos em 02 de abril de 2026 (ID 574716066). Em 20 de maio de 2026, a perita apresentou o Segundo Esclarecimento Pericial (ID 584003649), em cumprimento à decisão de 11 de fevereiro de 2026 (ID 557009938), que havia deferido a intimação da perita para esclarecer se os documentos citados pela Autora (contratos, declaração da CRT e conclusões anteriores da própria perícia) permitiriam concluir que as receitas fiscalizadas decorreram exclusivamente de prestação de serviços com fornecimento de materiais. O Segundo Esclarecimento concluiu “dois cenários”: - Cenário (I) — baseado na análise das notas fiscais (metodologia do primeiro laudo): saldo de IRPJ a pagar de R$ 675.972,39 e multa de R$ 494.360,47; - Cenário (II) — baseado na análise dos contratos, declaração da CRT e cruzamento de planilhas (Autoridade Fiscal, CRT e Autora): saldo de IRPJ a recuperar de R$ 1.557.923,94 e multa a recuperar de R$ 1.158.115,09, totalizando crédito de R$ 2.716.039,03. A perícia identificou que os contratos vinculados aos Planos 94, TPS, PCT e Plano 99 abrangem prestação de serviços com fornecimento de material, mas que, por limitações documentais (ilegibilidade e ausência de contratos para determinados fornecedores como Furukawa e Equitel/Siemens), grande parcela das receitas autuadas permaneceu sujeita ao coeficiente de 38,4%. A declaração da CRT indica que os contratos para implantação/ampliação de sistemas de telecomunicações foram executados na modalidade empreitada integral/turn-key, com pagamentos por eventos contratuais englobando equipamentos, materiais e serviços. Em 22 de maio de 2026, a União solicitou prazo de 60 dias para manifestação conclusiva da RFB sobre o laudo (ID 584477111). Em 03 de junho de 2026, a União requereu a intimação da perita para juntada do Apêndice 8 (disponível em link do Dropbox - ID 587219914). Em 16 de junho de 2026, a Autora manifestou-se sobre o Segundo Esclarecimento Pericial (ID 589079190), sustentando que o “cenário (II)” seria o único compatível com o conjunto probatório, requerendo a procedência integral da ação com reconhecimento do saldo credor de R$ 2.716.039,03. Em 09 de julho de 2026, a União (ID 593052422) juntou a manifestação da RFB (ID 593052423 - Informação Fiscal nº 404/2026), que considerou adequadas, nos limites da documentação avaliada, a metodologia e as conclusões expressas no Laudo Pericial e no Segundo Esclarecimento Pericial. A instrução probatória encontra-se encerrada, com a produção do laudo pericial original, do Primeiro Esclarecimento Pericial e do Segundo Esclarecimento Pericial, todos com manifestação concordante da RFB quanto à metodologia e conclusões. As partes manifestaram-se sobre o Segundo Esclarecimento Pericial. É O RELATÓRIO. DECIDO. Inicialmente, cumpre apreciar a questão processual de nulidade do PAF em razão da intimação por edital. A Autora arguiu nulidade do Processo Administrativo Fiscal (PAF) nº 10880.004472/2003-88 em razão de intimação por edital indevida, sustentando que a notificação para cumprir diligência determinada pelo Conselho de Contribuintes nunca chegou ao seu endereço, pois foi entregue equivocadamente a outra empresa situada no mesmo prédio (ID 33627682 e ID 35119415). A tese não merece acolhimento pelas razões seguintes. Conforme apurado nos autos, a intimação para cumprir a diligência determinada pelo Conselho de Contribuintes foi objeto de tentativas sucessivas de entrega nos endereços da empresa. A primeira correspondência foi recebida por erro do condomínio, entregue à empresa Nokia. Diante dessa ocorrência, a Receita Federal expediu novas tentativas de intimação para outros endereços, sem êxito, tendo então procedido à intimação por edital, conforme previsto no art. 23, §1º, do Decreto nº 70.235/72. O art. 23 do Decreto nº 70.235/72 prevê expressamente a intimação por edital quando não for possível a intimação pessoal, razão pela qual, quando esgotadas as tentativas de localização do contribuinte nos endereços cadastrados, a intimação por edital no processo administrativo fiscal é válida. No caso concreto, não há prova de que a Receita Federal tenha se recusado a reemitir a intimação ao endereço correto após comunicada a falha; ao contrário, foram expedidas múltiplas tentativas. O ônus de manter endereços atualizados perante o fisco é do contribuinte, nos termos da Lei nº 9.430/96 e da própria sistemática do Decreto nº 70.235/72. A controvérsia relativa à intimação na fase administrativa tampouco influi sobre a validade do crédito tributário discutido nestes autos, pois o PAF nº 10880.004472/2003-88 tramitou regularmente, abrangendo apenas os valores controversos remanescentes após o julgamento parcialmente procedente pela DRJ/POA e o pagamento de R$ 16 milhões. A intimação do acórdão do Conselho de Contribuintes foi realizada no endereço correto da empresa, como a própria Autora reconhece (ID 35119415 – pág.3/4). Assim, afasta-se a sustentação de nulidade do PAF nº 10880.004472/2003-88 por intimação por edital. Passo à análise do mérito, consistente na questão do percentual de arbitramento aplicável. O ponto controvertido central nestes autos, conforme definido na decisão saneadora de ID 42117405, é verificar se as receitas autuadas decorreram de prestação de serviços com ou sem fornecimento de materiais, tendo em vista que à prestação de serviços sem fornecimento de materiais aplica-se o percentual de 32% sobre a base (equivalente a 38,4% com o adicional de 20%), conforme art. 16 da Lei nº 9.249/95, enquanto a prestação de serviços de construção civil com fornecimento de materiais, aplica-se o percentual de 8% sobre a base (equivalente a 9,6% com o adicional de 20%), conforme o Ato Declaratório Normativo COSIT nº 06/1997 que dispõe: "Para determinação da base de cálculo do imposto de renda das empresas optantes pelo lucro presumido, nas atividades de construção por empreitada, será aplicado o percentual: de 8% quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade; de 32% quando houver emprego unicamente de mão de obra". A instrução probatória realizada ao longo de anos, laudo pericial original (ID 309039826), primeiro esclarecimento pericial (ID 349010460) e segundo esclarecimento pericial (ID 584003649), conduziu à conclusão inequívoca de que todos os contratos celebrados pela Autora com a Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT) e demais clientes, vinculados aos Planos 94, TPS, PCT e Plano 99, são de empreitada integral (turn key) com fornecimento de materiais. Os contratos CRT CEL CC 582/96 (Pacote B), CRT CEL CC 583/96 (Pacote C) e CRT CEL CC 584/96 (Pacote D), relativos ao Plano 94, foram executados na modalidade de empreitada integral turn-key com preço global, nos termos expressos da Cláusula Segunda de cada instrumento: "Este contrato é realizado em regime de execução indireta, na modalidade de empreitada integral (turn-key), compreendendo o fornecimento, pelo CONTRATADO, de todos os equipamentos e materiais, a execução de todas as obras e serviços". Como esclarece o Laudo Pericial (ID 309039826), na empreitada turn-key com preço global, "a construtora assume a responsabilidade pela mão de obra, custo dos materiais, natureza dos materiais empregados, segurança da obra, solidez da obra e perfeição da obra". É a própria estrutura do contrato, e não a verificação item a item de notas fiscais, que demonstra o fornecimento de materiais. Os seis contratos do plano TPS (CRT-ASU-OCE-480/96, CRT-ASU-ONE-481/96, CRT-ASU-ONO-482/96, CRT-ASU-ONR-483/96, CRT-ASU-OOE-484/96 e CRT-ASU-OSU-485/96) previam, nas Cláusulas 4.10 a 4.12, emissão separada de Notas Fiscais de Materiais e de Notas Fiscais de Serviços, com planilhas discriminando preços unitários de serviços e materiais de instalação. A própria segregação contratual confirma que o objeto englobava fornecimento de materiais. A perita, no laudo original, constatou que as notas identificadas apresentavam apenas o preço unitário de serviço, concluindo que seriam SEM fornecimento de materiais. Contudo, como elucidado no Segundo Esclarecimento Pericial (ID 584003649), a sistemática de faturamento dos contratos TPS previa pagamentos por eventos contratuais englobando serviços e materiais em conjunto, sem emissão individualizada por componente, o que explica a ausência de notas específicas de material. Não há, nos autos, qualquer contrato que preveja a exclusão do fornecimento de materiais. Os contratos do Plano PCT, incluindo o Contrato CRT DO/DT PCT/PI 006/98 de junho de 1998 (no valor de R$ 6.812.280,00), foram celebrados em regime de empreitada integral para execução de obras de Planta Comunitária de Telefonia. A declaração da CRT, analisada no Segundo Esclarecimento Pericial, confirma que a modalidade de execução era turn-key, abrangendo equipamentos, materiais e serviços. A Companhia Riograndense de Telecomunicações (CRT), na condição de contratante e beneficiária direta dos serviços, declarou formalmente que os contratos para implantação e ampliação de sistemas de telecomunicações foram executados em modalidade de empreitada integral/turn-key, com pagamentos por eventos contratuais englobando equipamentos, materiais e serviços. Essa declaração da própria contratante tem relevância probatória determinante: não há elemento documental em contrário que sustente a inexistência de fornecimento de materiais. A Perita confirmou expressamente no Laudo Pericial que "a perícia não identificou um contrato que tinha como objetivo a prestação de serviços exclusivos sem material" (ID 309039826, item 7.1, quesito 2 e 3 – Respostas). O laudo pericial original, ao deparar-se com a ilegibilidade de grande parte das notas fiscais constantes do Processo Administrativo Fiscal digitalizado, adotou postura conservadora: manteve o percentual de 38,4% sobre as parcelas cujas notas não puderam ser plenamente verificadas. Todavia, esse entendimento restritivo não se sustenta diante do conjunto probatório dos autos. Cumpre observar que a ilegibilidade das notas fiscais decorre da má qualidade da digitalização do PAF pelo próprio fisco. Os documentos originais foram entregues pela Autora à Receita Federal em meio físico durante a fiscalização nos anos de 1996 a 1998. A digitalização a cargo do fisco resultou em cópias de baixa resolução que impossibilitaram a verificação individual das notas. Esta circunstância restou comprovada nos autos, quando este Juízo determinou à União que providenciasse nova digitalização (ID 339143912) e a Procuradoria da Fazenda Nacional informou que as cópias disponíveis no processo administrativo eram "ainda mais ilegíveis" do que as constantes dos autos (ID 345280913). Ou seja, a impossibilidade de verificação das notas originais é, por confissão da própria Ré, definitiva e imputável à Administração. Logo, considerando que cabia à Administração Pública, em decorrência dos deveres de eficiência (art. 37, caput, CF/88), a preservação e integridade dos documentos fiscais que lhe foram entregues pelos administrados, bem como assegurar a disponibilidade, autenticidade e integridade das informações, conforme disciplina a Lei nº 12.527/2011, em seus arts. 6º e 7º (Lei de Acesso à Informação), a ilegibilidade causada pela própria Administração não pode produzir efeitos desfavoráveis ao contribuinte. Ademais, os fatos ocorreram em 1996-1998, razão pela qual já transcorreu o prazo legal de guarda de documentos contábeis (art. 195, parágrafo único, do CTN – 5 anos), não sendo razoável exigir da Autora a apresentação dos originais em 2026, quase 30 anos depois. De qualquer forma, a prova contratual é suficiente e conclusiva, conforme bem assentou a própria Perita no Laudo Pericial original (ID 309039826), a Autora "não identificou um contrato que tinha como objetivo a prestação de serviços exclusivos sem material" (respostas aos quesitos complementares nº 2 e 3). Todos os contratos examinados – Plano 94 (turn-key, preço global), TPS (com cláusula de emissão separada de notas de materiais e serviços) e PCT (empreitada integral) – previam fornecimento de materiais. Na construção civil sob empreitada integral turn-key, o contrato é o instrumento que define a natureza jurídica e econômica da prestação. As notas fiscais são meramente instrumentos de faturamento de parcelas do contrato e, nos contratos turn-key, o faturamento se dá por evento global, sem segregação individualizada por componente. A natureza da prestação não é determinada pelo modo de faturamento, mas pelo objeto contratual. O Segundo Esclarecimento Pericial (ID 584003649), elaborado após determinação deste Juízo para que a Perita verificasse se os contratos e a declaração da CRT permitiriam concluir pela prestação com fornecimento de materiais, concluiu afirmativamente: os contratos dos Planos 94, TPS, PCT e Plano 99 abrangem prestação de serviços com fornecimento de material, resultando no “Cenário (II)” (conforme reportado pela Perita) com saldo credor em favor da Autora de R$ 2.716.039,03 (R$ 1.557.923,94 de IRPJ + R$ 1.158.115,09 de multa). A própria Receita Federal do Brasil, atuando como assistente técnico da Ré, ao analisar o Segundo Esclarecimento Pericial, considerou "adequadas a metodologia e as conclusões expressas no Laudo Pericial lavrado pela perita designada pelo juízo" (ID 593052423). Tal manifestação técnica, vinda do próprio órgão que procedeu ao lançamento tributário e que atuou como assistente técnico da Ré, tem peso decisivo na valoração da prova pericial. Logo, o percentual de arbitramento aplicável sobre as receitas dos Planos 94, TPS e PCT é de 9,6%, conforme o ADN COSIT nº 06/1997, por se tratar de atividade de construção civil com fornecimento de materiais. O erro do fisco na aplicação do percentual de 38,4% (em vez de 9,6%) gerou um lançamento em excesso, resultando, após os devidos abatimentos do pagamento de R$ 16 milhões e das reduções decorrentes do Acórdão DRJ/POA nº 2.320 (que já havia reduzido o percentual para o Plano 99), em um crédito a recuperar da Autora no valor nominal de R$ 2.716.039,03, conforme apurado no Segundo Esclarecimento Pericial (“Com as análises observadas no cenário (ii), o cálculo sob a ótica dos contratos e das planilhas de notas fiscais elaboradas pela CRT, pelo Auditor e pela Autora resulta em um saldo de IRPJ a recuperar de R$ 1.557.923,94 e um saldo a recuperar de multa de R$ 1.158.115,09” - ID 584003649). O pedido de repetição de indébito é cabível na presente sede, conforme já decidido pelo Egrégio TRF3 ao dar provimento ao Agravo de Instrumento nº 5010361-34.2021.4.03.0000 (ID 98560408). O Desembargador Federal Johonson Di Salvo reconheceu que a cumulação da ação anulatória com o pedido de repetição de indébito é plenamente admissível, não havendo incompatibilidade entre os pedidos; "os PAFs mencionados demonstram vínculo entre as situações administrativas originárias e, portanto, compatibilidade de pedidos e causa de pedir". Após esse julgamento, este Juízo determinou o prosseguimento do feito também quanto ao pedido de repetição de indébito (ID 105668732). Quanto ao prazo prescricional, a Autora demonstrou que o pedido de restituição foi formulado administrativamente e que a decisão administrativa definitivamente denegatória transitou em 06/05/2010, tendo a ação sido ajuizada em 16/05/2011, dentro do biênio previsto no art. 169 do Código Tributário Nacional (ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição), afastando-se a prescrição arguida pela Ré (pág.66/82 do id 33627682). Tal tese é corroborada pelo STJ no REsp 1.180.878/RS: “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO FUNDADO NO CPC/73. DECISÃO ADMINISTRATIVA DO FISCO QUE REJEITA PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO FORMULADO PELO CONTRIBUINTE. PRAZO PRESCRICIONAL PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO JUDICIAL ANULATÓRIA. DOIS ANOS A CONTAR DA CIÊNCIA DO INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTELIGÊNCIA DO ART. 169 DO CTN. 1. O contribuinte que formula pleito de compensação na via administrativa dispõe de dois anos, a contar da ciência da resposta que o denega, para ingressar em juízo com a respectiva pretensão anulatória, nos termos do art. 169 do CTN. 2. Caso concreto em que o contribuinte tomou ciência do indeferimento de seu pedido administrativo em 24/02/2005, tendo protocolado a respectiva ação judicial anulatória em 07 de junho do mesmo ano, ou seja, dentro do biênio previsto no art. 169 do Código Tributário Nacional, não havendo, por isso, falar em prescrição. 3. Recurso especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento”. (STJ – REsp 1.180.878/RS - Primeira Turma – Relator: Ministro Sérgio KUKINA – Data do Julgamento: 06/02/2018) A Autora procedeu ao pagamento de R$ 16.000.000,00 em 26/12/2001 (dois DARFs de R$ 8 milhões, código 2917) não por reconhecimento do débito, mas para evitar as consequências da representação para fins penais elaborada pelos Auditores Fiscais. Tal circunstância é relevante, pois o pagamento não configurou renúncia ao direito de questionar a legalidade do lançamento. Reconhecido o erro no percentual aplicado (38,4% em vez de 9,6%) e o consequente pagamento a maior, o valor exato a ser restituído, acrescido de correção monetária e juros legais (taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/95), deverá ser apurado em liquidação de sentença, tendo como base de cálculo o Segundo Esclarecimento Pericial (ID 584003649), que aponta saldo nominal a recuperar de R$ 2.716.039,03 (R$ 1.557.923,94 de IRPJ + R$ 1.158.115,09 de multa). Nos termos dos arts. 165 a 168 e 170 do Código Tributário Nacional, o contribuinte tem direito à restituição de tributo pago indevidamente, podendo optar pela compensação com débitos tributários federais, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com a redação dada pela Lei nº 10.637/02, mediante prévia habilitação perante a Receita Federal do Brasil. DISPOSITIVO Ante o exposto, REJEITO a preliminar de nulidade do PAF nº 10880.004472/2003-88 por intimação por edital, conforme fundamentado, bem como, com fundamento nos arts. 165 a 169 do Código Tributário Nacional, art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 487, I, do Código de Processo Civil, e com base nas conclusões do Segundo Esclarecimento Pericial (ID 584003649), JULGO PROCEDENTE O PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO FISCAL para RECONHECER que o percentual de arbitramento aplicável às receitas da Autora provenientes da prestação de serviços de construção civil com fornecimento de materiais é de 9,6% (e não de 38,4%), DECLARO a nulidade do crédito tributário lançado na CDA nº 80.2.10.030213-82, e RECONHEÇO o direito da Autora à restituição dos valores pagos a maior, cujo valor nominal é de R$ 2.716.039,03 (R$ 1.557.923,94 de IRPJ e R$ 1.158.115,09 de multa), a ser atualizado e liquidado em fase de liquidação de sentença, mediante incidência da taxa SELIC, ressalvada a possibilidade de compensação administrativa pelo contribuinte, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, mediante prévia habilitação perante a Receita Federal do Brasil. Tendo em vista a sucumbência, condeno a União a reembolsar as custas recolhidas inicialmente pela Autora (art. 82, § 2º do CPC e 4º, p. único, da Lei 9.289/96), bem como os honorários periciais. No tocante aos honorários de sucumbência, condeno a Ré ao pagamento em favor da Autora, fixando-os nos patamares mínimos e escalonados previstos nos incisos do §3º, do art. 85 do CPC, a incidir sobre o valor da execução fiscal (crédito ora desconstituído) e sobre o valor da restituição (repetição de indébito reconhecida), ambos atualizados à data do pagamento. Traslade-se para os autos da Execução Fiscal, que deverá aguardar em arquivo o desfecho de eventual recurso. É que, embora eventual apelação possua efeito suspensivo (art.1012 do CPC), não faz sentido prosseguir com excussão da garantia, uma vez proferido provimento, em processo de conhecimento, no sentido da inexigibilidade da dívida. A presunção de certeza e liquidez da dívida restou suficientemente abalada, de sorte que o prosseguimento para satisfação do credor depende agora de eventual reversão da sentença mediante decisão de 2º grau. Dessa forma, o efeito suspensivo de eventual recurso serve apenas para impedir a formação da coisa julgada e o cumprimento da sentença (com o cancelamento da dívida e execução das verbas de sucumbência), mas não permite prosseguir com a execução, com novos atos constritivos ou atos expropriatórios. P.I. e, observadas as formalidades legais, arquive-se o processo, dando-se baixa na distribuição. São Paulo, data da assinatura eletrônica. HIGINO CINACCHI JUNIOR Juiz Federal