5014080-70.2010.8.21.0001

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA Nº 5014080-70.2010.8.21.0001/RS EXEQUENTE : CYBERWEB NETWORKS LTDA ADVOGADO(A) : Lucas Lobo Pereira (OAB RS093480) ADVOGADO(A) : CRISTIANE DO CANTO (OAB RS050733) EXEQUENTE : GUILHERME SCHMITT MENEZES ADVOGADO(A) : GUILHERME SCHMITT MENEZES (OAB RS050636) DESPACHO/DECISÃO 1. Trata-se de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública proposto por CYBERWEB NETWORKS LTDA. e GUILHERME SCHMITT MENEZES em face do MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, buscando a satisfação de crédito decorrente de título executivo judicial formado em ação declaratória cumulada com repetição de indébito tributário ( evento 3, PROCJUDIC6, p. 41/45 ). A sentença da fase de conhecimento julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais ( evento 3, PROCJUDIC3, p. 31/39 ), declarando a inexigibilidade do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente sobre a atividade de hospedagem de páginas na internet (sites), bem como a inconstitucionalidade do termo correspondente previsto no art. 96, § 1º, I, do Decreto Municipal nº 15.416/2006. Em grau recursal, o TJRS negou provimento à apelação do Município e deu provimento ao recurso de apelação da autora (Apelação Cível nº 70049498389, evento 3, PROCJUDIC6, p. 1/9 ), assentando o direito à repetição integral do indébito tributário, sob o fundamento de que o ISS assumiu feição direta, tendo a sociedade empresária suportado com exclusividade o respectivo encargo financeiro, sem repasse a terceiros tomadores dos serviços. Na fase de cumprimento de sentença, a exequente apresentou cálculo de liquidação apurando o montante histórico de R$ 497.137,93, que atualizado com base na taxa SELIC até 01/03/2017 atingiu a quantia de R$ 842.077,69, além das custas e dos honorários advocatícios ( evento 3, PROCJUDIC6, p. 41/45 ). Para embasar o quantum debeatur, a credora utilizou os termos de confissão de dívida e parcelamentos tributários formalizados perante o Fisco Municipal ( evento 3, PROCJUDIC7, p. 9/50 ), cujas parcelas foram adimplidas mediante débito automático em conta corrente bancária. Devidamente intimado, o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE apresentou impugnação ao cumprimento de sentença ( evento 3, PROCJUDIC9, p. 30/33 ). Em suas razões, sustentou, preliminarmente, a iliquidez do título e a ausência de demonstração da exigibilidade do crédito cobrado. No mérito, alegou que: (a) inexistiria prova de que os termos de confissão de dívida e parcelamentos se referissem exclusivamente aos serviços de hospedagem de páginas na internet; e (b) seria incabível a inclusão, na base de cálculo da repetição, dos encargos moratórios e financeiros decorrentes do parcelamento, defendendo que a repetição deveria se limitar estritamente ao valor histórico de R$ 371.454,54 destacado nas notas fiscais emitidas, totalizando R$ 638.141,17 após atualização pela taxa SELIC, apontando excesso de execução de R$ 203.936,52. A exequente manifestou-se refutando a impugnação ( evento 3, PROCJUDIC14, p. 12/14 e 17/21 ), aduzindo que a declaração de inconstitucionalidade e inexistência de relação jurídica impõe a devolução integral de tudo o que foi exigido e pago, compreendendo o principal e os encargos de mora indevidamente imputados, postulando a condenação do executado por litigância de má-fé. Diante da controvérsia fática e contábil instaurada quanto à correlação dos valores e à origem dos débitos parcelados, foi determinada a realização de perícia técnico-contábil ( evento 3, PROCJUDIC14, p. 22 e 42/43 ). O laudo pericial contábil foi acostado aos autos no Ev. 76 ( evento 76, LAUDO1 ), prestando esclarecimentos conclusivos sobre os quesitos formulados pelas partes. Instadas a se manifestar sobre a prova técnica pericial, a parte exequente concordou com as conclusões do perito ( evento 81, PET1 ). Por sua vez, o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE peticionou expressamente afirmando que nada tinha a opor às conclusões do laudo pericial ( evento 83, PET1 ). As partes apresentaram memoriais ( evento 94, PET1 ; evento 96, OUT1 ). É o breve relatório. Decido. A matéria controvertida encontra-se suficientemente instruída pela prova documental e pela perícia contábil judicial ( evento 76, LAUDO1 ), impondo-se o julgamento imediato da impugnação ao cumprimento de sentença. Da Eficácia do Título Executivo Judicial e da Legitimidade da Repetição . Inicialmente, impõe-se fixar os limites e a imutabilidade da coisa julgada material decorrente do processo de conhecimento. A sentença e o acórdão transitados em julgado assentaram de forma categórica a inexigibilidade da incidência do ISS sobre o serviço de hospedagem de páginas na internet (web hosting) prestado pela exequente, bem como a manifesta inconstitucionalidade da previsão inserida no art. 96, § 1º, I, do Decreto Municipal nº 15.416/2006 ( evento 3, PROCJUDIC3, p. 31/39 e evento 3, PROCJUDIC6, p. 1/9 ). Outrossim, restou expressamente delineado no acórdão proferido pelo TJRS que a hipótese concreta configurou incidência de tributo direto, no qual a sociedade empresária prestadora assumiu o ônus tributário sem repassá-lo ao consumidor final ( evento 3, PROCJUDIC6, p. 7/8 ), restando plenamente assegurado o seu direito subjetivo à repetição de indébito tributário, dispensando a exigência do art. 166 do Código Tributário Nacional. Portanto, a obrigação de restituir os valores indevidamente exigidos e pagos é premissa jurídica consolidada e inquestionável, sendo cabível na fase executiva unicamente a apuração exata da extensão quantitativa dos valores desembolsados a serem devolvidos. Da Identificação da Origem dos Débitos Parcelados e da Prova Pericial. A principal controvérsia instaurada pelo Município executado na impugnação dizia respeito à suposta ausência de prova de que os termos de confissão de dívida e os parcelamentos administrativos ( evento 3, PROCJUDIC7, p. 9/50 ) guardavam correlação direta com os serviços de hospedagem de sites declarados inexigíveis. Todavia, tal tese restou superada e desconstituída pelos elementos fáticos e probatórios constantes nos autos. Com efeito, o laudo pericial contábil elaborado no evento 76, LAUDO1 analisou detidamente todo o acervo de notas fiscais digitalizadas e os procedimentos fiscais vinculados às Confissões de Dívida de números 2445/2005, 2446/2005, 3684/2008, 3683/2008, 3874/2008, 332/2009, 1740/2010, 632/2011, 835/2011, 1285/2011, 1724/2011 e 1481/2011 ( evento 76, LAUDO1, p. 5/6 e 8/11 ). Em resposta pontual aos quesitos técnicos, o perito judicial atestou que a totalidade dos valores confessados e parcelados teve, como fato de origem, a exigência fiscal do ISS sobre os serviços de hospedagem de sites prestados pela exequente ( evento 76, LAUDO1, p. 5/11 ). Essa constatação pericial é corroborada pelos próprios atos administrativos lavrados pela fiscalização fazendária municipal antes do deslinde de mérito da lide cognitiva. Conforme se verifica no Relatório de Auditoria Fiscal que deu origem ao Auto de Infração e Lançamento nº 31.00/2015 ( evento 3, PROCJUDIC8, p. 21/23 ), os auditores fiscais do Município expressamente registraram que, embora o objeto social mais abrangente formalmente constante do contrato social da exequente: "Na prática, foi verificado que a empresa atua, basicamente com hospedagem de sites." ( evento 3, PROCJUDIC8, p. 21 ) E, ainda: "Assim, visando ao correto enquadramento dos serviços prestados no período revisado, foram analisadas as notas fiscais do período e realizada entrevista com o contribuinte, concluindo que todos os serviços prestados foram relativos à hospedagem de sites." ( evento 3, PROCJUDIC8, p. 23 ) Ademais, ao ter vista do laudo pericial contábil, o Município de Porto Alegre não impugnou o laudo quanto à origem dos créditos e dos parcelamentos utilizados pelo contribuinte para a apuração do montante exequendo. Ao contrário, o executado veio aos autos manifestar expressamente que "nada tem a opor às conclusões do laudo pericial" ( evento 83, PET1 ), tornando precluso e incontroverso o fato de que os valores parcelados e quitados dizem respeito exclusivamente à cobrança indevida de ISS sobre a atividade de hospedagem de páginas na internet. Da Indissociabilidade das Consequências Moratórias e Financeiras no Indébito Tributário . Assentada a identidade dos débitos parcelados, remanesce a apreciação da tese subsidiária do Município, segundo a qual a repetição deveria ficar adstrita ao valor do tributo nominal histórico constante das notas fiscais (R$ 371.454,54), desconsiderando-se as quantias adimplidas a título de juros moratórios, multas e encargos decorrentes dos parcelamentos firmados perante o Fisco. Tal pretensão do ente público não encontra respaldo legal nem dogmático no ordenamento jurídico pátrio. No direito tributário, a obrigação acessória de pagar encargos da mora e sanções pecuniárias pressupõe a existência e a validade de uma obrigação tributária principal legítima e descumprida. Ora, tendo o Poder Judiciário proclamado, com autoridade de coisa julgada material, que a relação jurídico-tributária de ISS sobre o serviço de hospedagem de sites nunca existiu, inexiste o próprio dever de pagar o tributo. Por decorrência lógica e necessária, se não havia dívida tributária legítima, não se pode cogitar de inadimplemento, mora ou cometimento de infração fiscal por parte da sociedade empresária contribuinte. A imposição de multa punitiva ou juros moratórios pela Fazenda Pública sobre uma exigência tributária reconhecida como inexistente e inconstitucional padece de absoluta nulidade. Excluído o dever principal, inexistem todos os consectários que sobre ele foram calculados. Acrescente-se a isso a regra cogente do art. 167, caput, do Código Tributário Nacional, que disciplina: Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias , salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. – grifou-se. O preceito legal é claro ao estatuir que a restituição integral do tributo indevido acarreta a restituição, na mesma medida, dos juros moratórios e das penalidades pecuniárias cobradas pelo ente tributante. Dessa forma, tendo a exequente desembolsado o tributo indevido por meio de termos de confissão e parcelamentos administrativos, os valores pagos a título de multa, juros e demais acréscimos legais integraram o desembolso efetivo imposto pelo Fisco em razão da exação indevida, devendo compor integralmente o montante da repetição. Admitir a pretensão do Município de reter os consectários financeiros cobrados com base em tributo manifestamente indevido consagraria enriquecimento sem causa da Fazenda Pública, que se beneficiaria financeiramente de sua própria cobrança ilegítima. Portanto, a repetição deve tomar por base o montante histórico de R$ 497.137,93 ( evento 76, LAUDO1 ), apurado a partir dos termos de confissão de dívida e parcelamentos quitados, correspondente ao valor exigido pelo Fisco e pago pela sociedade empresária em razão da prática do serviço de hospedagem de sites, devendo o débito ser atualizado pelos mesmos índices praticados pela Fazenda executada na atualização de seus créditos tributários. Do Pedido de Condenação por Litigância de Má-Fé. Por fim, afasto o requerimento formulado pela parte exequente de condenação do Município de Porto Alegre às sanções por litigância de má-fé ( evento 3, PROCJUDIC14, p. 17/21 ). A imposição de penalidade por litigância de má-fé (art. 80 do CPC) reclama a comprovação inconteste de dolo processual, fraude ou conduta manifestamente temerária voltada a tumultuar o processo ou lesar a parte adversa. No caso dos autos, a atuação processual da Procuradoria Municipal limitou-se ao estrito exercício do direito de defesa e ao dever institucional de zelar pela higidez do erário e dos atos da administração tributária, sem extrapolar os contornos da dialética processua A divergência estritamente jurídica quanto à extensão do indébito e ao alcance dos encargos moratórios no parcelamento não configura ilícito processual. Descabe, pois, a fixação da sanção processual postulada. ISTO POSTO, (a) REJEITO A IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA oposta pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, fixando como base da repetição do indébito tributário o montante histórico de R$ 497.137,93 (quatrocentos e noventa e sete mil, cento e trinta e sete reais e noventa e três centavos), decorrente das confissões de dívida e parcelamentos quitados perante o Fisco Municipal, conforme apurado pela prova pericial contábil; (b) INDEFIRO o pedido de condenação do Município executado por litigância de má-fé; (c) Determino que o valor do indébito tributário principal seja corrigido pelos mesmos índices utilizados pela Fazenda Municipal executada, para a exigência de seus créditos tributários, observando-se, no que couber quanto à fase de expedição e pagamento do requisitório, as normas constitucionais de regência; (d) Deixo de fixar honorários advocatícios nesta fase processual, tendo em vista a rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, a teor do entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 519 do STJ) . 2. Preclusa esta decisão : a) Intime-se a parte exequente para apresentar o demonstrativo de cálculo discriminado e atualizado do débito (principal, custas, despesas processuais e honorários). b) Com o cálculo, intime-se o Município. c) Sem oposição do Município, remeta-se à CPREC para expedição do precatório, nos termos postulados, e aguarde-se o pagamento. Agendada intimação eletrônica.