5012880-53.2023.8.13.0079

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Contagem / 2ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Contagem Avenida Maria da Glória Rocha, 425, Centro, Contagem - MG - CEP: 32010-375 PROCESSO Nº: 5012880-53.2023.8.13.0079 CLASSE: [CÍVEL] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) ASSUNTO: [ISS/ Imposto sobre Serviços] AUTOR: BANCO ITAU UNIBANCO S/A CPF: 60.701.190/0001-04 RÉU: MUNICIPIO DE CONTAGEM CPF: 18.715.508/0001-31 DECISÃO Vistos. I - RELATÓRIO Cuida-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por Itaú Unibanco S.A. em face do Município de Contagem (ID 9755806550), ambos devidamente qualificados. A demanda executiva em apenso (processo nº 5032802-85.2020.8.13.0079) busca a cobrança de crédito tributário no valor original de R$ 94.092,71, inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 2019/56200, oriundo do Processo Tributário Administrativo nº 02.B.00577/2013 e calcado em apuradas diferenças de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) relativas ao período de janeiro de 2008 a dezembro de 2012. O embargante efetuou o depósito judicial integral do débito no montante de R$ 112.110,98 em 10/03/2023 (ID 9747926773 dos autos executivos), garantindo regularmente o juízo. Por meio do despacho inicial, este Juízo recebeu os presentes embargos, determinando o sobrestamento dos atos constritivos no feito executivo principal. Em suas razões iniciais e manifestações, a instituição financeira sustenta: a) a ilegitimidade e exclusão dos coobrigados indicados na Certidão de Dívida Ativa e no processo administrativo; b) a decadência parcial do direito do Fisco de constituir o crédito tributário referente ao exercício de 2008; c) a não incidência do ISSQN sobre as receitas da conta contábil de Adiantamento a Depositantes, afirmando cuidar-se de operação de crédito e atividade-meio de disponibilização financeira imune ao imposto municipal; e d) a ilegalidade da multa fiscal de 30%, alegando seu caráter manifesto de confisco. O Município de Contagem apresentou impugnação (ID 10180715286) alegando preliminarmente a falta de legitimidade ativa da pessoa jurídica para pleitear a exclusão de diretores e administradores do polo passivo. No mérito, defendeu a inaplicabilidade da decadência com base no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, a incidência legítima do ISSQN sobre as tarifas de adiantamento a depositante enquadradas no item 15.05 da Lista de Serviços, e a inteira higidez da multa punitiva e moratória aplicada. O embargante apresentou réplica (ID 10494866647) rebatendo a impugnação fazendária. Intimadas as partes para especificação de provas, o embargado requereu o julgamento da lide com base nas provas documentais do PTA (ID 10558734288), enquanto o embargante pleiteou expressamente a produção de prova pericial contábil para aferir a exata natureza das subcontas autuadas (ID 10556503834). Breve relatório. Passo a me pronunciar nos termos do artigo 357 do Código de Processo Civil. II - DAS QUESTÕES PROCESSUAIS PENDENTES E PREJUDICIAIS II.I - Da análise da preliminar de ilegitimidade dos coobrigados O Embargante formula pedido expresso de exclusão dos diretores e representantes legais indicados como coobrigados na Certidão de Dívida Ativa e no procedimento fiscal subjacente. Sustenta a inexistência de comprovação de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, invocando a disciplina do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional e da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça. Por sua vez, o Município de Contagem arguiu em sua impugnação que a pessoa jurídica não possui legitimidade para formular pedido em nome de terceiros (ID 10180715286). Defende que a defesa da esfera jurídica das pessoas naturais inscritas no título executivo constitui prerrogativa exclusiva dos próprios coobrigados. A pretensão do embargante não ultrapassa a barreira do conhecimento processual. O ordenamento jurídico pátrio estabelece regra explícita sobre a vedação à defesa de direito alheio em nome próprio, prevendo que a postulação em juízo exige legitimidade e interesse próprios. Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial. Apesar de a legislação tributária disciplinar a responsabilidade dos administradores, a pessoa jurídica e seus diretores possuem personalidades jurídicas distintas e autônomas. A pessoa jurídica executada não possui legitimidade extraordinária ou concorrente para requerer em juízo a exclusão de sócios, diretores ou administradores do polo passivo da execução fiscal, por se tratar de matéria de interesse jurídico exclusivo e pessoal das pessoas naturais qualificadas como coobrigadas. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais é pacificada no sentido de que a empresa não possui legitimidade ativa para pleitear a exclusão de sócio coobrigado: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS SOBRE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES E OPERAÇÕES DE CRÉDITO. SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS. ILEGITIMIDADE DA EMPRESA PARA DEFENDER DIREITOS DE COOBRIGADO. MULTA NÃO CONFISCATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal opostos por instituição financeira em face do Município de Uberaba, mantendo a exigibilidade do ISS sobre receitas decorrentes de adiantamento a depositantes e operações de crédito, bem como afastando a alegação de multa confiscatória. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) verificar se a incidência do ISS sobre adiantamento a depositantes e operações de crédito é válida; (ii) avaliar se a empresa embargante possui legitimidade para defender interesses do coobrigado; (iii) examinar a existência de excesso na cobrança fiscal; e (iv) analisar se a multa aplicada possui caráter confiscatório. III. RAZÕES DE DECIDIR A empresa embargante não possui legitimidade para postular em nome próprio a exclusão do coobrigado do polo passivo da execução fiscal, uma vez que os sócios e a pessoa jurídica possuem personalidades jurídicas distintas, nos termos do art. 18 do CPC/2015. Celebrando a jurisprudência deste TJMG, o ISS incide sobre receitas decorrentes de adiantamento a depositantes e operações de crédito. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cabendo ao embargante o ônus de demonstrar excesso de execução, o que não foi comprovado nos autos. A multa aplicada não possui caráter confiscatório, pois o STF entende que a abusividade apenas se caracteriza quando o montante ultrapassa 100% do valor da obrigação principal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.422375-6/001, Relator(a): Des.(a) Armando Freire , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/02/2025, publicação da súmula em 26/02/2025) Dessa forma, revela-se a ilegitimidade ativa do Itaú Unibanco S.A. para pleitear a exclusão dos coobrigados do polo passivo do feito executivo. Consequentemente, rejeito a preliminar referente à exclusão dos coobrigados. II.II - Da delimitação da prejudicial de decadência parcial O embargante suscita, ainda, a prejudicial de decadência parcial do crédito tributário quanto aos fatos geradores do exercício de 2008 (ID 10494866647). Argumenta que, tratando-se de imposto sujeito ao lançamento por homologação, a contagem do prazo quinquenal deve observar o cômputo diretamente da ocorrência do fato gerador, tendo em vista que efetuou o recolhimento parcial do tributo que entendia devido sobre a escrituração contábil da época. O Município de Contagem alega que, na ausência de pagamento antecipado em relação às receitas omitidas da tributação, aplica-se a regra geral do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (ID 10180715286). Argumenta que o prazo quinquenal iniciou-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, de modo que a notificação do lançamento de ofício efetuada em 14/11/2013 interrompeu a decadência de forma tempestiva (ID 9755807151). É preciso observar a ressalva do histórico administrativo que acompanha o crédito executado. A decisão da Junta de Recursos Fiscais de Contagem (ID 9755807151) acolheu o recurso do contribuinte e já declarou a decadência do período de 01/01/2008 a 13/11/2008, promovendo o devido cancelamento administrativo das parcelas correspondentes. Portanto, a discussão remanescente limita-se ao período compreendido entre 14/11/2008 e dezembro de 2008. Fixa-se a questão de direito relativa à decadência parcial como prejudicial de mérito. A definição sobre qual das regras decadenciais incidirá no período remanescente de 2008 depende da prova pericial contábil, que demonstrará se a escrituração e as guias de recolhimento acostadas representaram antecipação de pagamento efetivo sobre os valores autuados em tais competências. III - FIXAÇÃO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS Com fundamento no artigo 357, incisos II e IV, do Código de Processo Civil, passa-se à delimitação das questões de fato e de direito sobre as quais recairá a instrução e o posterior julgamento. Em relação ao contexto fático da causa, fixam-se como pontos controvertidos de fato: a) se os valores registrados nas subcontas autuadas no Processo Tributário Administrativo nº 02.B.00577/2013, sob a rubrica de Adiantamento a Depositantes, decorrem exclusivamente da remuneração de capital e cobrança de juros inerentes ao crédito fornecido, ou se correspondem à cobrança autônoma de tarifas pela prestação do serviço de análise e avaliação de crédito emergencial; b) se a análise e avaliação do risco para a concessão do crédito emergencial na modalidade adiantamento a depositante foram executadas diretamente pelo próprio Banco Embargante no âmbito interno de suas operações ou se foram terceirizadas a empresas prestadoras de serviço estranhas à relação de mútuo. No campo estritamente normativo, fixam-se como pontos controvertidos de direito: a) a caracterização da tarifa de adiantamento a depositantes como remuneração por prestação de serviço autônomo tributável pelo ISSQN, com enquadramento no item 15.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e do Código Tributário Municipal de Contagem (ID 10180715286), ou como atividade-meio preparatória de operação financeira imune ao imposto municipal por força do artigo 156, § 3º, inciso III, da Constituição Federal (ID 10494866647); b) a constitucionalidade da multa fiscal no patamar de 30% aplicada pela autoridade administrativa sobre os débitos autuados, examinando a eventual ocorrência de efeito confiscatório em descumprimento ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal (ID 10180715286 e ID 10494866647). Registram-se como pontos incontroversos nos autos a existência da escrituração contábil sob as normas do COSIF, o depósito judicial integral efetuado para garantia do juízo (ID 9747926773 dos autos executivos), e a declaração prévia de decadência na esfera administrativa quanto ao período de 01/01/2008 a 13/11/2008. IV. DAS PROVAS REQUERIDAS No que tange à distribuição do ônus da prova, aplica-se a regra geral estática estabelecida no Código de Processo Civil: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. § 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo. Competirá ao Banco Embargante comprovar o fato constitutivo de seu direito, consubstanciado na natureza de atividade-meio das subcontas autuadas no Processo Tributário Administrativo e na inocorrência de fato gerador de ISSQN. Ao Município de Contagem caberá a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral, mantida a presunção relativa de certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo público. Analisando os requerimentos probatórios formulados pelas partes, o Município de Contagem pugnou pelo julgamento documental (ID 10558734288), enquanto o Itaú Unibanco S.A. requereu expressamente a realização de prova pericial contábil (ID 10556503834). Entende-se que a prova pericial contábil revela-se necessária e pertinente para o deslinde da causa. Considerando que a controvérsia envolve o enquadramento de lançamentos e subcontas do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (COSIF), faz-se indispensável o exame especializado das contas e balancetes contábeis para identificar a origem real das receitas tributadas, aferindo se decorrem unicamente de juros de mútuo ou de cobrança de tarifas por serviços autônomos. Dessa forma, defiro a produção de prova pericial contábil requerida pelo embargante (ID 10556503834). Inexistindo outras questões a serem examinadas, dou por saneado o processo. V. PROVIDENCIAS FINAIS Diante do exposto, na forma do artigo 357 do Código de Processo Civil, determino as seguintes providências: a) rejeito a preliminar de ilegitimidade dos coobrigados arguida pela pessoa jurídica embargante, com fulcro no artigo 18 do Código de Processo Civil; b) fixo os pontos controvertidos de fato e de direito indicados nesta decisão, mantendo a prejudicial de decadência atinente ao período remanescente do exercício de 2008 subordinada à aferição pericial; c) defiro a produção de prova pericial contábil e nomeio para a realização da perícia o(a) profissional, JOSÉ REINALDO MARIANO JÚNIOR, contador, intimado(a) pelo sistema AJG, conforme comprovante de nomeação em anexo, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentar sua proposta de honorários, intimando posteriormente a parte embargante para pagamento, no prazo de 05 (cinco) dias. Deverá o(a) Sr(a). Perito(a) informar à serventia deste juízo, nos autos e via e-mail (cem2fazenda@tjmg.jus.br), a data designada para realização da perícia. Aceito o encargo e vindo aos autos o comprovante de depósito judicial do valor dos honorários, deverá o expert apresentar o laudo pericial, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da perícia. Vindo aos autos o laudo pericial, deverão as partes se manifestar sobre o laudo pericial, no prazo comum de 05 (cinco) dias. Havendo pedido de esclarecimentos, ouça-se o(a) Sr(a). Perito(a) Oficial(a), no prazo de 05 (cinco) dias. Eventualmente apresentados os esclarecimentos, fica determinada a expedição de alvará para levantamento dos valores referentes aos honorários periciais. Tudo cumprido, venham os autos conclusos para prosseguimento. d) concedo às partes o prazo comum de 5 (cinco) dias para pedirem esclarecimentos ou solicitarem ajustes a esta decisão, findo o qual o saneamento se tornará estável, conforme o artigo 357, § 1º, do Código de Processo Civil. Tudo cumprido, venham os autos conclusos para julgamento. Publique-se. Intimem-se e cumpra-se. Contagem, data da assinatura eletrônica. MARINA DE ALCÂNTARA SENA Juiz(íza) de Direito 2ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Contagem MASS