5012139-54.2020.4.03.6182

PODER JUDICIÁRIO 3ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Rua João Guimarães Rosa, 215, Consolação, São Paulo - SP - CEP: 01303-030 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5012139-54.2020.4.03.6182 EMBARGANTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF EMBARGADO: MUNICIPIO DE SAO PAULO(CAPITAL) SENTENÇA Vistos etc. I — RELATÓRIO Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF em face do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 16 da Lei nº 6.830/80, em oposição à Execução Fiscal nº 5018719-71.2018.4.03.6182, à qual atribuído o valor de R$ 1.607.960,45. O crédito exequendo consubstancia-se na Certidão de Dívida Ativa nº 536.311-1/2018-7, relativa a Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, integrada por dois blocos distintos: (i) ISS lançado de ofício, mediante os Autos de Infração e Intimação nº 67.280.935 (exercício de 2012), 67.280.943 (exercício de 2013) e 67.280.838 (exercício de 2014), incidente sobre receitas contabilizadas pela embargante nas subcontas do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF do grupo 7.19.99 (7.19.99.15.25-2 e 7.19.99.15.32-5 — cartões de crédito; 7.19.99.24.09-0 — tarifas sobre operação como agente operador do FGTS; e 7.19.99.24.10-3 — risco de crédito em operações habitacionais); e (ii) ISS retido na fonte sobre serviços tomados, objeto das Relações de Débito Tributário – RDT nº 11439390-7, 11439391-5 e 11439394-0 (exercício de 2015). Sobre os créditos incide, ainda, multa. Os autos de infração foram lavrados em dezembro de 2016 e notificados em 28/12/2016, inscritos em dívida ativa em 26/06/2018. O juízo foi garantido por depósito judicial integral, realizado antes da oposição dos embargos. Aduz a embargante, em síntese, as seguintes teses: (i) não incidência de ISS sobre as receitas lançadas nas subcontas COSIF do grupo 7.19.99, por se tratar de receitas operacionais/financeiras decorrentes de operações de crédito, e não de prestação de serviços (art. 156, III, da CF; art. 2º, III, da LC nº 116/03), com extrapolação dos limites constitucionais do poder de tributar; (ii) não incidência sobre as receitas auferidas na qualidade de agente operador do FGTS, inclusive por imunidade recíproca; (iii) nulidade dos autos de infração e da própria CDA, por ausência de liquidez, certeza e exigibilidade, e impossibilidade de substituição do título; (iv) pagamento do ISS relativo às RDT (guia 0019513661); (v) caráter confiscatório da exação e ilegalidade da multa punitiva; (vi) excesso de execução; e (vii), subsidiariamente, decadência/homologação tácita. Requereu a procedência total, com extinção da execução e devolução do depósito, protestando por prova pericial contábil. Impugnação do Município (ID 32782263), sustentando, em suma: presunção de certeza e liquidez da CDA, com ônus da prova a cargo do contribuinte (art. 373, I, do CPC); ausência de nulidade dos autos de infração e das CDA (art. 202 do CTN); incidência de ISS sobre serviços expressamente previstos na lista anexa à LC nº 116/03 (itens 15.01 e 15.18), admitida a interpretação extensiva (Súmula 424 do STJ; REsp 1.111.234/PR); constituição do crédito com base na Declaração de Instituições Financeiras – DIF, sob o CCM centralizador; conduta pretérita da própria embargante, que recolheu ISS sobre as mesmas contas em períodos anteriores; e, quanto às RDT, recolhimento em código incorreto, dependente de realocação administrativa, incabível a compensação na via judicial. Pugnou pela improcedência. Houve réplica. Deferida e realizada a prova pericial contábil (despacho saneador ID 35247420), sobreveio o Laudo Pericial (ID 243162084), o Laudo Pericial Complementar com anexos (ID 335195093) e os esclarecimentos do perito (ID 385082640), sobre os quais as partes se manifestaram (IDs 336963092, 337050812, 431654238 e 447275540). Pela decisão de ID 473018148 (02/12/2025), declarou-se encerrada a instrução processual, com liberação do perito e retorno dos autos conclusos para sentença. É o relatório. DECIDO. II — FUNDAMENTAÇÃO II.1 — Da admissibilidade. Os embargos são tempestivos e o juízo encontra-se garantido por depósito integral (art. 16, II, da Lei nº 6.830/80). Encerrada a instrução, com produção de prova pericial e manifestação das partes, o feito comporta julgamento no estado em que se encontra (art. 355, I, do CPC; art. 17, parágrafo único, da LEF). Conheço, pois, dos embargos. II.2 — Do marco normativo do ISS e da natureza tributável das receitas. A competência municipal para instituir o ISS alcança os serviços de qualquer natureza definidos em lei complementar (art. 156, III, da CF), pressupondo o critério material do imposto a efetiva prestação de serviço. A LC nº 116/03, ao mesmo tempo em que arrola no item 15 os serviços do setor bancário e financeiro — nele incluída a administração de cartão de crédito ou débito e congêneres (item 15.01) —, exclui expressamente da incidência do imposto as operações de crédito propriamente ditas: Art. 2º O imposto não incide sobre: (...) III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras.» 15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres. É certo que a lista de serviços, embora taxativa, admite interpretação extensiva para os serviços congêneres, e que a incidência independe da denominação contábil atribuída à receita, sendo legítima a incidência sobre os serviços bancários congêneres. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2 . Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ - REsp: 1111234 PR 2009/0015818-9, Relator.: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 23/09/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 08/10/2009 RDTAPET vol . 24 p. 214 RSSTJ vol. 41 p. 107) e Súmula 424/STJ — É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/1968 e à Lei Complementar n. 56/1987. Fixadas tais balizas, o ponto nodal não é a incidência abstrata do ISS sobre a administração de cartões — em tese tributável —, mas a demonstração de que as receitas concretamente autuadas correspondem a preço de serviço, e não a resultado de operação de crédito ou a lançamento contábil sem natureza de contraprestação. Impõe-se, por isso, buscar a natureza do serviço prestado ou do valor cobrado, não bastando a mera classificação da rubrica contábil (nesse sentido, aliás, o próprio E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já se pronunciou em causa envolvendo a ora embargante e o Município de São Paulo, exigindo relação de pertinência entre a subconta COSIF e a atividade prevista na lista: ApCiv 0044693-84.2007.4.03.6182, Rel. Des. Fed. Cecília Marcondes — conferir teor integral antes da assinatura). Vejamos a ementa do julgado mencionado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CEF - ATIVIDADES SUJEITAS À INCIDÊNCIA DO ISSQN. SUBCONTAS - NECESSIDADE DE GUARDAR RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA COM AS ATIVIDADES PREVISTAS NA LISTA ANEXA A LC 116/03 . 1. O fato de a questão aqui posta a exame se encontrar em análise no C. Supremo Tribunal Federal, sob regime de repercussão geral, não impede o julgamento por esta e. Corte, uma vez que o disposto no artigo 543-B, do CPC alcança tão-somente os recursos extraordinários eventualmente interpostos contra decisão deste Tribunal, conforme entendimento pacificado pelo e . Superior Tribunal de Justiça. Precedente: AgRg no REsp 1.179.001/RS, Segunda Turma, Rel . Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 23/06/2010. 2. A Caixa Econômica Federal impugnou, por meio destes embargos à execução fiscal, a cobrança dos valores decorrentes da movimentação da subconta 7.1 .9.300.021-0 (Autenticação, Reprodução e Cópias - Recuperação de Despesas), ao argumento de que não são passíveis de tributação, eis que não se subsumem às hipóteses previstas no decreto-lei regulador. 3 . A questão das atividades que devem submeter-se à incidência do ISSQN deve ser analisada à luz da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 (atualmente, referida lista de serviços está anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003). 4. Os serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro sujeitos à incidência do ISS estão atualmente relacionados no item 15 da lista em questão. A Lei Complementar nº 116, de 31 .7.2003, em seu art. 2º, III, contudo, exclui da incidência do ISSQN o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras. A não incidência do imposto em questão justifica-se, nesse caso, no fato de a receitas financeiras vinculadas às Operações de Crédito referirem-se à própria "atividade principal" da instituição financeira, sujeitas, portanto, à incidência do IOF . 5. Trata-se, de fato, de lista taxativa. Portanto, os serviços que são consubstanciados em subcontas pelo ente municipal, tendo por objeto a incidência deste imposto, devem guardar relação de pertinência com a lista referida, admitindo-se, tão-somente, uma interpretação extensiva, porém sempre tendo em conta a natureza do serviço prestado. 6 . Assim, deve ser buscada a natureza do serviço prestado ou do valor cobrado do cliente, uma vez que nem todos os valores cobrados pelo banco ao cliente passarão, automaticamente, à categoria de tributável. 7. Nesse sentido, descabida a incidência do ISSQN sobre a subconta 7.1 .9.300.021-0 "Recuperação, Autenticação, Reprodução e Cópias - Recuperação de Despesas", por se tratar de ressarcimento de despesas arcadas pela Embargante perante terceiros e não de prestação de serviços. 8 . Dessa forma, tenho que as receitas decorrentes da atividade bancária atinente às subconta acima alinhada não está sujeita à incidência do ISSQN. Precedentes: "AGA 200200793600, LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:04/08/2003 PG:00233 RJADCOAS VOL.:00049 PG:00110..DTPB; RESP 200101199537, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:03/05/2004 PG:00126 RJADCOAS VOL.:00060 PG:00066..DTPB; AC 00041265820064036113, JUIZ FEDERAL CONVOCADO CLAUDIO SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 2 DATA:19/05/2009 PÁGINA: 169..FONTE_REPUBLICACAO; AC 00011714620094036114, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2012..FONTE_REPUBLICACAO; APELREEX 200783000051361, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::14/10/2010 - Página::264; AC 200782000002074, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::17/05/2012 - Página::643". 9. Apelação a que se nega provimento. (TRF-3 - Ap: 00446938420074036182, Relator.: DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, Data de Julgamento: 19/12/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/01/2014) II.3 — Da decadência. Rejeito a alegação de decadência/homologação tácita. As competências autuadas situam-se entre os exercícios de 2012 e 2014 e o lançamento foi regularmente notificado em 28/12/2016, dentro do prazo quinquenal, quer se conte da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN), quer do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Não há falar, pois, em consumação da decadência. II.4 — Do ônus da prova e da presunção da CDA. A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, cuja natureza, todavia, é relativa: Art. 3º A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. Recai sobre o embargante o ônus de infirmar o título (art. 373, I, do CPC; art. 204, parágrafo único, do CTN). No caso, entretanto, produziu-se prova pericial contábil que, longe de ser inservível, apurou dados técnicos decisivos sobre a base de cálculo e a origem das receitas autuadas — precisamente o ponto controvertido fixado no saneamento ("apurar a natureza das receitas obtidas pela embargante lançadas nas contas COSIF (...) e se podem ser consideradas receitas financeiras não operacionais"). II.5 — Dos Autos de Infração de ISS lançado de ofício (nº 67.280.935, 67.280.943 e 67.280.838). Quanto a esse bloco, os embargos merecem acolhida, por ausência de liquidez e certeza dos títulos e por não ter o Município demonstrado a natureza de serviço tributável das receitas, ônus que lhe competia à vista dos elementos periciais. Com efeito, o laudo complementar e os esclarecimentos periciais (IDs 335195093 e 385082640), à luz dos balancetes e do Razão da embargante, revelaram que: (i) as subcontas 7.19.99.15.25-2 e 7.19.99.15.32-5 (base dos AIIM 67.280.935 e 67.280.943 — cartões) apresentam movimentação exclusivamente no balancete da Agência Faria Lima (CNPJ 00.360.305/1813-03), ao passo que os autos de infração foram lavrados contra o estabelecimento da Agência Avenida Paulista (CCM 1.223.282-3; CNPJ 00.360.305/0238-21); (ii) a subconta 7.19.99.24.09-0 não apresenta movimentação em qualquer dos balancetes; e (iii) na subconta 7.19.99.24.10-3 (base do AIIM 67.280.838, o de maior expressão econômica) os valores lançados não se conciliam com o Razão da embargante, sendo compostos por rubricas de transferência interna de saldo e de encerramento de resultado, e não por preço de serviço. Concluiu o perito, ademais, que os lançamentos analisados "não se tratam de tarifas". Tais achados infirmam a presunção de liquidez e certeza dos referidos títulos (art. 3º, parágrafo único, da LEF). Não se demonstrou que as receitas autuadas de ofício correspondam a efetiva contraprestação de serviço da lista — exigência que subsiste ainda quando admitida a interpretação extensiva —, e, no auto de maior vulto, a própria base de cálculo não encontra respaldo na escrituração do contribuinte. Registro que o argumento municipal da centralização no CCM não supre esse déficit: a sistemática de recolhimento centralizado disciplina o modo de arrecadação, mas não dispensa a Fazenda de constituir o crédito sobre base de cálculo real e demonstrável, o que aqui não se verificou. Sublinhe-se, por fim, que os vícios apurados não são meros erros formais, mas dizem respeito à própria conformação do lançamento (base de cálculo e correspondência da receita ao fato gerador), de modo que não comportam simples substituição do título: Súmula 392/STJ — A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. STJ, Primeira Seção, Súmula 392, j. 23/09/2009, DJe 07/10/2009. Impõe-se, pois, o reconhecimento da nulidade dos Autos de Infração nº 67.280.935, 67.280.943 e 67.280.838 e, nessa extensão, da inexigibilidade parcial da CDA nº 536.311-1/2018-7. II.6 — Das RDT de ISS retido na fonte (nº 11439390-7, 11439391-5 e 11439394-0). Solução diversa impõe-se quanto a este bloco. Cuida-se de ISS-fonte sobre serviços tomados de terceiros no exercício de 2015, cuja incidência não foi tecnicamente infirmada pela perícia. A alegação de pagamento (guia 0019513661) não restou comprovada: o perito registrou não haver, nos autos, elementos que permitissem identificar o recolhimento invocado, e a própria embargante admite ter utilizado documento de arrecadação distinto do exigido, cuja regularização depende de pedido de realocação na via administrativa. Não se desincumbiu a embargante, portanto, do ônus de demonstrar a extinção do crédito (art. 373, I, do CPC), ônus do qual não se desincumbiu. Rejeito, pois, os embargos quanto às RDT e respectiva multa moratória, ressalvada à embargante a via própria para pleitear eventual realocação/repetição do que houver pago indevidamente. II.7 — Da multa e do confisco. A pretensão de afastamento da multa punitiva de 50% resta prejudicada quanto aos autos de infração ora anulados, cujos acessórios seguem a sorte do principal. Quanto às RDT mantidas, a multa é de natureza moratória e situa-se em patamar que não ostenta caráter confiscatório, nada havendo a decotar. II.8 — Das demais teses. Ficam prejudicadas, no que superadas pelo acolhimento parcial (excesso de execução e nulidade integral), as demais alegações; e rejeitada a pretensão de reconhecimento de não incidência em bloco sobre toda e qualquer receita das contas COSIF, à míngua de demonstração uniforme de sua natureza, tal como acima exposto. III — DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: (a) RECONHECER a nulidade, por ausência de liquidez e certeza, dos Autos de Infração e Intimação nº 67.280.935 (exercício de 2012), 67.280.943 (exercício de 2013) e 67.280.838 (exercício de 2014) e, nessa extensão, DECLARAR a inexigibilidade parcial da Certidão de Dívida Ativa nº 536.311-1/2018-7; (b) MANTER a exigibilidade do crédito quanto às Relações de Débito Tributário nº 11439390-7, 11439391-5 e 11439394-0 (ISS retido na fonte, exercício de 2015) e respectiva multa moratória, reconhecendo, no ponto, a higidez parcial do título; (c) DETERMINAR o prosseguimento da Execução Fiscal nº 5018719-71.2018.4.03.6182 exclusivamente quanto à parcela mantida (item "b"), com a conversão em renda do depósito judicial na proporção correspondente ao crédito subsistente e a devolução do saldo remanescente à embargante, observado o art. 32, § 2º, da Lei nº 6.830/80. CONDENO o Município de São Paulo ao pagamento de honorários advocatícios em favor da embargante, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da parcela do crédito ora declarada inexigível — correspondente aos Autos de Infração nº 67.280.935, 67.280.943 e 67.280.838 —, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, atendidos o grau de zelo do profissional, a natureza e a complexidade da causa. Quanto à parcela em que sucumbiu a embargante (item "b" do dispositivo), deixo de condená-la em honorários nestes embargos, porquanto a verba honorária devida ao Município relativamente à parte subsistente do crédito já se encontra fixada na própria execução fiscal, sob pena de bis in idem. Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, I, do CPC), porquanto o proveito econômico decorrente da sucumbência da Fazenda Pública Municipal supera o limite do art. 496, § 3º, II, do CPC (500 salários mínimos). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Transitada em julgado, certifique-se, traslade-se cópia desta sentença para os autos da execução fiscal e, nada mais sendo requerido, arquivem-se estes embargos com baixa. São Paulo, data da assinatura eletrônica. RAFAEL ANDRADE DE MARGALHO Juiz Federal