5011440-86.2018.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5011440-86.2018.4.03.6100 RELATOR: GISELLE DE AMARO E FRANCA APELANTE: PERFILUB INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE PETROLEO LTDA - EPP, PERFILUB INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE PETROLEO LTDA - EPP ADVOGADO do(a) APELANTE: ANA CLAUDIA DIGILIO MARTUCI - SP207924-A APELADO: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS RELATÓRIO A Desembargadora Federal Giselle França: Trata-se de ação ajuizada pelo procedimento ordinário, em 28/02/2014, por PERFILUB INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE PETROLEO LTDA – EPP em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS – ANP, objetivando a anulação de débito fiscal e a respectiva multa (ID 7992943 – pp. 04/28). Relatou a autora ser o “seu objetivo social reciclagem de óleos minerais e seus derivados, industrialização, comércio e exportação de óleos e graxas lubrificantes e foi fiscalizada pela Ré em 11/10/2011 em sua matriz”, tendo sido lavrado auto de infração ao fundamento de “produzir e comercializar óleo lubrificante acabado rerrefinado, denominado NEUTRO MÉDIO RR, por não estar em conformidade com as determinações estabelecidas na legislação vigente ...”. Disse que apresentou defesa administrativa informando que o produto não é utilizado como acabado “e sim como matéria-prima no processo de fabricação de graxas lubrificantes”. Para tanto, sustenta que apresentou “notas discais de venda dos meses de Agosto a Novembro/2011, onde se observa que o óleo lubrificante Rerrefinado (Neutro Médio RR) não foi comercializado”. Entretanto, sua defesa foi rejeitada, sendo-lhe aplicada multa no valor de R$ 40.000,00. Interpôs, então, recurso administrativo ao qual também foi negado provimento. Alegou nulidade do auto de infração pois “o Agente Fiscal ao elaborar o DF nº 368.177 denominou o produto como óleo lubrificante rerrefinado”. No entanto, “quando do envio do Auto de Infração nº 379.607, após a análise do produto, no item 02, há a descrição de óleo lubrificante acabado”. Afirmou que, de acordo com a Resolução ANP nº 19/2009, “o óleo lubrificante acabado é um produto formulado a partir do óleo lubrificante básico ou de mistura de óleos lubrificantes básicos podendo ou não conter aditivos, e ainda, não atende qualquer especificação técnica determinada em norma”. Asseverou que “o NEUTRO MÉDIO RR produzido pela Autora servia de matéria-prima para a produção de graxas lubrificantes”, sendo que tal produto não foi comercializado. E ainda que tal produto estivesse em desconformidade com a Resolução ANP nº 130/99, não haveria “impedimento para ser utilizado como matéria prima em outros processos de produção”. Com efeito, “o óleo lubrificante utilizado para a produção de graxas não tem viscosidade específica”. Afirmou também que “a Ré ao efetuar o Auto de Infração utilizou-se tão somente da Portaria ANP nº 130/99, entretanto a referida norma somente diz respeito aos óleos lubrificantes básicos rerrefinados”, não mencionando as graxas lubrificantes. Aduziu ser excessivo o valor da multa, não observando o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, configurando confisco. Requereu a procedência da ação, a fim de que fosse anulado o débito fiscal e declarada a nulidade do auto de infração. Subsidiariamente, requereu a redução da multa, “considerando o porte empresarial da Autora”. Foi deferida “a realização do depósito judicial relativo à multa, devidamente atualizada, com a consequente suspensão de sua exigibilidade, se constatada pela ré sua integralidade e regularidade” (ID 7992945 - pp. 85/87). A parte autora efetuou o depósito judicial (ID 7992945 - pp. 89/91). A ANP manifestou concordância com o depósito judicial (ID 7992963 – pp. 01/02) e apresentou contestação (ID 7992947 – pp. 06/38). Réplica à contestação (ID 7992954 – pp. 03/07). Foi indeferido o pedido de produção de prova oral, “por não ter sido justificada a necessidade e pertinência, sendo meio de prova inadequado ao caso. As questões relativas ao cerceamento de defesa e da conduta da ré podem ser extraídas de prova documental” (ID 7992954 – p. 11). A parte autora interpôs agravo de instrumento contra a r. decisão que indeferiu a produção de prova oral (ID 7992954 – pp. 13/27). O agravo de instrumento (proc. nº 0001307-42.2015.4.03.0000) foi convertido em agravo retido (ID 7992954 – pp. 28/29). Contraminuta ao agravo retido (ID 7992954 – pp. 33/39). A r. sentença, proferida em 11/04/2017, julgou improcedente o pedido, condenando o autor em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado (ID 7992954 – pp. 64/70). A parte autora opôs embargos de declaração (ID 7992956 – pp. 03/09). Resposta aos embargos de declaração (ID 7992956 – pp. 12/20). Os embargos de declaração foram rejeitados, registrando o MM. Juízo a quo haver ficado claro, “tanto da exposição dos fatos narrados na inicial, quando do auto de infração em tela, assim como dos recursos interpostos na esfera administrativa, que a autora foi autuada por ‘produzir e comercializar óleo básico rerrefinado neutro médio não conforme’” (ID 7992956 – pp. 21/23). Apelação da autora (ID 7992956 – pp. 25/39). Alega, preliminarmente, que deve ser apreciada a arguição de nulidade da sentença em razão do indeferimento de produção de prova testemunhal, constante de agravo retido. Sustenta que não lhe foi dada “oportunidade para questionar o químico que realizou o relatório de ensaio, nem apresentar quesitos na fase administrativa”, sendo necessária “a oitiva do representante da Apelada para ser sanada a dúvida que margeia todo esse processo, qual seja, o auto de infração é para óleo lubrificante acabado ou rerrefinado?”. Portanto, deve ser reconhecida a nulidade do auto de infração por não haver comercializado o produto em questão e, além disso, “a utilização do mesmo não acarretaria infração até por não haver legislação pertinente”. Alega que a prova solicitada “poderá esclarecer sobre a destinação que deveria ser data a tal produto”, ou seja, “se com as não conformidades apresentadas caberia reutilização, descarte ou outra alternativa”. Aduz, ainda, que “o apelado possui um único laboratório para a realização de perícia e não permite que o Apelante apresente outro relatório de ensaio que seja elaborado por outro relatório”. Diz que, em sua defesa administrativa, “foi defendido que utilizou o seu óleo rerrefinado, NEUTRO MÉRIDO RR, como matéria-prima de suas graxas de acordo com o que dispõe o artigo 18 da Resolução ANP 19/2009”, sendo mantida sua autuação. Alega “irregularidade do processo administrativo vez que não participou ou teve ciência da perícia que era feita em seu produto, somente sabendo do resultado final”. Sustenta que, “embora o MM. Juiz tenha entendido que o Apelante comercializou óleo lubrificante rerrefinado não conforme, a autuação foi no sentido de estar comercializando óleo lubrificante acabado não conforme”. Argumenta que no DF 309607 informou-se “que diante do DF 368177 foi efetuada a coleta de amostra de produto que, após a análise no Centro de Pesquisa da ANP, apresentou irregularidade descrita no Ensaio 3457/11, assim fica a empresa autuada por ‘produzir’ e ‘comercializar’ óleo lubrificante acabado devido a esta irregularidade”. No entanto, “no DF 368176 informou que não havia estoque de óleo acabado, indaga-se como conseguiram pegar amostra de produto inexistente?”. Assim, “não se trata somente de um erro formal, mas sim de um erro que anula todo o procedimento”. Quanto ao mérito, diz que a “Resolução 19/2009 da ANP trata da produção de óleos rerrefinados, inclusive a sua comercialização, e apregoa que a especificação está na Portaria 130/1999”. E, segundo o artigo 18, §1º, da Resolução mencionada “não há nenhum impeditivo de que o Apelante utilize seu óleo rerrefinado como matéria-prima para graxas lubrificantes”. Acrescenta que, a teor do artigo 19 da mesma Resolução, “óleo lubrificante rerrefinado só pode ser comercializado com outros fabricantes de lubrificantes, este jamais será colocado à venda à consumidores, assim JAMAIS PODERÁ SER CONSIDERADO COMO PRODUTO ACABADO AO CONSUMIDOR”. “Desta forma, o Apelante não aceita ter sido autuado por comercializar óleo lubrificante acabado, quando na verdade levaram amostra de óleo rerrefinado”, estando demonstrada a existência de vício no ato administrativo, razão pela qual deve ser declarada a sua nulidade. Alega que a multa não respeita o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto aplicada a empresa de pequeno porte, que deve receber tratamento diferenciado. Requer a análise da matéria preliminar contida no agravo retido, a fim de que seja anulada a r. sentença e realizada a prova requerida, ou a procedência da ação anulatória. Contrarrazões da ANP (ID 7992956 – pp. 47/88). Alega, inicialmente, desnecessidade da prova oral “para comprovar fato que está devidamente comprovado nos autos”. Quanto ao mérito, diz que foi lavrado o auto de infração 379.607, em 13/04/2012, decorrente de fiscalização ocorrida em 11/10/2011, dando origem ao processo administrativo 48620.000708/212/31, que concluiu pela aplicação de multa administrativa. Afirma que “a presente demanda apenas se volta em face do Auto de Infração nº 379.607 (lavrado em razão do DF 368.177), que trata da produção e comércio de óleo lubrificante fora das especificações legais (ponto de fulgor e viscosidade)”. No entanto, “a autora, ora apelante, buscando induzir os I. Julgadores a erro, faz indagações e considerações acerca do conteúdo do DF 368.176, que sequer faz parte do bojo da presente demanda”. Alega a regularidade do processo administrativo, que respeitou o contraditório e a ampla defesa. Foi negado provimento à apelação, nos termos do disposto no artigo 932, IV, “a”, do Código de Processo Civil (ID 360931321). A apelante opôs embargos de declaração (ID 364699609). Os embargos de declaração foram rejeitados e, de ofício, foi corrigido o erro material, sem alteração no resultado, apenas para constar no dispositivo da r. decisão que foi negado provimento à apelação e ao agravo retido (ID 372516024). Agravo interno da apelante (ID 378364143). Alega ofensa ao princípio da colegialidade na presente hipótese, por impossibilidade de julgamento nos termos d artigo 932 do CPC. Quanto ao mérito, sustenta que “demonstrou exaustivamente em suas razões que o produto objeto da fiscalização consistia em óleo lubrificante rerrefinado, utilizado como matéria-prima interna na produção de suas graxas lubrificantes, assim JAMAIS FOI COMERCIALIZADO COMO ‘OLEO LUBRIFICANTE ACABADO’ ao consumidor final, inexistindo vício de qualidade ou violação à Portaria ANP nº 130/1999 e à Resolução ANP nº 19/2009”. Alega que a “confusão na nomenclatura do produto (rerrefinado ou acabado) traz a mudança na utilização da legislação e deveria ter sido realizada de forma corretamente discriminada, pois tal ERRO gera a nulidade do respectivo auto de infração”. Argumenta que “a Portaria ANP 130/1999 autoriza a utilização do subproduto gerado no processo de rerrefino como matéria-prima, sendo que isso é que ocorreu no caso em tela”. Diz que houve cerceamento de defesa por indeferimento da prova oral, pois “a oitiva de testemunhas tem o cunho de esclarecer se o produto da Agravante analisado pela Agravada poderia ser considerado matéria-prima para fabricação de graxa lubrificante, devido não haver norma reguladora sobre a especificação de qual óleo lubrificante a ser utilizado”. Com efeito, “a Agravada aplicou sanção sob a tese de "comercialização de óleo acabado", contudo, o laudo atesta "Óleo Básico Rerrefinado Parafínico Neutro Médio". Há uma contradição de objeto substancial: a fiscalização afirma que a empresa produzia sem autorização "óleo acabado", mas a autuação foi por desconformidade química em ‘óleo básico’". Por fim, assevera que “a multa aplicada carece de correspondência fática e tipicidade regulatória. O artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/1999 penaliza a conduta de comercializar produtos que estejam ‘impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam’. Ocorre que o ‘óleo básico rerrefinado Neutro Médio RR’ não possui aplicação imediata pelo consumidor comum; cuida-se de matéria-prima”, estando o rerrefinador “autorizado a utilizar os subprodutos gerados no seu processo industrial como insumos destinados a outros processos”. Resposta ao agravo interno (ID 382469753). É o relatório. VOTO A Desembargadora Federal Giselle França: Inicialmente, cabe consignar que a alegada inviabilidade de julgamento do agravo de instrumento por meio de decisão monocrática resta superada com a submissão do agravo interno ao colegiado desta E. Turma Recursal. 1. DA MATÉRIA PRELIMINAR 1a. Da alegada necessidade de produção de prova oral deduzida em Agravo Retido. O MM. Juízo a quo indeferiu o pedido de produção de prova oral “por não ter sido justificada a necessidade e pertinência, sendo meio de prova inadequado ao caso. As questões relativas ao cerceamento de defesa e da conduta da ré podem ser extraídas de prova documental” (ID 7992954 – p. 11). De fato, na exordial, a parte autora requereu genericamente “provar o alegado por todos os meios admitidos em direito, notadamente pela produção de provas documentais e periciais” (ID 7992943 – p. 27). Já em réplica à contestação, a autora requereu a produção de prova testemunhal, com rol a ser apresentado oportunamente, bem como o depoimento pessoal da Ré em Juízo. Alegou que “a produção dessas provas visa elucidar os acontecimentos narrados com relação ao cerceamento de defesa administrativa e a conduta da Ré”. Ocorre que o Magistrado possui liberdade para a avaliação da prova, segundo seu livre convencimento motivado. No caso concreto, a solução depende da análise de documentos. Assim, a prova testemunhal será indeferida quando se referir a fatos provados por documento, confissão ou exame pericial, nos termos do artigo 443, do CPC. 1b. Da alegada necessidade de acompanhamento dos testes laboratoriais realizados por parte da Ré. Consta do Documento de Fiscalização - DF nº 368177 que o Fiscal coletou amostra de óleo lubrificante rerrefinado, deixando uma idêntica em poder da autora para o fim de contraprova (ID 7992943 – p. 41). Ou seja, a amostra em poder da empresa garante seu direito de defesa, podendo solicitar análise de sua amostra nos casos em que as amostras analisadas pela ANP indiquem alguma não conformidade, por exemplo em relação à viscosidade e o ponto de fulgor. No entanto, a autora não se utilizou deste instrumento como forma de impugnação ao resultado do laudo da Ré. Sendo seu interesse, poderia a parte autora utilizar-se da referida amostra para, de sua parte, produzir prova de que o produto fiscalizado estava de acordo com as normas de regência e que, portanto, seria inválida a conclusão do laudo da Ré. Portanto, sem fundamento o alegado cerceamento de defesa em relação a quaisquer alegações. 2. DO MÉRITO DA APELAÇÃO. A comercialização de derivados de petróleo que estejam impróprios ou inadequados ao consumo caracteriza infração passível de multa, nos termos do artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/99: “Art. 1º A fiscalização das atividades relativas às indústrias do petróleo e dos biocombustíveis e ao abastecimento nacional de combustíveis, bem como do adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e do cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, será realizada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) ou, mediante convênios por ela celebrados, por órgãos da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Redação dada pela Lei nº 12.490, de 2011) Art. 2º Os infratores das disposições desta Lei e demais normas pertinentes ao exercício de atividades relativas à indústria do petróleo, à indústria de biocombustíveis, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e ao Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis ficarão sujeitos às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil e penal cabíveis: (Redação dada pela Lei nº 12.490, de 2011) I - multa; II - apreensão de bens e produtos; III - perdimento de produtos apreendidos; IV - cancelamento do registro do produto junto à ANP; V - suspensão de fornecimento de produtos; VI - suspensão temporária, total ou parcial, de funcionamento de estabelecimento ou instalação; VII - cancelamento de registro de estabelecimento ou instalação; VIII - revogação de autorização para o exercício de atividade. Parágrafo único. As sanções previstas nesta Lei poderão ser aplicadas cumulativamente. Art. 3º A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes: (...) XI - importar, exportar e comercializar petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis fora de especificações técnicas, com vícios de qualidade ou quantidade, inclusive aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem ou rotulagem, que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005) Multa - de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais); (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005)” Por sua vez, a Resolução ANP nº 19/2009 dispôs sobre a obrigatoriedade de o óleo básico rerrefinado, para utilização ou comercialização, atender às especificações da Portaria ANP nº 130/1999: “Art. 18. O óleo básico rerrefinado deverá atender às especificações e características previstas na Portaria ANP nº130, de 30 de julho de 1999, ou em outra que venha a substituí-la. § 1º O rerrefinador fica autorizado a utilizar ou comercializar subprodutos gerados em seu processo industrial, como matéria-prima ou como insumos destinados a outros processos ou em outras aplicações industriais, atendidas às disposições legais em vigor. § 2º É permitido ao rerrefinador autorizado pela ANP rerrefinar o óleo lubrificante usado ou contaminado de propriedade e de uso do gerador desse produto desde que o óleo básico obtido não se destine a nenhuma forma de comercialização. Da Comercialização de Óleo Lubrificante Básico Rerrefinado Art. 19. O rerrefinador somente poderá comercializar óleos lubrificantes básicos rerrefinados com: I - produtor de óleo lubrificante acabado, autorizado pela ANP; e II - produtor de graxa derivada de petróleo.” (g.n.). De seu turno, a Portaria ANP nº130, de 30 de julho de 1999, estabeleceu o Regulamento Técnico ANP nº 05/99, que trata das características dos óleos lubrificantes básicos rerrefinados e, em sua Tabela 1, dispõe sobre as respectivas especificações, dentre elas o índice de viscosidade e ponto de fulgor. E, segundo o Decreto nº 2.953, de 28/01/1999, que “dispõe sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis”: “Art. 6º A infração constará de auto específico, que conterá, obrigatoriamente: (...) § 1o As incorreções ou omissões do auto não acarretarão sua nulidade, quando deste constarem elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a defesa do infrator.” Pois bem. Para melhor compreensão da irresignação da apelante, cabe transcrever excerto da r. sentença (ID 7992954 – pp. 64/70): ‘(...) Extrai-se do auto de infração juntado ao processo, bem como dos esclarecimentos prestados pela ANP em sua contestação, que o Autor foi autuado não somente pela produção e comercialização de óleo lubrificante em desconformidade com as determinações estabelecidas pela legislação vigente, mas também pelas seguintes irregularidades: 1. Exercer a atividade de produção de óleo lubrificante acabado sem possuir autorização expedida pela ANP e publicada no D.O.U para o exercício de tal atividade; 2. Comercializar graxas lubrificantes para uso automotivo e industrial sem registro prévio do produto na ANP. Na presente ação a autora somente se insurge contra a autuação no tocante a “produzir e comercializar óleo lubrificante não conforme”, o que, nos termos da fiscalização, infringe o disposto na Lei nº 9.847/1999, artigo 3º, inciso XI, Resolução ANP nº 19/2009, artigo 18, Portaria ANP 130/1999, artigo 1º e Regulamento Técnico ANP nº 5/1999. Neste ponto, portanto, reside a controvérsia. De fato, o artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/99 prevê como infração a comercialização de derivados de petróleo fora das especificações e com vício de qualidade. Outrossim, o artigo 2º do referido diploma legal estabelece que a fiscalização poderá aplicar a pena de multa em face de infratores da lei e demais normas pertinentes ao exercício de atividades relativas à indústria do petróleo, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e ao Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis. Assim, tenho por regular e legítima a aplicação de multas pelos agentes fiscais, haja vista que dito procedimento materializou-se no âmbito do poder de polícia conferido à Agência Nacional do Petróleo, cujo propósito é a proteção dos consumidores desta modalidade de produto derivado de petróleo. Com efeito, a produção e comercialização de óleo básico rerrefinado está prevista no artigo 18, da Resolução ANP nº 19/2009, que dispõe: Art. 18. O óleo básico rerrefinado deverá atender às especificações e características previstas na Portaria ANP nº130, de 30 de julho de 1999, ou em outra que venha a substituí-la. § 1º O rerrefinador fica autorizado a utilizar ou comercializar subprodutos gerados em seu processo industrial, como matéria-prima ou como insumos destinados a outros processos ou em outras aplicações industriais, atendidas às disposições legais em vigor. § 2º É permitido ao rerrefinador autorizado pela ANP rerrefinar o óleo lubrificante usado ou contaminado de propriedade e de uso do gerador desse produto desde que o óleo básico obtido não se destine a nenhuma forma de comercialização. Da Comercialização de Óleo Lubrificante Básico Rerrefinado Art. 19. O rerrefinador somente poderá comercializar óleos lubrificantes básicos rerrefinados com: I - produtor de óleo lubrificante acabado, autorizado pela ANP; e II - produtor de graxa derivada de petróleo. De acordo com a autuação, a ANP constatou que a empresa autora estaria produzindo e comercializando óleo básico rerrefinado em desarcordo com as especificações e características previstas na Portaria ANP nº 130/1999, fato constatado mediante a análise de material coletado em suas dependências. De outra parte, a realização de análise laboratorial de amostra coletada pela ANP durante a fiscalização sem o acompanhamento da empresa autuada não caracteriza violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Consoante se infere do documento de fiscalização juntado às fls. 73/74, a empresa ficou com amostra a título de contraprova, com igual volume e conteúdo coletado pela ANP, nos moldes do que dispõe a Portaria ANP 130/1999, razão pela qual não restou configurado o cerceamento de defesa. A inconformidade da autora no sentido de que o produto analisado serviria como matéria-prima para a formulação de graxas lubrificantes não é capaz de invalidar a autuação. Neste sentido, o mencionado artigo 18 dispõe que a produção do óleo lubrificante rerrefinado deverá observar a Portaria ANP nº 130/199, independentemente de sua destinação. Os argumentos suscitados pela autora não se mostraram capazes de elidir a presunção de legitimidade e veracidade do auto de infração controvertido, que descreveu os fatos e as infrações cometidas, razão pela qual não identifico a ocorrência de vícios formais aptos a ensejarem sua nulidade. Ademais, segundo se infere da cópia integral do processo administrativo juntado pela ANP, não restou demonstrada qualquer irregularidade no trâmite, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. No que tange à multa, foi aplicado o art. 3º, XI, da Lei nº 9.847/99, que estabelece o seu valor entre R$ 20.000,00 (vinte mil reais a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infratos e os seus antecedentes. Por conseguinte, reconheço terem sido respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da multa fixada em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).’ Inicialmente, cabe consignar que, ao Poder Judiciário é vedado reanalisar o mérito de decisões da Administração, salvo em caso de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No caso, porém, não se verifica tais ilegalidades na atuação da ré. De acordo com o contrato social da autora (ID 7992943 – P. 33), “a Sociedade terá por objeto a exploração do ramo de: 1 – Rerrefino de óleos lubrificantes; 2 – Comércio atacadista de lubrificantes; 3 – Coleta de óleo minerais usados ou contaminados; 4 – coleta de óleo vegetais usados ou saturados.” Consta do Documento de Fiscalização - DF nº 158.304.12.34.379607 que, em 11/10/2011, a empresa foi fiscalizada e autuada nestes termos (ID 7992943 – pp. 39/40): “1 – BOLETIM DE FISCALIZAÇÃO O presente documento de fiscalização foi lavrado em virtude de determinação da Coordenação da URF-SP/SFI. Em ação fiscalizatória realizada em 11/10/2011, registrada no DF 368177, foi efetuada coleta de amostra de produto que após analisada pelo Centro de Pesquisas e Análises Tecnológicas da ANP, apresentou irregularidade descrita no auto de infração a seguir: 2 – AUTO DE INFRAÇÃO: Fica a Empresa supramencionada autuada por produzir e comercializaróleo lubrificante acabado com a seguinte irregularidade: Na ação fiscal supra citada, realizada no dia 11/10/2011, conforme DF nº 368177, cópia anexa, foi efetuada coleta do produto: óleo lubrificante rerrefinado ‘NEUTRO MÉDIO RR’, o qual foi analisado pelo laboratório da ANP e, a partir dos resultados encontrados, foi constatado que o produto presente na amostra Nº 106167 não estava em conformidade com as determinações estabelecidas pela legislação vigente, por apresentar valores de ponto de fulgor e viscosidade cinemática a 40 graus C inferiores ao especificado, constatado no Relatório de Ensaio Nº 3457/11, cópia anexa. Tal fato constitui infração ao Regulamento Técnico ANP 05/1999, estabelecido pelo Artigo 1º da Portaria ANP 130 de 02/08/1999. A prática da(s) conduta(s) descritas(s) no Auto de Infração é vedada pela(s) Portarias(s) e/ou Resolução(ões) ali citadas(s), na condição de norma(s) administrativas(s) integradora(s) do tipo infracional genericamente descrito e apenado na norma integrada contida no Artigo 3º da Lei nº 9.847, de 26 de outubro de 1.999, por expressa provisão legislativa constante dos Artigos 7º caput e 8º caput e incisos I e XV, da Lei nº 9.478/1.997 (a Lei do Petróleo).” Segundo relatado no DF nº 368177, do qual se originou o DF nº 158.304.12.34.379607 (ID 7992943 – p. 41): “Nesta ocasião foi realizada coleta de amostra de óleo lubrificante rerrefinado, conforme a seguir especificado, ficando em poder do fiscalizado, a título de contraprova, igual volume e conteúdo do que está sendo levado para procedimentos de análise em laboratório, conforme preceitua a Portaria ANP nº 130/1999. Os produtos coletados estavam sendo armazenados em galpão apropriado e comercializados normalmente (...)”. O Laudo do relatório de ensaio 3457/11 (Óleo Básico Rerrefinado) acusou “amostra não conforme quanto à qualidade por apresentar valores de ponto de fulgor e viscosidade cinemática a 40ºC inferiores ao especificado” (ID 7992943 – p. 43). A propósito, no despacho proferido pela Administração após a apresentação da Defesa Administrativa (no qual constou da ‘Descrição da Infração’ “PRODUZIR E COMERCIALIZAR ÓLEO BÁSICO RERREFINADO NEUTROMÉDIO NÃO CONFORME”) ressaltou-se que “erros ou omissões não invalidam o Auto de Infração, desde que dele constem elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a defesa do autuado, o que ocorre no presente caso, tal entendimento baseia-se no §1º, do artigo 6º, do Decreto nº 2.953/99. Frise-se que o autuado não se defende do dispositivo normativo infringido, mas sim do fato descrito no Auto de Infração” (ID 7992943 – p. 54),. Nesse passo, após a apresentação de alegações finais, a Administração proferiu decisão, cabendo transcrever o excerto in verbis (ID 7992943 – pp. 61/66): “Da utilização do óleo rerrefinado para produzir graxas A autuada ao informar que utilizou o óleo básico rerrefinado não conforme para fabricação de graxas somente corrobora a infração constatada, uma vez que confessa a utilização de óleo básico rerrefinado não conforme na fabricação de produtos que foram comercializados. Das notas fiscais apresentadas O fato de a autuada apresentar notas fiscais de um período determinado, não se é possível afirmar que a empresa nunca comercializou um determinado produto, e ainda no caso em questão a empresa confessou a utilização do óleo não conforme para a fabricação de outros produtos comercializados.” Do documento de coleta informar se tratar de óleo lubrificante rerrefinado O fato do agente de fiscalização da ANP informar que coletou óleo lubrificante rerrefinado não insubsiste o auto de coleta, uma vez que o produto foi devidamente analisado pelo CPT conforme dispõe o Relatório de Ensaio de fls. 04, onde o produto é devidamente identificado como Óleo Básico Rerrefinado Parafínico Neutro Médio, analisado sob a ótica da Portaria ANP nº 130/1999, além do auto de infração DF 3796607 (fls. 06) enquadrar a infração na devida norma e o Despacho saneador de fls. 24/25 descrever a infração corretamente, sendo assim, não há que se falar em confusão na infração constatada nem em cerceamento de defesa, uma vez que a infração foi claramente descrita e informada a autuada. Importante destacar que incorreções ou omissões não acarretam a nulidade do auto quando deste constarem elementos suficientes que determinem a infração e possibilitem a defesa do infrator, conforme estabelece o artigo 6º, §1º, do Decreto 2.953/99. (...) FUNDAMENTAÇÃO Infração: Produzir e comercializar óleo básico rerrefinado neutro médio não conforme quanto à qualidade: A Resolução ANP nº 19/2009, em seu artigo 18, dispõe que o óleo básico rerrefinado deverá atender às especificações e características previstas na Portaria ANP nº 130, de 30 de julho de 1999, devendo assim a empresa produtora garantir a qualidade daquilo que oferece ao público. De acordo com o Relatório de Ensaio nº 3457/11 (fls. 04), o óleo básico rerrefinado coletado, amostra 106167 em 11/10/2011 (fls. 02) foi analisado pelo CPT e considerado não conforme quanto à qualidade, por apresentar valores de ponto de fulgor e viscosidade cinemática a 40ºC, inferiores ao especificado. Conforme documento de fiscalização lavrado na data da coleta da amostra, DF 368177 (fls. 02), esse óleo estava sendo comercializado normalmente pela autuada. Importante destacar que a autuada em sua defesa e alagações finais declara que não comercializou com outras empresas o óleo básico no período de 08 a 10/2012, porém confessa que utilizou o produto não conforme para fabricação de outros produtos que foram comercializados normalmente. A comercialização de derivados de petróleo com vícios de qualidade, que os tornem impróprios ou inadequados ao consume a que se destinam ou lhe diminuam o valor, caracteriza infração descrita e apenada no inciso XI do art. 3º da Lei nº 9.847/99.” O que se verifica, portanto, é que, apesar de erro material na redação no laudo, foi colhida e analisada amostra de óleo básico rerrefinado (e não o acabado), tratando-se de produto que, independentemente da destinação final, deve obedecer o disposto no artigo 18 da Resolução ANP nº 19/2009 (“O óleo básico rerrefinado deverá atender às especificações e características previstas na Portaria ANP nº130, de 30 de julho de 1999”). Consequentemente, devem ser observados os parâmetros relativos a ponto de fulgor e índice de viscosidade, não havendo que se falar em nulidade do laudo, a teor do disposto no artigo 6º, §1º, do Decreto nº 2.953, de 28/01/1999, segundo o qual “as incorreções ou omissões do auto não acarretarão sua nulidade, quando deste constarem elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a defesa do infrator”. Nesse sentido, a apelada, em suas contrarrazões, afirma que “o fato da norma não autorizar a comercialização do óleo lubrificante rerrefinado a consumidor final, não retira a obrigatoriedade desse lubrificante atender às especificações técnicas da Portaria ANP nº 130/99, nos exatos termos do supra transcrito art. 18 da Resolução ANP nº 19/2009. Ou seja, independentemente do destinatário, o produto deverá cumprir os rigores técnicos estabelecidos pela legislação” (ID 7992956 – P. 73). Cabe ainda registrar que, de fato, as notas fiscais apresentadas pela parte autora não consistem em prova cabal de que não houve comercialização do produto analisado. Registre-se, por fim, que as infrações anotadas no DF 368176 (ID 7992943 – pp. 76/81), embora mencionadas pela autora apelante, não são objeto do presente recurso, consoante registrado na sentença e nas contrarrazões de apelação. Do valor da multa De acordo com o artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/99 acima transcrito, aplica-se multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Portanto, o valor em que fixada a multa (R$ 40.000,00, levando em conta o capital social da empresa) não se revela de forma alguma excessivo. Há que se considerar que não deve ser levado em conta apenas o porte da empresa, mas a gravidade da infração cometida. As razões do agravo interno não infirmam os fundamentos da r. decisão recorrida, que negou provimento à apelação e ao agravo retido. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. É o voto. EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ÓLEO RERREFINADO. INOBSERVÂNCIA DE ESPECIFICIDADES. MULTA ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NO AUTO DE INFRAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1- Agravo interno contra decisão que negou provimento à apelação, mantendo a r. sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do débito fiscal e declaração de nulidade do auto de infração. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2- Cerceamento de defesa por indeferimento da prova oral, cujo questionamento foi objeto de agravo retido. 3- Autuação administrativa por produção e comercialização de óleo rerrefinado em desconformidade com a legislação vigente. Nulidade do auto de infração. 4- Desproporcionalidade da multa aplicada, considerando o porte empresarial da autora. III. RAZÕES DE DECIDIR 5- O Magistrado possui liberdade para a avaliação da prova, segundo seu livre convencimento motivado. No caso concreto, a solução depende da análise de documentos. Assim, a prova testemunhal será indeferida quando se referir a fatos provados por documento, confissão ou exame pericial, nos termos do artigo 443, do CPC. 6- Consta do Documento de Fiscalização - DF nº 368177 que o Fiscal coletou amostra de óleo lubrificante rerrefinado, deixando uma idêntica em poder da autora para o fim de contraprova. A amostra em poder da empresa garante seu direito de defesa, podendo solicitar análise de sua amostra nos casos em que as amostras analisadas pela ANP indiquem alguma não conformidade, por exemplo em relação à viscosidade e o ponto de fulgor. No entanto, a autora não se utilizou deste instrumento como forma de impugnação ao resultado do laudo da Ré. 7- A comercialização de derivados de petróleo que estejam impróprios ou inadequados ao consumo caracteriza infração passível de multa, nos termos do artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/99. 8- A Resolução ANP nº 19/2009 dispõe, em seu art. 18 que “o óleo básico rerrefinado deverá atender às especificações e características previstas na Portaria ANP nº130, de 30 de julho de 1999, ou em outra que venha a substituí-la”. 9- De seu turno, a Portaria ANP nº130, de 30 de julho de 1999, estabeleceu o Regulamento Técnico ANP nº 05/99, que trata das características dos óleos lubrificantes básicos rerrefinados e, em sua Tabela 1, dispõe sobre as respectivas especificações, dentre elas o índice de viscosidade e ponto de fulgor. 10- O Decreto nº 2.953/1999, que “dispõe sobre o procedimento administrativo para aplicação de penalidades por infrações cometidas nas atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis”, estabelece em seu art. 6º, §1º, que “as incorreções ou omissões do auto não acarretarão sua nulidade, quando deste constarem elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a defesa do infrator”. 11- Ao Poder Judiciário é vedado reanalisar o mérito de decisões da Administração, salvo em caso de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No caso, porém, não se verifica tais ilegalidades na atuação da ré. 12- Verifica-se que, apesar de erro material na redação no laudo, foi colhida e analisada amostra de óleo básico rerrefinado (e não o acabado), tratando-se de produto que, independentemente da destinação final deve obedecer o disposto no artigo 18 da Resolução ANP nº 19/2009 (“O óleo básico rerrefinado deverá atender às especificações e características previstas na Portaria ANP nº130, de 30 de julho de 1999”). Consequentemente, devem ser observados os parâmetros relativos a ponto de fulgor e índice de viscosidade, não havendo que se falar em nulidade do laudo, a teor do disposto no artigo 6º, §1º, do Decreto nº 2.953, de 28/01/1999, segundo o qual “as incorreções ou omissões do auto não acarretarão sua nulidade, quando deste constarem elementos suficientes para determinar a infração e possibilitar a defesa do infrator”. 13- As notas fiscais apresentadas pela parte autora não consistem em prova cabal de que não houve comercialização do produto analisado. 14- De acordo com o artigo 3º, inciso XI, da Lei nº 9.847/99 acima transcrito, aplica-se multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Portanto, o valor em que fixada a multa (R$ 40.000,00, levando em conta o capital social da empresa) não se revela de forma alguma excessivo. Há que se considerar que não deve ser levado em conta apenas o porte da empresa, mas a gravidade da infração cometida. 15- As razões do agravo interno não infirmam os fundamentos da r. decisão recorrida, que negou provimento à apelação e ao agravo retido. IV. DISPOSITIVO E TESE 16- Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA Relatora do Acórdão