5010574-53.2019.4.03.6000

PODER JUDICIÁRIO Rede de Apoio 4.0 - Plano 29 Avenida Paulista, 1345, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-100 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5010574-53.2019.4.03.6000 AUTOR: SERVAN ANESTESIOLOGIA DE CAMPO GRANDE S/S ADVOGADO do(a) AUTOR: WILSON CARLOS DE CAMPOS FILHO - MS11098 ADVOGADO do(a) AUTOR: CLELIO CHIESA - MS5660-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA I. RELATÓRIO Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por SERVAN ANESTESIOLOGIA DE CAMPO GRANDE S/S em face da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), objetivando a desconstituição dos lançamentos fiscais lavrados nos Processos Administrativos Fiscais (PAFs) nºs 10140.720433/2013-67 e 10140.720434/2013-10, cuja exigência tributária totalizava, na data da propositura, R$ 47.350.179,95. Narra a parte autora que a fiscalização promovida pela Receita Federal do Brasil requalificou, para fins de incidência de contribuição previdenciária, os valores por ela pagos a seus sócios médicos anestesiologistas — tratados pela fiscalização, à exceção de quatro sócios administradores, como segurados empregados —, sob a premissa de que a estrutura societária ocultaria relação de emprego. Sustenta que tais valores correspondem a legítima distribuição de lucros, e argui, em preliminar, a nulidade do procedimento fiscal por utilização de prova emprestada oriunda do Inquérito Policial nº 0720/2009 sem autorização judicial para o fim tributário, por violação ao sigilo bancário, e por ausência de prévia intimação para manifestação sobre a requalificação da relação jurídica, o que equivaleria a desconsideração da personalidade jurídica sem observância do incidente do art. 50 do Código Civil. A tutela de urgência foi indeferida (Id. 26317706). A autora interpôs pedido de reconsideração (Id. 26826485). Citada, a União Federal contestou (Id. 26952730), arguindo, preliminarmente, falta de interesse processual superveniente quanto aos débitos vinculados ao PAF nº 10140.720434/2013-10, por adesão da autora ao Programa de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Lei nº 13.496/2017, com confissão irrevogável e irretratável da dívida correspondente. No mérito, sustentou a legalidade da autuação, ao fundamento de que o acervo probatório demonstraria estrutura societária utilizada como anteparo formal de relação de emprego de trato continuado. Houve réplica (Id. 28971532). Encerrada a instrução, a União apresentou alegações finais por memorial (Id. 574674158), reiterando os pedidos de extinção parcial sem resolução do mérito e de improcedência quanto ao remanescente. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. II. FUNDAMENTAÇÃO II.1. Das preliminares II.1.1. Da alegada falta de interesse de agir superveniente quanto ao PAF nº 10140.720434/2013-10 (adesão ao PERT) A União sustenta a perda superveniente do interesse processual da autora quanto aos débitos do PAF nº 10140.720434/2013-10 (DEBCAD's nºs 37.338.604-4, 37.338.605-2, 37.338.606-0 e 37.395.041-1), em razão de adesão ao Programa de Regularização Tributária (PERT), instituído pela Lei nº 13.496/2017, cujo art. 4º impõe a confissão irrevogável e irretratável dos débitos incluídos. A controvérsia sobre os efeitos da confissão para fins de parcelamento foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (Tema 375), sob o rito dos recursos repetitivos: "A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários." A tese distingue, portanto, entre (i) aspectos fáticos, cuja rediscussão é vedada após a confissão, salvo vício de consentimento (não alegado no caso), e (ii) aspectos jurídicos, que permanecem sindicáveis. No caso concreto, a confissão operada pela adesão ao PERT obsta a rediscussão sobre a matéria de fato subjacente aos débitos do PAF nº 10140.720434/2013-10, ou seja, a existência da prestação de serviços nos moldes descritos pela fiscalização. Contudo, não impede a análise dos aspectos jurídicos levantados na inicial, como as nulidades formais do procedimento e o correto enquadramento legal da relação. Ocorre que tais teses jurídicas são idênticas àquelas arguidas em relação ao PAF nº 10140.720433/2013-67. Assim, a análise de mérito desenvolvida no item II.2 desta sentença, que as afasta, aplica-se integralmente, por identidade de fundamentos, aos aspectos jurídicos do PAF nº 10140.720434/2013-10. Dessa forma, a preliminar deve ser parcialmente acolhida para extinguir o processo, sem resolução de mérito, apenas quanto à discussão fática do PAF nº 10140.720434/2013-10, prosseguindo-se o julgamento de mérito quanto aos seus aspectos jurídicos, por remissão à análise do outro PAF. II.1.2. Da regularidade do procedimento fiscal e da prova emprestada A autora alega nulidade pela utilização de provas oriundas do Inquérito Policial nº 0720/2009-SR/DPF/MS. A jurisprudência consolidada do STJ admite o compartilhamento de provas entre as esferas penal e administrativa-fiscal, desde que haja autorização judicial e seja assegurado o contraditório e a ampla defesa na instância de destino. No caso, o compartilhamento foi expressamente autorizado pela decisão proferida nos autos do processo nº 0001670-13.2011.4.03.6000, e a autora teve plena oportunidade de se manifestar sobre os documentos no âmbito do processo administrativo fiscal. Rejeito, pois, a preliminar. Quanto à alegada quebra ilegal de sigilo bancário, a fiscalização atuou nos limites de sua competência legal para examinar a escrituração contábil e os documentos da pessoa jurídica, incluindo sua movimentação financeira, para fins de apuração de contribuições sociais (art. 195 do CTN e Lei nº 8.212/1991). As informações bancárias utilizadas pela fiscalização refletem operações que deveriam, por lei, estar regularmente registradas na contabilidade da contribuinte. Eventual divergência é indício de irregularidade da própria empresa, e não de atuação abusiva do Fisco. Preliminar rejeitada. II.1.3. Da alegada desconsideração de personalidade jurídica e da ausência de prévia intimação A requalificação jurídica de pagamentos feitos pela sociedade a seus sócios, para fins de incidência tributária, é ato inerente à atividade de lançamento de ofício (art. 142 do CTN), e não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica do art. 50 do Código Civil. A autuação fiscal foi dirigida contra a pessoa jurídica (SERVAN), e não contra o patrimônio pessoal dos sócios. Não há que se falar, portanto, em necessidade de incidente judicial prévio. A alegação de cerceamento de defesa por ausência de "intimação prévia" sobre a conclusão da fiscalização também não prospera. O contraditório foi plenamente assegurado, como se observa do Mandado de Procedimento Fiscal e dos Termos de Intimação Fiscal respondidos pela autora (conforme documento (ID 28971533)), bem como pela subsequente apresentação de impugnação e recursos na esfera administrativa. A lei não exige que o fiscal antecipe sua conclusão ao contribuinte antes de formalizar o auto de infração. Rejeito a preliminar. II.2. Do mérito II.2.1. Delimitação da controvérsia A controvérsia de mérito, remanescente quanto ao PAF nº 10140.720433/2013-67, cinge-se a definir se a relação entre a autora e seus sócios médicos era uma genuína relação societária, com distribuição de lucros, ou se mascarava uma relação de emprego, sujeita à incidência de contribuições previdenciárias sobre a folha de salários (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91). II.2.2. Dos limites do planejamento tributário e da simulação O planejamento tributário é lícito e consiste na organização dos negócios de forma a reduzir a carga tributária (elisão fiscal). Contudo, a utilização de formas jurídicas para ocultar a ocorrência do fato gerador configura simulação, autorizando a autoridade fiscal a desconsiderar os atos simulados e tributar a realidade econômica subjacente (art. 149, VII, do CTN). II.2.3. Da descaracterização da distribuição de lucros O acervo produzido pela fiscalização aponta um padrão de movimentação financeira incompatível com a distribuição legítima de lucros: Verificou-se, segundo a fiscalização, repasse direto e imediato das receitas auferidas junto aos tomadores de serviço aos médicos responsáveis pelos respectivos plantões, sem apuração periódica de resultado líquido global da sociedade; simulação de contrato de mútuo com sócio para encobrir diferença entre o valor de lucro escriturado e o valor efetivamente recebido; divergências sistemáticas entre lançamentos contábeis de distribuição de dividendos e os recibos assinados pelos profissionais; pagamento de "distribuição de lucros" a médicos sem vínculo societário formal no período; e utilização inadequada da rubrica "Caixa Geral" para mascarar repasses em espécie. Tais elementos, analisados em conjunto, demonstram que os pagamentos não decorriam da participação nos resultados da empresa, mas sim de uma contraprestação direta pelo serviço individualmente prestado. II.2.4. Dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego Presentes os pressupostos da relação de emprego — subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade (arts. 2º e 3º da CLT, por simetria hermenêutica aplicável para fins previdenciários) —, tal como evidenciado pelo poder de direção sobre a escala de plantões, pelo controle de horários e faltas com desconto proporcional automático, pelo exercício de poder disciplinar sobre os profissionais, e pela existência de estrutura remuneratória escalonada por tempo de serviço, com terminologia tipicamente trabalhista nos normativos internos. II.2.5. Do episódio de paralisação de serviços em 2009 Registre-se, ainda, elemento de reforço: consta ata de audiência de conciliação perante o Ministério Público Estadual de Mato Grosso do Sul, de 11/05/2009, na qual representantes da autora teriam se manifestado postulando reajuste remuneratório em razão de paralisação de serviços de anestesia. II.2.6. Do enfrentamento dos elementos favoráveis à tese da autora Impõe-se o exame expresso dos elementos de prova e dos precedentes administrativos invocados pela autora em sentido contrário à conclusão ora alcançada, sob pena de fundamentação incompleta (art. 489, §1º, IV, do CPC). a) Das atas de assembleia geral. A autora demonstrou, por meio de atas de assembleia acostadas aos autos, que os sócios — inclusive aqueles tidos pela fiscalização como empregados — participavam de deliberações coletivas sobre férias, escalas-base, distribuição de resultados e eleição de administradores. Tal participação, contudo, não é incompatível com a existência de subordinação na execução cotidiana e individual do trabalho: a deliberação coletiva sobre normas gerais de convivência e organização é comum também em corporações profissionais e associações de classe, sem que isso afaste o vínculo de emprego de cada integrante considerado individualmente. O que caracteriza a subordinação, no caso concreto, não é a ausência de voz política do profissional na assembleia, mas o efetivo controle da prestação do serviço no dia a dia — escalas obrigatórias, sanções pecuniárias individuais, comissão de avaliação de desempenho e progressão remuneratória vinculada a tempo de casa —, elementos que, ao contrário da participação assemblear, indicam heterodireção típica da relação empregatícia. b) Do Acórdão nº 2301-004.269 do CARF. O julgado, proferido por maioria de 4x2, não vincula este juízo, ao qual compete o exame integral e independente da matéria (art. 5º, XXXV, da CF). De todo modo, a conclusão daquele colegiado foi reformada, na última instância administrativa, pelo Acórdão nº 9202-007.031 da CSRF, que restabeleceu a autuação. O conjunto probatório produzido nestes autos judiciais — mais amplo do que o exame administrativo, por incluir prova documental e testemunhal produzida sob o crivo do contraditório judicial — permite a esta magistrada formar convicção própria, que converge, no caso, com a conclusão da CSRF. c) Do arquivamento do inquérito civil pelo Ministério Público do Trabalho. O arquivamento do Procedimento nº 000234.2014.24.000/7 não configura decisão de mérito com efeito vinculante para esta ação. O próprio despacho de arquivamento ressalvou expressamente tratar-se de conclusão "por ora", resguardando a possibilidade de desarquivamento em caso de novas provas, bem como o direito de ação individual de cada médico. Ademais, a esfera de apuração do MPT (tutela de direitos trabalhistas individuais e coletivos) é distinta da esfera tributário-previdenciária ora em exame, que se rege por microssistema próprio de apuração do fato gerador (art. 142 do CTN), não havendo vinculação entre as conclusões de um e de outro órgão. d) Do laudo pericial particular. O laudo produzido pela empresa contratada unilateralmente pela autora constitui parecer técnico de assistente, e não prova pericial no sentido do art. 464 do CPC, devendo ser valorado com as cautelas próprias da prova produzida sem contraditório técnico da parte contrária. Ainda que se reconheça a existência de lucro contábil apurável em determinados exercícios — conclusão que, em tese, não é incompatível com a existência de fraude na forma de distribuição desse resultado —, a idoneidade formal de parte da escrituração não elide as irregularidades materiais especificamente identificadas pela fiscalização em lançamentos individualizados (item II.2.3, supra), que dizem respeito não à existência de lucro em si, mas à forma simulada de sua atribuição a beneficiários que, em substância, recebiam remuneração pelo trabalho pessoal prestado. II.2.7. Dos sócios não constantes do contrato social à época dos fatos ("sócios de fato") e do argumento subsidiário de erro de enquadramento legal Argumenta a autora, subsidiariamente, que os médicos não constantes do contrato social no período fiscalizado — ainda que não reconhecidos como sócios de direito para fins de distribuição de lucros — deveriam, quando muito, ser enquadrados como prestadores de serviço autônomo (art. 22, I, da mesma lei), e não como segurados empregados (art. 12, I, da mesma lei), o que configuraria erro de enquadramento apto a viciar a autuação nesse particular. O argumento não se sustenta. A ausência de registro formal no contrato social não é, por si, circunstância apta a converter em prestação autônoma uma relação que ostenta, na prática, os mesmos elementos de subordinação, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade já identificados em relação aos demais médicos (item II.2.4, supra) — sujeição às mesmas escalas obrigatórias, aos mesmos mecanismos de controle e sanção, e à mesma estrutura de progressão remuneratória por tempo de serviço. A distinção entre sócio de fato e empregado não se resolve pela formalização ou não do vínculo societário, mas pela natureza material da prestação de trabalho, a qual, no caso concreto, não se distingue daquela verificada em relação aos médicos formalmente registrados como sócios. Subsiste, portanto, quanto a esse ponto, a mesma conclusão alcançada no item II.2.4, a ser consolidada no dispositivo em relação aos DEBCAD's correspondentes a esses profissionais. III. DISPOSITIVO Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, decido: 1. Das preliminares a) REJEITO a preliminar de nulidade por utilização de prova emprestada e por violação a sigilo bancário, nos termos da fundamentação do item II.1.2; b) REJEITO a preliminar de desconsideração de personalidade jurídica sem incidente judicial e de ausência de prévia intimação, nos termos da fundamentação do item II.1.3. 2. Quanto ao PAF nº 10140.720434/2013-10 (DEBCAD's 37.338.604-4, 37.338.605-2, 37.338.606-0 e 37.395.041-1) a) DECLARO A EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO (art. 485, VI, CPC), quanto à rediscussão dos aspectos fáticos desses débitos, por força da confissão de dívida na adesão ao PERT (art. 4º, Lei nº 13.496/17; Tema 375/STJ), nos termos da fundamentação do item II.1.1; b) Quanto aos aspectos jurídicos dos mesmos DEBCAD's, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, pelos fundamentos do item II.2, aplicáveis por identidade de causa de pedir jurídica com o PAF nº 10140.720433/2013-67. 3. Quanto ao PAF nº 10140.720433/2013-67 JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial (art. 487, I, CPC), nos termos da fundamentação dos itens II.2.1 a II.2.7, mantendo hígidos os seguintes DEBCAD's: (i) 51.008.952-6 — rubricas Empresa e SAT/RAT; (ii) 51.038.561-3 — rubricas Segurados e Contrib. Indiv.; (iii) 51.038.560-5 — rubrica Terceiros; (iv) 51.038.557-5 — rubricas Empresa e SAT/RAT (sócios de fato); (v) 51.038.559-1 — rubrica Segurados (sócios de fato); (vi) 51.038.558-3 — rubrica Terceiros (sócios de fato); (vii) 51.038.562-1 — multa por descumprimento de obrigação acessória, mantida por decorrência lógica da manutenção dos DEBCAD's principais, aos quais está vinculada. Consigno expressamente que a multa qualificada aplicada nos autos de infração não é objeto desta sentença, por delimitação da própria autora na petição inicial, permanecendo sujeita a exame próprio no CARF, conforme determinado pela CSRF. 4. Das custas e honorários Considerando a sucumbência da autora na quase integralidade da demanda, CONDENO-A ao pagamento das custas processuais, ressalvada a isenção legal da Fazenda Pública (art. 4º, I, Lei nº 9.289/1996). CONDENO a autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, fixados nos percentuais mínimos das faixas do art. 85, §3º, do CPC, incidentes sobre o valor atualizado da causa, observada a escala do §5º do mesmo dispositivo. Quanto à parcela extinta sem resolução do mérito relativa aos aspectos fáticos do PAF nº 10140.720434/2013-10 (e não sobre a parcela em que os aspectos jurídicos foram julgados improcedentes, que segue a sucumbência do parágrafo anterior), CONDENO A PRÓPRIA AUTORA, e não a União, ao pagamento de honorários em favor da parte ré, nos termos do art. 85, §10, do CPC, por ter sido ela quem deu causa, com ato próprio e superveniente (adesão ao parcelamento), à perda do interesse processual quanto a essa parcela. VEDADA a compensação de honorários (art. 85, §14, CPC). Certificado o trânsito em julgado, e nada sendo requerido, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. SãO PAULO, data da assinatura eletrônica. CLAUDIA MANTOVANI ARRUGA Juíza Federal