5008939-38.2022.8.21.0005

LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO Nº 5008939-38.2022.8.21.0005/RS AUTOR : ESCRITORIO CENTRAL DE ARRECADACAO E DISTRIBUICAO ECAD ADVOGADO(A) : MARILIA SILVA MACIEL (OAB RS103087) ADVOGADO(A) : GELSA PINTO SERRANO (OAB RS025174) ADVOGADO(A) : MARIALVA PICCININI (OAB RS024300) RÉU : HOTEL & SPA DO VINHO, AUTOGRAPH COLLECTION ADVOGADO(A) : TIAGO LUNARDI ALVES (OAB RS047543) ADVOGADO(A) : VINICIUS VALENTI BRANCHI (OAB RS084648) ADVOGADO(A) : JOSÉ CLÁUDIO GRAVINA FADANELLI (OAB RS056316) DESPACHO/DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por Harvest Administração de Bens Ltda. no evento 144, EMBDECL1 , em face da decisão interlocutória do evento 137, DESPADEC1 , que declarou encerrada a instrução processual e abriu prazo para a apresentação de memoriais escritos. Em suas razões recursais, a parte embargante sustentou que o provimento judicial foi omisso. Apontou que este Juízo deixou de apreciar questões essenciais ao prosseguimento e à conclusão da liquidação de sentença, as quais foram expressamente submetidas pelo perito contador no evento 128, LAUDO1 . Defendeu a necessidade de prévia fixação dos critérios técnicos e jurídicos para a elaboração do cálculo definitivo, especificamente quanto à taxa de ocupação, à taxa de audiência, ao número de aposentos disponíveis, ao cálculo dos eventos e ao índice de correção monetária aplicável. Ao final, requereu o acolhimento dos aclaratórios para suprir as omissões e determinar o retorno dos autos ao perito. O embargado apresentou contrarrazões no evento 149, CONTRAZ1 . Argumentou que a decisão do evento 137, DESPADEC1 não possui cunho decisório de mérito, tratando-se de mero despacho de expediente que não gerou prejuízo às partes. Defendeu que a análise das matérias controvertidas poderia ocorrer por ocasião da sentença de liquidação, motivo pelo qual pugnou pelo desacolhimento do recurso. É o breve relatório. Decido. Da admissibilidade e da ocorrência de omissão Os embargos de declaração são tempestivos e merecem conhecimento. No mérito, assiste razão à parte embargante. A decisão do evento 137, DESPADEC1 limitou-se a declarar encerrada a instrução e a abrir prazo para memoriais, sem equacionar as relevantes divergências técnicas debatidas pelas partes ao longo de toda a fase de liquidação. O próprio perito judicial, no evento 128, LAUDO1 , peticionou informando a impossibilidade de apresentar a planilha de cálculo definitiva sem que este Juízo resolvesse as matérias de direito que balizam os parâmetros de cálculo. Portanto, para evitar a nulidade dos atos processuais e garantir a razoável duração do processo, acolho os embargos de declaração do evento 144, EMBDECL1 para suprir a omissão e passar a decidir as matérias controvertidas. Da alegação de nulidade da perícia - evento 99, IMPUGNAÇÃO1 A parte ré sustentou a nulidade do ato pericial sob o argumento de que não houve a prévia e formal comunicação ao seu assistente técnico acerca do início dos trabalhos, em descumprimento ao artigo 466, § 2º, e ao artigo 474 do Código de Processo Civil. A alegação de nulidade não prospera. A prova pericial em liquidação de sentença por arbitramento, de cunho contábil, desenvolve-se essencialmente por meio do exame de documentos e relatórios financeiros já constantes dos autos processuais. Não houve a necessidade de realização de diligências fáticas externas ou exames operacionais in loco que justificassem o acompanhamento presencial do assistente técnico. Ademais, constata-se que a parte ré teve ampla oportunidade de se manifestar nos autos sobre todas as etapas da perícia, inclusive apresentando quesitos detalhados no evento 32, QUESITOS1 e impugnações fundamentadas nos evento 99, IMPUGNAÇÃO1 e evento 111, IMPUGNAÇÃO1 , o que afasta qualquer prejuízo à ampla defesa ou ao contraditório. Não havendo prejuízo demonstrado, REJEITO a preliminar de nulidade do laudo pericial. Da taxa de ocupação e da taxa de audiência aplicáveis - evento 20, IMPUGNAÇÃO1 A controvérsia cinge-se à utilização da taxa presumida de ocupação de 59% e de audiência de 83%, extraídas da pesquisa estatística do IBOPE do ano de 2008, ou das taxas reais extraídas do sistema interno Marriott do hotel réu, que indicam ocupação média inferior. Conforme Regulamento de Arrecadação do ECAD, artigo 15, II a taxa média de utilização deve ser calculada nas seguintes proporções: II - Taxa média de utilização – Para usuários do segmento de hotéis, pousadas, motéis e similares, o preço referente à quantidade de UDAs será calculado conforme quantidade de aposentos e taxa de ocupação mensal, a serem declaradas através de documento idôneo em papel timbrado assinado pelo contador / administrador da empresa. Caso o estabelecimento não apresente as declarações, serão consideradas as taxas de ocupação e efetivas utilizações informadas em pesquisa realizada pelo IBOPE para realização do cálculo para o devido pagamento. No caso em análise, os relatórios de ocupação juntados pela ré no evento 20, OUT2 , consistem em telas sistêmicas internas geradas unilateralmente, desprovidas da assinatura e da responsabilidade técnica de contador habilitado ou de administrador. Consequentemente, na ausência de documento que atenda às formalidades regulamentares exigidas para comprovar a taxa real, prevalece a aplicação da taxa de ocupação padrão de 59% prevista no Regulamento de Arrecadação. No que tange à taxa de audiência de sonorização, a parte devedora alegou que o índice de 83% é obsoleto e que a utilização efetiva de aparelhos de rádio e televisão não ultrapassa 20%. Contudo, a ré não produziu prova técnica ou documental idônea capaz de amparar tal afirmação, baseando-se em mera pesquisa informal com hóspedes. Na ausência de dados específicos e tecnicamente válidos nos autos sobre a real audiência do estabelecimento, deve ser mantida a taxa regulamentar de 83%, apurada por instituto especializado de pesquisa. Do índice de correção monetária - evento 20, IMPUGNAÇÃO1 A parte ré postulou a substituição do IGP-M pelo IPCA como indexador financeiro da condenação, argumentando que a variação extraordinária do IGP-M em períodos recentes acarreta onerosidade excessiva ao devedor. Sem embargo dos argumentos defensivos, verifica-se que a sentença de conhecimento transitada em julgado ( evento 1, OUT7 ) fixou expressamente a aplicação do indexador IGP-M. Não houve modificação desse critério em apelação ( evento 1, OUT8 ). A alteração do índice de correção monetária nesta fase processual encontra óbice intransponível na imutabilidade da coisa julgada material, resguardada pelos artigos 502, 507 e 508 do Código de Processo Civil. A pretensão de substituição do indexador de correção monetária constitui ofensa direta ao título executivo constituído. Assim, impõe-se a manutenção do IGP-M para a atualização de todo o débito exequendo. Do número de aposentos e da alegação de reformas estruturais - evento 20, IMPUGNAÇÃO1 A ré pugnou pela redução do número de aposentos considerados para o cálculo no período de 2018 a 2022, de 128 para 96 unidades, sustentando que um andar inteiro do hotel esteve indisponível em razão de reformas estruturais. Para comprovar a alegação, colacionou proposta de financiamento direcionada ao BADESUL no evento 20, OUT3 . A prova documental produzida pela ré é insuficiente. A mera juntada de proposta unilateral de crédito para obtenção de financiamento, desacompanhada do respectivo contrato assinado, de cronograma físico de obras, de termos de recebimento, de vistorias técnicas ou de notas fiscais de serviços de engenharia, não possui força probatória para demonstrar a efetiva execução da reforma ou a real indisponibilidade dos aposentos para locação no período citado. Portanto, o cálculo deve considerar a totalidade dos 128 aposentos do estabelecimento. Dos parâmetros de cálculo dos eventos especiais ("Noites de Verão" e "Réveillon 2016") - evento 20, IMPUGNAÇÃO1 A parte executada insurgiu-se contra os critérios do ECAD aplicados para a apuração dos valores devidos pela realização dos eventos "Noites de Verão" (dezembro de 2015) e "Réveillon 2016", defendendo que o público presente foi consideravelmente inferior às estimativas do exequente. Essa questão também está acobertada pela preclusão e pela coisa julgada. Tanto a sentença de conhecimento quanto o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça consignaram expressamente que a ré não se desincumbiu do seu ônus probatório ( artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil ) de demonstrar qualquer equívoco nos números apresentados pelo credor, deixando de comprovar o público real e o valor dos ingressos quando da instrução da fase cognitiva. Por conseguinte, devem prevalecer os parâmetros de cálculo e as estimativas de público e receita apuradas pelos técnicos do ECAD, em estrita observância ao Regulamento de Arrecadação, conforme já reconhecido no título executivo. Da correção de erro material no valor da UDA O perito contador Adair Feistler reconheceu no Laudo do evento 117, LAUDO1 , a ocorrência de erro material no cálculo elaborado, referente ao período de outubro de 2015 a junho de 2016. Na planilha foi utilizado o valor unitário da Unidade de Direito Autoral (UDA) de R$ 64,58. No entanto, a tabela oficial da UDA acostada no evento 1, OUT13 , demonstra que o valor unitário correto aplicável é de R$ 65,58. Trata-se de erro material aritmético passível de correção a qualquer tempo. Determino, pois, que o perito utilize o valor correto de R$ 65,58 para a UDA no período de outubro de 2015 a junho de 2016. Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração do evento 144, EMBDECL1 para sanar a omissão apontada e fixar os parâmetros da liquidação por arbitramento, determinando: a) o afastamento da preliminar de nulidade da perícia técnica; b) a aplicação da taxa de ocupação regulamentar do ECAD de 59% e da taxa de audiência de 83%; c) a utilização da totalidade de 128 aposentos para o cômputo do débito, desconsiderando a redução postulada pela ré; d) a manutenção do IGP-M como índice exclusivo de correção monetária, em conformidade com o título executivo transitado em julgado, além de juros moratórios de 1% ao mês; e) a adoção dos parâmetros e das estimativas de receita e público fornecidos pelo ECAD para o cômputo dos valores devidos pelos eventos "Noites de Verão" e "Réveillon 2016"; f) a retificação do valor unitário da Unidade de Direito Autoral (UDA) no período de outubro de 2015 a junho de 2016, devendo ser observado o valor correto de R$ 65,58. INTIMEM-SE as partes para ciência desta decisão. Após, RETORNEM os autos ao perito Adair Feistler para a elaboração da planilha de cálculo definitiva em estrita observância a esses parâmetros, no prazo de 30 dias.