5008818-88.2022.8.13.0342

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Ituiutaba / 3ª Vara Cível da Comarca de Ituiutaba Avenida Sadalla Jorge, 400, Fórum Desembargador Newton Ribeiro da Luz, Universitário, Ituiutaba - MG - CEP: 38302-224 PROCESSO Nº: 5008818-88.2022.8.13.0342 CLASSE: [CÍVEL] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) ASSUNTO: [ICMS/Importação] AUTOR: BP BIOENERGIA ITUIUTABA LTDA. CPF: 08.164.344/0001-48 RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS CPF: não informado SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de ação de embargos à execução fiscal ajuizada por BP BIOENERGIA ITUIUTABA LTDA. (polo ativo) contra o ESTADO DE MINAS GERAIS (polo passivo). Alega a embargante em síntese que no final do ano de 2019, a Embargante teve lavrado contra si o Auto de Infração nº 01.001388250-07, para exigência de ICMS em razão da glosa de créditos decorrentes da aquisição de óleo diesel utilizado como combustível para máquinas e veículos, acrescido de juros, multa isolada e de revalidação, referente a créditos lançados extemporaneamente em outubro de 2018, relativos a fatos geradores ocorridos entre 01.01.2014 e 31.12.2018, perfazendo o valor total de R$ 10.069.003,25 (dez milhões, sessenta e nove mil e três reais e vinte e cinco centavos). Sustenta que de acordo com o relatório fiscal detalhado que acompanhou o auto de infração, seria indevido o aproveitamento de créditos pela “aquisição de óleo diesel utilizado em bens empregados em atividades marginais ao processo de produção agrícola e industrial”, pois tais bens “tratam-se de caminhões canavieiros empregados no transporte de cana-de-açúcar desde a área agrícola até a indústria e pás carregadeiras e caminhões basculante empregados na movimentação de bagaço de cana no pátio da indústria”. No entanto, entende a parte autora que a conclusão fiscal quanto à “marginalidade” de tais atividades decorre de uma interpretação equivocada do processo produtivo da Embargante e da adoção indevida de conceitos não aplicáveis ao caso, derivados da Instrução Normativa SUTRI n° 02/2008. Afirma que conforme restou demonstrado nos autos do processo administrativo, os créditos glosados decorrem da aquisição de produtos intermediários (óleo diesel) direta e comprovadamente empregados em máquinas e equipamentos destinadas às atividades principais da agroindústria alcooleira e bioenergética exercida pela Embargante. Destaca que o Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais (“CCMG”), após intenso debate e diligências, já entendeu pelo cancelamento de autuação (PAT nº 01.000795412-57) lavrada em face da própria Embargante com base nos mesmos fundamentos do lançamento ora combatido, por meio do qual a Fiscalização glosou créditos de ICMS sob a alegação de que diversos ativos (incluindo caminhões, reboques e semirreboques, pá carregadeira, entre outros) não estariam relacionados à atividade principal da sociedade, exatamente porque, no seu entendimento, seriam empregados em “atividades marginais” ao processo de produção agrícola e industrial da Embargante a atividade produtiva por ela realizada, de natureza agroindustrial, é integrada e contínua, de modo que o óleo diesel utilizado como combustível preenche todos os requisitos previstos na Instrução Normativa SLT 01/1986 para se qualificar como produto intermediário para fins de crédito de ICMS. Através do processo aduziu preliminarmente nulidade do lançamento fiscal ante a precariedade do trabalho fiscal; considerando que a acusação fiscal se refere a suposto creditamento indevido de ICMS, competia à autoridade fiscal realizar, sob pena de afronta à não cumulatividade constitucional, a análise dos livros fiscais do contribuinte para verificar a eventual existência de outros créditos para fins de compensação escritural com o débito apurado no período, mas não apenas lançar o montante entendido como creditado indevidamente com juros de mora. Entende que cabia à autoridade fiscal verificar se o contribuinte possuía saldo credor no período, de modo que a cobrança de principal somente poderia ocorrer caso a Embargante registrasse saldo devedor após a exclusão dos créditos tidos como indevidos. Assim, aduz o lançamento não observou os requisitos previstos no art. 142 do CTN, revelando a sua insubsistência e sendo de rigor a sua anulação. Requer ao final, sejam julgados integralmente procedentes os presentes Embargos à Execução Fiscal com a anulação e/ou desconstituição plena e irrestrita da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 01.001388250-07, e a subsequente extinção da Execução Fiscal nº 0000200-74.2018.8.19.0065, para que sejam integralmente cancelados os créditos tributários ora exigidos; subsidiariamente, na remota hipótese de assim não se entender – o que não se acredita –, requer sejam canceladas as multas isoladas e de revalidação aplicadas, bem como afastada a incidências de juros de mora sobre as multas. Recebidos os embargos, no efeito suspensivo, seguiu-se a intimação do embargado, o qual ofertou impugnação, onde requer, preliminarmente, a rejeição liminar dos presentes embargos, por sua intempestividade e por seu descabimento para unicamente se opor à penhora, sendo patente a falta de interesse de agir da embargante. Alternativamente, no mérito, a total improcedência dos presentes embargos, ante a ocorrência de fraude à execução nas alienações feitas pelo sócio-administrador da embargante à luz dos fatos e fundamentos jurídicos antes declinados, com a imposição à embargante dos gravames sucumbenciais, quais sejam custas e honorários advocatícios. Réplica - ID9711280301 Instadas as partes a especificarem as provas pretendidas, o embargado requereu o julgamento antecipado da lide (ID9695279159) e a embargante pleiteou perícia contábil e de engenharia de produção. Decisão de saneamento afastou as preliminares e indeferiu as provas pleiteadas (ID 9712962707). Interposto embargos declaratórios, foram rejeitados (ID 9744813097). Alegações finais apresentadas por ambas as partes, sobrevindo sentença de improcedência dos embargos (ID 9817520619). Interposta apelação o Tribunal deu provimento ao recurso para acolher a preliminar de cerceamento de defesa e anular a sentença. Laudo pericial apresentado. Alegações finais apresentadas. Eis o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, além de observadas as disposições sobre o julgamento conforme o estado do processo, passo ao exame do mérito propriamente dito. Trata-se de embargos à execução fiscal em que a parte embargante pleiteou a nulidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração e na CDA objeto da lide, com a consequente extinção da Execução Fiscal. A controvérsia consiste em aferir a forma de utilização do óleo diesel nas atividades da parte embargante e se necessário para consecução das suas finalidades ou não, bem como se estão presentes os requisitos a acolher (ou rejeitar) os embargos opostos. O polo ativo deve provar que o óleo diesel questionado é efetivamente consumido em máquinas e equipamentos diretamente empregados no seu processo produtivo agroindustrial, de forma essencial e indispensável à consecução da atividade-fim, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil. Por outro lado, o polo passivo deve provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do polo ativo, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil. A pretensão da parte e a controvérsia estabelecida nos autos devem ser apreciadas sob as disposições previstas na Lei Complementar nº 87/1996 (dispõe sobre o imposto relativo à circulação de mercadorias), Decreto Estadual nº 43.080/2002 que regula o imposto sobre operação relativas à circulação de mercadorias, na Instrução Normativa SLT nº 01/1986 (que trata do conceito de produto intermediário para efeito de direito ao crédito do ICM) e outras aplicáveis ao caso. A partir dessas premissas, prossigo à análise das provas. O polo ativo apresentou, com a inicial, a íntegra do Processo Tributário Administrativo e demais documentos comprobatórios de sua atividade agroindustrial que acompanham a inicial. No curso da instrução, foi produzida a prova pericial de engenharia determinada pelo acórdão de ID 10331407738, consubstanciada no Laudo Pericial de ID 10621289536 que foi regularmente homologado. O polo passivo, por sua vez, trouxe os documentos que acompanham a defesa e pleiteou o não acolhimento dos embargos à execução. A legislação aplicável assim prevê: Lei Complementar nº 87/1996 Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (grifei) Instrução Normativa SLT n.01/1986 I - Por consumo imediato entende-se o consumo direto, de produto individualizado, no processo de industrialização; assim, considera-se consumido diretamente no processo de industrialização o produto individualizado, quando sua participação se der num ponto qualquer da linha de produção, mas nunca marginalmente ou em linhas independentes, e na qual o produto tiver o caráter de indiscutível essencialidade na obtenção do novo produto. (grifei) Sobre o tema, infere-se que o conceito de produto intermediário é aquele que integra a composição do produto final ou é consumido de forma direta e integral durante o processo de fabrigação, alcançando também aqueles que, embora não se integrem fisicamente à mercadoria, são consumidos direta e imediatamente no curso do processo produtivo, em razão de sua essencialidade e indispensabilidade à atividade-fim do contribuinte, sob pena de se restringir indevidamente o princípio constitucional da não cumulatividade. Os documentos de IDs 10621289536 e os que acompanham a inicial demonstram a razão do polo ativo, pois o perito judicial, concluiu que "não é possível dissociar o funcionamento da unidade industrial da execução das atividades de campo e das operações de apoio" e que "o óleo diesel constitui insumo essencial à execução dessas atividades, na medida em que viabiliza o funcionamento dos equipamentos indispensáveis ao processo produtivo agroindustrial da Embargante". Isso porque, conforme apurado pela perícia, os caminhões canavieiros integram um sistema contínuo de corte, carregamento e transporte da cana-de-açúcar do campo até a usina, sem o qual a operação seria interrompida, de modo que sua supressão inviabilizaria a alimentação contínua das atividades. Trata-se, portanto, de etapas integradas de um único processo produtivo agroindustrial, e não de atividades isoladas ou marginais a ele. Isso porque, ainda, o próprio Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, no PTA nº 01.000795412-57, já reconheceu que os mesmos bens do ativo do embargante (caminhões canavieiros, pás carregadeiras e caminhões basculantes) são integrantes de seu processo produtivo, “Entende, assim, que possui um único processo produtivo, abrangente e complexo, agroindustrial, que se inicia na preparação do solo e se finda na fabricação do álcool.” (ID 9625046081 – grifei) circunstância corroborada pela resposta do perito ao quesito nº 06 da embargante (ID 10621289538), transcrevo: “QUESITO Nº 06: Queira, ainda, o(a) Sr(a). Perito(a) informar se os bens acima mencionados são os mesmos bens cujo Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, no PTA nº 01.000795412-57 entendeu que são passíveis de crédito, na medida em que são essenciais e, justamente, integrantes do processo produtivo da fabricação de açúcar, álcool e energia. R.: Sim, conforme ID 9625043634.” Logo, não se afigura razoável reconhecer a essencialidade dos bens de capital ao processo produtivo e, simultaneamente, negar essa mesma natureza ao combustível sem o qual tais bens não podem sequer funcionar, sob pena de contradição lógica incompatível com a unidade do sistema jurídico-tributário. Portanto, comprovada pela prova pericial técnica a indispensabilidade dos equipamentos e a essencialidade do óleo diesel neles consumido ao processo produtivo agroindustrial da embargante, impõe-se reconhecer que o referido combustível qualifica-se como produto intermediário ex lege. A tese do polo embargado não se sustenta, pois pretende extrair uma delimitação do conceito de produto intermediário incompatível com a realidade fática apurada pela perícia e demais elementos probatórios dos autos. Tampouco a tese do polo embargado não se sustenta, ainda, quanto à pretendida distinção entre "essencialidade operacional" e o conceito jurídico de produto intermediário. A jurisprudência também respalda este entendimento. Eis o texto do acórdão referenciando entendimento do STJ, a saber: “Importa ressaltar que o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA possui entendimento no sentido de que: “É legítimo oaproveitamento dos créditos de ICMS referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de utilização dos mesmos para a atividade fim da empresa” (AgInt no REsp n. 2.053.167/RS, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe: 16/8/2023) (ID 10331407738 - grifei) Em conclusão, a prova pericial produzida nos autos comprovou, de forma segura e não infirmada por elemento de convicção em sentido contrário, a indispensabilidade dos caminhões canavieiros, das pás carregadeiras e dos caminhões basculantes ao processo produtivo agroindustrial da embargante, bem como a essencialidade do óleo diesel neles consumido, o que atrai a qualificação desse insumo como produto intermediário e assegura à embargante o direito ao crédito de ICMS glosado pela fiscalização estadual. Dessa forma, as provas e a legislação conduzem à procedência do pedido inicial. Nada mais havendo a inferir o entendimento dispensado, findo a fundamentação e avanço ao dispositivo. DISPOSITIVO Ante o exposto, ACOLHO os presentes embargos à execução fiscal opostos, para: a) declarar nulo o crédito tributário constituído no Auto de Infração objeto da lide e na Certidão de Dívida Ativa (CDA) respectiva; b) reconhecer o direito da embargante ao crédito de ICMS relativo à aquisição de óleo diesel consumido nos caminhões canavieiros, nas pás carregadeiras e nos caminhões basculantes referidos nos autos, por se tratar de produto intermediário essencial ao seu processo produtivo agroindustrial; e c) declarar extinta a Execução Fiscal principal de nº 5006617-26.2022.8.13.0342. O processo fica extinto com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I do CPC. Traslade-se cópia integral desta sentença para os autos da Execução Fiscal 1.1 Dos efeitos da tutela. No presente caso, não houve pedido de tutela provisória, tampouco a sua concessão de ofício. 1.2 Cominação de multa. No presente caso, inexistem razões para fixação de multa. 2. Condenação dos ônus sucumbenciais. Condeno o Estado de Minas Gerais ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observadas as faixas e os limites do art. 85, cujo cálculo definitivo, será apurado por meio adequado em fase de cumprimento de sentença. 3. Das despesas antecipadas. Fica a parte vencida condenada a ressarcir, se houver, todas as despesas processuais efetuadas pela parte vencedora – nos termos do artigo 82, §2° do CPC. DIRETRIZES DO JUÍZO. Ficam as partes advertidas de que a interposição de embargos de declaração com intuito manifestamente protelatório ou com fim diverso dos constantes no art. 1.022 do CPC ficará sujeita a multa, nos termos do art. 1.026, §2º do CPC. Visando à melhoria da administração judiciária, deixo consignado desde logo que, independente de nova conclusão: 1º Na hipótese de interposição de embargos de declaração, intime-se a parte ré para impugná-los em 5 (cinco) dias, caso queira, nos termos o art. 1.023, §2º, do CPC; 2º Na hipótese de interposição de apelação, intime(m)-se o(s) apelado(s) para contrarrazões, no prazo de 15 dias, nos termos do art. 1010, §1º, do NCPC; 3º Na hipótese de apelação adesiva, intime(m)-se o(s) apelante(s) para apresentar(em) contrarrazões, no prazo de 15 dias, nos termos do art. 1010, §2º, do NCPC; 4º Suscitadas preliminares em contrarrazões, nos termos do art. 1009, §1º, intime(m)-se o(s) recorrente(s) para se manifestar(em), no prazo de 15 dias, consoante o §2º do mesmo artigo. 5º Após, remetam-se os autos ao TJMG, nos termos do art. 1010, §3º do NCPC. Transitada em julgado esta decisão, e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos com as anotações de estilo. Ituiutaba/MG, data na assinatura eletrônica. ADILSON DA SILVA DA CONCEIÇÃO JUIZ DE DIREITO 3ª Vara Cível da Comarca de Ituiutaba/MG