5006608-68.2022.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5006608-68.2022.4.03.6100 RELATOR: AUDREY GASPARINI APELANTE: UNILEVER BRASIL LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a) APELANTE: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A ADVOGADO do(a) APELANTE: LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A ADVOGADO do(a) APELANTE: NAYANNI ENELLY VIEIRA JORGE - DF56237-A ADVOGADO do(a) APELADO: CRISTIANE IANAGUI MATSUMOTO GAGO - SP222832-A ADVOGADO do(a) APELADO: LUCAS BARBOSA OLIVEIRA - SP389258-A ADVOGADO do(a) APELADO: NAYANNI ENELLY VIEIRA JORGE - DF56237-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNILEVER BRASIL LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recursos de apelação interpostos por UNILEVER BRASIL LTDA. e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial. O provimento de primeiro grau determinou: O cancelamento integral dos débitos de contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas pagas a título de pro-labore ao Diretor-Presidente e sócio-cotista Humberto Aprile (lançamento "DG1"); A revisão e recálculo dos débitos fiscais sob as rubricas "F" (diferenças de SAT dos estabelecimentos da Unilever) e "T" (diferenças de SAT da incorporada Kibon S/A), determinando que a alíquota da contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) seja aferida individualmente por estabelecimento, em consonância com a atividade correspondente ao maior número de segurados empregados em cada localidade. Dada a sucumbência recíproca, o Juízo a quo condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido por cada qual (valores reduzidos e valores mantidos, respectivamente). A Unilever Brasil Ltda. apela (pleiteando a reforma parcial do julgado. Sustenta, em síntese: Lançamento "F": O laudo pericial contábil demonstrou de forma inequívoca que o autoenquadramento original da empresa estava correto, dado que os funcionários das filiais exerciam funções majoritariamente administrativas e sem risco. Logo, a consequência jurídica deve ser o cancelamento definitivo da rubrica, e não a mera retificação; Lançamento "T": Requer a declaração de nulidade insanável por cerceamento de defesa (vício formal), haja vista que o Relatório Fiscal foi omisso e genérico ao enquadrar todas as filiais da incorporada Kibon S/A na atividade-fim de "Fabricação de Sorvetes" (CNAE 15.43-1), sem individualizar a força laborativa de cada dependência; Sucumbência: Defende ter decaído de parcela mínima de sua pretensão, motivo pelo qual pugna pelo afastamento de sua condenação em honorários, atribuindo-se o ônus sucumbencial inteiramente à Fazenda Nacional (art. 86, parágrafo único, do CPC). A União Federal (Fazenda Nacional), por sua vez, recorre arguindo: Lançamento "DG1": Defende a higidez da autuação, asseverando que o arranjo societário caracterizou flagrante dissimulação de vínculo empregatício. Enfatiza que o Diretor detinha apenas 1 cota em um universo de mais de 697 milhões, não assumia os riscos do negócio, cumpria jornada habitual e possuía remuneração fixada e reajustada sob os mesmos parâmetros dos empregados celetistas. Reclama a aplicação da presunção de legitimidade do ato administrativo e a ausência de provas em contrário por parte da autora; Lançamento "F" e "T": Alega que a fiscalização procedeu em estrito cumprimento à determinação judicial pretérita de individualização por CNPJ. Argumenta que a reclassificação operada pelo Fisco baseou-se nas funções reais dos funcionários lotados nas filiais (vendedores, balanceiros, operadores de máquinas), os quais descaracterizavam a natureza estritamente administrativa declarada. Quanto à Kibon, alega que a fabricação de sorvetes é fato notório e que cabia à contribuinte provar eventual erro de fato na subsunção. Apresentadas as contrarrazões por ambas as partes, os autos foram regularmente remetidos a esta Egrégia Corte Regional. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos. 1. Lançamento "DG1" — Remuneração de Gerente Delegado (Umberto Aprile) A insurgência fazendária cinge-se à descaracterização, promovida pela fiscalização, da figura do Diretor Estatutário/Sócio-Gerente para reinseri-lo na condição de segurado empregado obrigatório, sob o argumento de que a posse de apenas uma cota social e a subordinação diretiva à controladora revelam negócio simulado. Nos autos dos embargos à execução fiscal n. 0031010-28.2017.4.03.6182, julgando apelação interposta pela Unilever Brasil Ltda. contra sentença que julgou parcialmente procedente aquela ação, para reconhecer a não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, mantendo, no mais, a exigibilidade fazendária pertinente à execução fiscal correlata, a questão relativa à natureza do vínculo de Umberto Aprile, no período em que ele constou como cotista, foi por mim apreciada e decida nos seguintes termos: “No que diz respeito aos valores recebidos por Umberto Aprile, não há razão para serem excluídos da base de cálculo da contribuição social. Extrai-se dos autos que Umberto Aprile constou como sócio cotista no período de 26/03/1997 a 26/06/1998, possuindo 1% das cotas sociais. A partir de 01/07/1998 passou à condição de empregado da empresa. Constata-se que a fiscalização do INSS concluiu pela existência de verdadeiro vínculo empregatício de Umberto Aprile com a empresa embargante, mesmo durante o período em que, formalmente, figurava como sócio cotista. Concluiu-se que a participação societária de Umberto Aprile era meramente simbólica: possuía apenas uma cota de um capital social de 2.063.049.212 cotas, constava do contrato social diversas limitações ao exercício de seus poderes, como sua subordinação à sócia majoritária Mavibel do Brasil Comércio e Indústria Ltda., além do fato de ser beneficiário das mesmas vantagens pagas a todos os empregados da empresa. De acordo com o contrato social, o sócio tem direito a um voto por cota, do que se depreende que Umberto Aprile tinha direito a apenas um voto, enquanto que a sócia majoritária a mais de 2 bilhões de votos, além da obrigatoriedade de se retirar se dissidente e com o impeditivo de alienar sua cota sem o consentimento da cotista majoritária. Constou do relatório fiscal, inclusive, que Umberto Aprile, por ocasião da rescisão de seu contrato de emprego, em 12/2000, recebeu da empresa todas as verbas rescisórias típicas de empregado, desde o seu ingresso na empresa em 03/1997, abrangendo, portanto, o período em que era, formalmente, sócio cotista e diretor da empresa. As alegações da parte embargante, de outro lado, são meros articulados eminentemente genéricos, não trazendo quaisquer elementos probatórios hábeis a demonstrar que Umberto Aprile era de fato sócio e não empregado”. Como se vê, as situações são idênticas no que toca à discussão da correta tributação de Umberto Aprile, na condição de empregado, como pretende a União Federal, ou na condição de Gerente Delegado, como pleiteia a apelante Unilever. Tomando-se os fundamentos acima como razão de decidir e, ainda, destacando que os presentes autos não trouxeram quaisquer provas que justificassem a mudança de entendimento já exposto nos Embargos de Devedor n. 0031010-28.2017.4.03.6182, concluo correta a autuação promovida pela União Federal. 2. Lançamento "F" — Diferenças de SAT dos Estabelecimentos da Unilever No tocante ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) da Unilever, a controvérsia repousa sobre a adequação do enquadramento do grau de risco das filiais em face da Súmula nº 351 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "A alíquota de contribuição para o Seguro de Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro." A fiscalização desconsiderou o enquadramento efetuado pela autora, a qual recolheu a contribuição ao SAT com alíquota de 1%. A União Federal defende que inobstante a contribuinte tenha declarado que os lançamentos se deram em “Escritórios de firmas industriais, agentes da propriedade de indústrias” e “Sedes de empresas e unidades administrativas locais”, fato é que a Fiscalização apurou que as atividade desenvolvidas nos estabelecimentos não eram compatíveis com a declaração feita. Consequentemente, a alíquota do SAT deveria incidir em percentual maior, gerando diferença. A perícia judicial, no entanto, sobre o referido lançamento afirmou no ID 324185035, p. 38: a3.6 – Através do quadro acima, (resumo das folhas 847 a 930 contidas no quadro nº.8 da inicial), que contém as funções e o maior número de funcionários em cada função, verifica-se que essas áreas não oferecem grau de risco para cálculo do SAT. (destaques no original) Ora, se as áreas não oferecem grau de risco para o cálculo do SAT, é de se concluir, pois, que a diferença apurada pela Fiscalização Tributária é indevida. 3. Lançamento "T" — Diferenças de SAT da Incorporada Kibon S/A A autora postula a declaração de nulidade do lançamento referente à empresa incorporada Kibon S/A, sustentando que a fiscalização incorreu em cerceamento de defesa ao aplicar indistintamente a alíquota máxima de risco ("Fabricação de Sorvetes") a todos os estabelecimentos da empresa, sem proceder à necessária discriminação de suas atividades preponderantes locais. Defende que, no caso, houve cerceamento de defesa, na medida em que o grau de risco foi indicado de maneira genérica, sem que fossem demonstradas atividades nas quais havia risco grave. A União Federal, por seu turno, defende que, assim como ocorreu no lançamento “F”, acima decidido, foi apurado pela Fiscalização Tributária que as atividades desempenhadas nos estabelecimentos da Kibon não eram compatíveis com o grau de risco mínimo, aplicado pela contribuinte e que, portanto, a diferença apurada é devida. Afirma que “A única diferença é que, nesse caso, por não existir determinação judicial afirmando o direito à apuração do risco por estabelecimento, a fiscalização não se cercou das precauções para apurar o grau de risco de cada estabelecimento. Todavia, atribuiu a eles a atividade de ‘Fabricação de Sorvetes’. É de se consignar que a atividade da Kibon era, notoriamente, a produção de sorvetes. A Fazenda Nacional reafirma esse fato. Ele não depende de prova, porque é fato notório”. Não penso que a aplicação de alíquota genérica, para todos os estabelecimentos, sem indicação precisa das atividades que seriam consideradas de risco, implique, no caso concreto, em cerceamento de defesa. Com efeito, houve recurso administrativo. A autora narra que administrativamente, em sede de Revisão de Acórdão, o CARF alterou o entendimento para: (i) reconhecer a decadência das competências de 01/1994 a 03/1997; (ii) manter os lançamentos "DG1" e "F" no período remanescente (04/1997 a 13/1998); e (iii) cancelar o lançamento "T" por vício material. Posteriormente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), conheceu do recurso da FN e alterou a natureza da nulidade do lançamento "T" de material para formal. Os Recursos Especiais e Embargos de Declaração da Autora foram rejeitados/não conhecidos, esgotando-se a via administrativa. Como se vê, inobstante a fragilidade do lançamento, o direito de defesa foi garantido. Por outro lado, a afirmação da União Federal, no sentido de que é fato notório que a atividade da Kibon é produção de sorvetes e que não é necessária nenhuma análise por estabelecimento não se sustenta. O ato de lançamento tributário, por sua natureza vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN), demanda a demonstração clara, precisa e analítica dos elementos que informam o aspecto material da hipótese de incidência. No caso do SAT por estabelecimento, a autoridade fiscal não pode se esquivar do dever de mapear e provar o contingente de trabalhadores por filial, amparando-se na cômoda alegação de que a fabricação de sorvetes constitui "fato notório" da empresa. A notoriedade da atividade-fim da pessoa jurídica não autoriza o Fisco a presumir que depósitos, escritórios comerciais, centros de distribuição ou sedes administrativas da mesma companhia compartilhem do mesmo grau de risco da planta industrial. Ao estender horizontalmente a alíquota majorada a toda a malha de CNPJ’s da incorporada de forma genérica, sem discriminar o quadro de funcionários por estabelecimento, a Administração violou as diretrizes da Súmula nº 351 do STJ e do Decreto nº 70.235/1972. O vício, no caso, compromete a própria constituição do crédito tributário, de natureza material, visto que impacta diretamente o quantum debeatur, ensejando a sua anulação integral, resguardando-se ao Fisco o direito de efetuar nova cobrança mediante regular procedimento. 4.Recálculo ou nulidade do lançamento Tanto o vício constante do lançamento “F” quanto aquele do lançamento “T”, implicam no comprometimento do crédito tributário, em virtude de vício material, acarretando a declaração de nulidade dos lançamentos. Não há que se falar em retificação, na medida em que não se está diante de mero vício formal. Poderá a União Federal, contudo, providenciar o lançamento se ainda não esgotado o prazo decadencial. 5. Ônus Sucumbenciais e Honorários Advocatícios No caso dos autos, foram discutidos três lançamentos distintos. A parte autora obteve a declaração de nulidade de dois. Cada parte deverá, pois, responder pela verba honorária incidente sobre a parte que sucumbiu, não havendo que se falar em sucumbência mínima no caso concreto. Assim, mantenho a sucumbência recíproca fixada na sentença, e com os mesmos percentuais. No que toca à base de cálculos, será o valor do lançamento mantido (DG1) para o cálculo dos honorários da União Federal, e a somatória dos débitos anulados, para o cálculo dos honorários da parte autora. Em todo caso, os valores deverão ser atualizado com base nas normas tributária constantes do lançamento. Os valores das custas deverão ser repartidos entre as partes, devendo a União Federal reembolsar a parte autora. DISPOSITIVO Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para manter o lançamento “DC1”, reformando a sentença neste ponto, e dou provimento à apelação da parte ré para declarar a nulidade dos lançamentos “F” e “T”, reformando a sentença no ponto que determinou o recálculo dos referidos valores, observando-se a possibilidade de novo lançamento dentro do prazo decadencial. Custas e honorários sucumbenciais conforme fundamentação supra. É como voto. EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NFLD. REMUNERAÇÃO DE DIRETOR ESTATUTÁRIO. DISSIMULAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO (SAT). ENQUADRAMENTO POR ESTABELECIMENTO. SÚMULA 351 DO STJ. LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelações cíveis interpostas por Unilever Brasil Ltda. e União Federal (Fazenda Nacional) contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal para cancelar lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre valores pagos a diretor estatutário e determinar a revisão e o recálculo de diferenças de SAT apuradas em relação a estabelecimentos da autora e da incorporada Kibon S/A. A autora pretende o cancelamento integral do lançamento relativo ao SAT e a nulidade de lançamento referente à Kibon S/A, bem como a alteração dos ônus sucumbenciais. A União busca o restabelecimento da exigência previdenciária incidente sobre a remuneração de diretor estatutário e a manutenção dos lançamentos relativos ao SAT. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se os valores pagos a Umberto Aprile, formalmente qualificado como sócio cotista e diretor estatutário, submetem-se à incidência de contribuição previdenciária em razão da caracterização de vínculo empregatício; (ii) estabelecer se o lançamento referente às diferenças de SAT dos estabelecimentos da Unilever é válido diante das conclusões da perícia judicial acerca da inexistência de atividades de risco aptas a justificar a majoração da alíquota; e (iii) determinar se o lançamento relativo às diferenças de SAT da incorporada Kibon S/A é nulo em razão da ausência de individualização das atividades preponderantes de cada estabelecimento. III. RAZÕES DE DECIDIR A fiscalização demonstra que a participação societária de Umberto Aprile é meramente simbólica, diante da ínfima participação no capital social, das limitações contratuais ao exercício de poderes societários e da subordinação à sócia majoritária. Os elementos constantes dos autos evidenciam que Umberto Aprile usufrui das mesmas vantagens atribuídas aos empregados e recebe verbas rescisórias típicas de contrato de trabalho referentes a todo o período em que figurou formalmente como sócio cotista. A autora não produz provas aptas a afastar a conclusão fiscal acerca da existência de vínculo empregatício, devendo ser preservada a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos ao segurado. A perícia judicial conclui que as atividades desenvolvidas nos estabelecimentos da Unilever enquadrados no lançamento “F” não apresentam grau de risco apto a justificar a cobrança das diferenças de SAT exigidas pela fiscalização. A ausência de suporte fático para o reenquadramento do grau de risco afasta a legitimidade do lançamento “F”, comprometendo a própria constituição do crédito tributário. A notoriedade da atividade-fim da Kibon S/A não dispensa a Administração Tributária do dever de individualizar as atividades efetivamente desenvolvidas em cada estabelecimento para fins de enquadramento da alíquota do SAT. A extensão genérica da atividade industrial de fabricação de sorvetes a todos os estabelecimentos da incorporada, sem demonstração do contingente de trabalhadores e das atividades preponderantes de cada unidade, viola a Súmula 351 do STJ e os requisitos de fundamentação do lançamento tributário. A deficiência na apuração dos elementos materiais da hipótese de incidência compromete diretamente o montante exigido, caracterizando vício material apto a ensejar a nulidade integral dos lançamentos “F” e “T”. A anulação dos lançamentos por vício material afasta a possibilidade de mera retificação, sem prejuízo da realização de novo lançamento pela Fazenda Pública, observados os limites decadenciais. Considerando que a autora obtém êxito quanto a dois dos três lançamentos discutidos e a União prevalece quanto ao lançamento remanescente, subsiste a sucumbência recíproca, com distribuição proporcional dos honorários e custas. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação da União Federal parcialmente provida, remessa necessária parcialmente provida e apelação da autora provida. Tese de julgamento: A participação societária meramente simbólica, associada à subordinação jurídica e à percepção de vantagens típicas de empregado, autoriza o reconhecimento da natureza empregatícia da relação para fins de incidência de contribuição previdenciária. A cobrança de diferenças de SAT exige demonstração concreta das atividades efetivamente desenvolvidas em cada estabelecimento, não bastando presunções ou reenquadramentos desacompanhados de suporte probatório. A atividade-fim da pessoa jurídica não autoriza o enquadramento uniforme de todos os seus estabelecimentos para fins de SAT sem a individualização das atividades preponderantes de cada unidade. A ausência de demonstração dos elementos materiais da hipótese de incidência do SAT configura vício material do lançamento tributário e enseja sua nulidade integral. A nulidade material do lançamento não impede a realização de novo lançamento tributário, desde que observado o prazo decadencial aplicável. Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 142; CPC, arts. 85, § 3º, e 86, parágrafo único; Decreto nº 70.235/1972. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 351 (“A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro”); TRF-3, Embargos à Execução Fiscal nº 0031010-28.2017.4.03.6182. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa necessária, para manter o lançamento "DC1", reformando a sentença neste ponto, e dou provimento à apelação da parte ré para declarar a nulidade dos lançamentos "F" e "T", reformando a sentença no ponto que determinou o recálculo dos referidos valores, observando-se a possibilidade de novo lançamento dentro do prazo decadencial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. AUDREY GASPARINI Relatora do Acórdão