5005895-24.2025.8.13.0071

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Boa Esperança / 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Boa Esperança Rua José Júlio Pereira, 275, Fórum Doutor Antônio Soares da Silveira, Jardim Nova Esperança, Boa Esperança - MG - CEP: 37170-000 PROCESSO Nº: 5005895-24.2025.8.13.0071 CLASSE: [CRIMINAL] AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) ASSUNTO: [Contra a Mulher] AUTOR: Ministério Público - MPMG CPF: não informado e outros RÉU: ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS CPF: 059.561.816-21 SENTENÇA Vistos, etc. Relatório Os presentes autos se traduzem em uma AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, representado, neste Juízo, pela Segunda Promotoria de Justiça, de titularidade da douta Promotora de Justiça Dra. Alessandra Pinto Cassiano Maciel, em desfavor de ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS já devidamente qualificado nos autos em epígrafe mencionados. Para tanto, e em apertada síntese, aduz a IRMP que, que no dia 03/10/2025, em horários e locais diversos, na cidade de Boa Esperança/MG, o denunciado perseguiu, reiteradamente, ameaçando a integridade física e psicológica, restringindo a capacidade de locomoção, além de invadir e perturbar a liberdade e a privacidade da vítima Santos, sua ex-companheira. Ainda, nas mesmas circunstâncias, o denunciado descumpriu decisão judicial que lhe impunha medida protetiva de urgência. Desta feita, entendendo estarem presentes a prova de existência do crime e os indícios suficientes da autoria delituosa, optou a Representante do Ministério Público por ofertar a presente denúncia, atribuindo ao denunciado ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS a prática das condutas delitivas previstas no artigo 147-A, caput e §1º, II, do Código Penal e artigo 24-A da Lei nº 11.340/06, na forma do artigo 69 do Código Penal. O presente feito encontra-se formalmente em ordem, desprovido de vícios e máculas que possam torná-lo írrito ou que possam ensejar a sua nulidade, tendo sido assegurado ao denunciado, com plenitude, o binômio das garantias máximas processo-constitucionais que lhe são inerentes – quais sejam, o contraditório e a ampla defesa. Denúncia ofertada ID.10557986303. A denúncia foi recebida em 13 de outubro de 2025, conforme decisão de ID.10558913431. O réu foi devidamente citado ID.10568033298 e, por meio da Defensoria Pública, apresentou resposta à acusação, na qual requereu a instauração de incidente de insanidade mental ID.10590550871. O incidente de insanidade mental foi instaurado (processo nº 5007197-88.2025.8.13.0071). O laudo pericial ID.10682133979 concluiu que o réu, ao tempo dos fatos, possuía plenas capacidades de entendimento e determinação. O laudo foi homologado por este juízo, conforme decisão de ID.10699316595. Durante a instrução processual, realizada em 15 de dezembro de 2025 ID.10599485229, foram ouvidas a vítima e duas testemunhas de acusação, e, ao final, o réu foi interrogado. O pedido de revogação da prisão preventiva formulado pela defesa ID.10692243746 foi indeferido, mantendo-se a custódia cautelar do acusado ID.10701248401. Em sede de alegações finais, o Ministério Público ID.10707508796 pugnou pela procedência da denúncia e condenação do réu nos termos da exordial. A Defesa ID.10719342318, por sua vez, requereu a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão e a revogação da prisão. Sendo assim, vieram-me estes autos conclusos para a prolação da decisão cabível ao caso em apreço. E, considerando ser o relatado supra a suma do necessário, passo, pois, a decidir. Fundamentação Estando devidamente relatado o presente feito, conforme se verifica nas linhas acima, passo à devida fundamentação – obedecendo, pois, ao ditame constitucional de que as decisões judiciais devem ser devidamente motivadas (art. 93, IX, CRFB/88). Em sede de alegações finais, a Representante do Parquet entendeu pela procedência da peça acusatória. Por sua vez, a defesa pugna pela absolvição do denunciado por insuficiência de provas e, subsidiariamente, a aplicação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão e a revogação da prisão. Acerca da aplicação da Lei Maria da Penha, verifica-se pelas provas constantes nos autos que a vítima Santos, ex-companheira do denunciado amoldando-se, portanto, à possibilidade descrita no artigo 5°, inciso III da Lei 11.340/06. Ainda, dispõe o artigo 7° da Lei Maria da Penha sobre as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, trazendo em seu inciso II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação. Extrai-se de denúncia ofertada, que, no dia 03/10/2025, em horários e locais diversos, na cidade de Boa Esperança/MG, o denunciado perseguiu, reiteradamente, ameaçando a integridade física e psicológica, restringindo a capacidade de locomoção, além de invadir e perturbar a liberdade e a privacidade da vítima Santos, sua ex-companheira. Ainda, nas mesmas circunstâncias, o denunciado descumpriu decisão judicial que lhe impunha medida protetiva de urgência. Apurou-se que a ofendida solicitou o deferimento de medidas protetivas, que foram deferidas nos autos nº5001127-89.2024.8.13.0071 em desfavor de Alessandro. Dentre as medidas protetivas, consta a expressa e inequívoca proibição do denunciado de se aproximar e manter qualquer tipo de contato com a vítima, bem como com seus familiares, tendo ele sido intimado de todos os termos, no dia 06/03/2024. Mesmo ciente da decisão judicial, o denunciado enviou mensagens via WhatsApp para a vítima e realizou ligações telefônicas, utilizando o número (35) 9851-9461. Ainda, após o término do relacionamento, o denunciado vem perturbando a tranquilidade da vítima, com ameaças constantes, envio de mensagens e provocações diuturnas, além de denúncias falsas a órgãos públicos e terceiros. Além disso, o denunciado, após a sua recente soltura, realizou compras falsas em nome da vítima, passou a rondar insistentemente a residência de Francely, além de lhe enviar mensagens por meio de aplicativo WhatsApp e apagar em seguida, com o objetivo de constranger, intimidar e perturbar sua rotina. A vítima procurou a Delegacia de Polícia e, no momento em que estava lá, o denunciado realizou ligação ao Delegado de Polícia, utilizando o número já identificado, e proferiu denúncia infundada contra o atual companheiro da vítima, Ulisses, atribuindo-lhe falsamente a prática de crimes, em evidente tentativa de constranger e intimidar a vítima e seu círculo social. A equipe policial, diante do flagrante descumprimento da ordem judicial, procedeu à condução do denunciado à Delegacia, onde foi autuado em flagrante delito. A materialidade do delito encontra-se devidamente demonstrada nos autos – em especial, pelos elementos que compõem o arcabouço probante do inquérito policial, boletim de ocorrência, termo de ciência do autor acerca das medidas protetivas impostas, bem como através das demais provas acostadas nos autos. Acerca da autoria do denunciado quanto ao delito diante das provas colhidas nos autos tanto em sede inquisitiva como em sede de instrução, verifica-se que a mesma restou inconteste. A vítima , quando ouvida em juízo, afirmou:”o Alessandro quando ele sai da cadeia, ele faz de tudo para me atrapalhar, tudo, eu já perdi emprego por conta dele e ele fica falando para todo mundo que o meu atual companheiro bate no meu filho caçula; o comportamento do Alessandro é crítico porque ele ameaça a gente de todo tipo de nome, igual o dia que ele foi preso lá na civil, a hora que eu passei pelos fundos, ele me chamou de tudo enquanto é nome, falou que ia me matar, isso dentro da polícia civil, eu até chamei o doutor Alexandre mas ai o Alessandro já tinha acabado de falar; primeiramente, ele trocou o chip e mandou para a minha menina, o meu menino não conversa com ele porque ele morre de medo do Alessandro, só que a minha menina está namorando e o Alessandro fica falando que eu fico jogando a minha menina para rua, que eu expulso ela de casa e não é nada disso; nesse dia, que eu estava lá na delegacia porque na segunda-feira o sistema estava fora, ai eu fui, não sei se foi na terça-feira ou na quarta-feira, eu fui fazer de novo e na coincidência, o Alessandro foi e me mandou mensagens relacionadas a minha filha falando que eu estou colocado a minha filha para rua e em seguida, ele mandou uma denúncia para o delegado e era o mesmo número de telefone; eu estou custando para falar porque hoje eu estou com a minha crise de ansiedade atacada, me dá muito medo sim, eu fico cismada porque na mesma hora que ele está de boa, ele vira outra pessoa, eu estou morando sozinha com o meu filho porque a minha filha mais velha juntou com o rapaz que ela namorava, eles estão com a vida deles, e é a casa que a gente morou quando eu e o Alessandro casamos de pouquinho tempo e lá não tem segurança total, é essas casas antigas, ai eu fico com receio sim porque quando essa casa estava alugada para uns inquilinos, o Alessandro jogou um tijolo lá dentro e quase acertou um bebê na cama; eu sou companheira do Ulisses, ele foi preso pela mesma coisa, o Ulisses foi me pôr a mão”. O Policial Civil Eduardo Carvalho de Souza, ouvido em juízo, disse:” essas informações estão corretas, a vítima procurou a delegacia relatando todas essas informações, que ela estava sendo perseguida, inclusive, que ele era suspeito de ter feito denúncias contra o atual companheiro dela, segundo ela, eram denúncias infundadas, além de mandar mensagem para ela; ela estava sentindo medo, o envolvimento dos dois era bem conturbado, as brigas lá eram constantes; eu atendi ela no dia que teve a prisão em flagrante do autor e no registro de ocorrência também”. A Policial Civil Paula Gracielle Piva, ouvida em juízo, disse: “a última situação ocorreu na minha mesa, na minha sala, eu estava fazendo o depoimento dela e nesse mesmo momento ele mandou mensagem para ela, ele não poderia mandar e ela me mostrou; nisso, o doutor Alexandre me mandou via whatsapp web que tinha uma denúncia de drogas no endereço tal e endereço tal, quando eu vi, era o mesmo endereço da Francely e eu respondi para ele que era o endereço da moça que eu estava ouvindo, eu levantei, fui lá conversar com ele e era o ex-marido dela mesmo, eu comparei o telefone que ele estava mandando as mensagens para ela e o telefone que ele ligou para o doutor Alexandre e era o mesmo, ai o doutor falou para eu prender ele em flagrante porque está flagrante que ele estava ameaçando ela naquele momento e ela tem a medida protetiva; a Francely fica em estado de choque porque ela meio que se acostumou com aquilo ali, com a gente ali, ela sempre muito educada, muito paciente e o Alessandro também nunca apresentou nenhum tipo, eu já aprendi ele, acho que duas vezes, já fui na casa dele pegar os bens dela que estavam lá, tinha coisas dela e ele sempre prestativo, abre a porta, é até estranho porque os dois são bem gentis e tranquilos só que parece que com ela, ele é diferente (…); essas prisões que eu fiz com ele, sempre envolve violência doméstica”. O réu, interrogado sob o crivo do contraditório, confessou parcialmente os fatos e disse: “eu sei das mensagens que consta e das ligações que eu fiz, as ligações que eu fiz para ela, eu fiz, essas compras ai no nome dela, eu desconheço e a respeito do doutor Alexandre, eu liguei para ele sim mas foi porque eu fiquei sabendo aqui dentro do presídio mesmo porque eu estava preso aqui, que o Ulisses estava guardando um meliante dentro da casa, ai eu quis proteger os meus filhos avisando os órgãos públicos que tinha um fugitivo lá no local, só que eu não sei se o doutor Alexandre esteve lá mas eu fiquei sabendo aqui dentro do presídio que a minha própria mãe me falou que a polícia esteve lá, que teve uma viatura no local mesmo, foi aprendido algumas coisas lá que eu não sei o que é, a minha mãe não entrou em detalhes porque ela também não sabe, ela é idosa, então, só isso”. A análise da responsabilidade criminal do acusado será feita de forma individualizada para cada delito imputado. 1.Do Crime de Descumprimento de Medida Protetiva de Urgência (Art. 24-A da Lei nº 11.340/06): O artigo 24-A da Lei nº 11.340/2006 tipifica a conduta de "Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei". A materialidade delitiva está inequivocamente demonstrada pela existência de uma decisão judicial proferida nos autos do processo nº 5001127-89.2024.8.13.0071, que impôs ao réu, entre outras obrigações, a proibição de manter qualquer tipo de contato com a vítima Santos. O descumprimento, por sua vez, está materializado nos registros das comunicações efetuadas pelo réu, conforme imagens ID.10556556168 e pela robusta prova oral produzida. A autoria é igualmente certa e recai sobre o acusado. O tipo penal exige, para sua configuração, que o agente tenha ciência inequívoca da decisão judicial que impôs as medidas. Tal requisito foi plenamente satisfeito, uma vez que o acusado foi devidamente intimado da referida decisão, conforme se infere do andamento processual e das próprias circunstâncias dos fatos, onde a reiteração de condutas contra a vítima demonstra seu conhecimento das restrições. O dolo, elemento subjetivo do tipo, é direto e manifesto. O acusado, ciente da proibição de contato, deliberadamente optou por violá-la. Em seu interrogatório judicial (10599485229), ele confessou ter realizado as comunicações, afirmando:"eu sei das mensagens que consta e das ligações que eu fiz, as ligações que eu fiz para ela, eu fiz (...)". A sua justificativa para a ligação ao Delegado de Polícia, de que pretendia "proteger os filhos", não afasta o dolo de descumprir a ordem, pois a medida protetiva visava coibir qualquer forma de contato, independentemente do pretexto. O depoimento da policial civil Paula Gracielle Piva (10599485229) é crucial, pois ela atestou ter presenciado o flagrante: o réu enviava mensagens para a vítima no exato momento em que ela estava na delegacia buscando proteção, utilizando o mesmo número de telefone para, simultaneamente, realizar uma denúncia falsa contra o companheiro da ofendida. Tal conduta demonstra não apenas o descumprimento, mas um claro intuito de intimidação e desafio à autoridade estatal e à ordem judicial. No caso concreto, o denunciado foi formalmente intimado em 06/03/2024 (ID. 10182202384) da decisão que o proibia, entre outras coisas, de se aproximar da ofendida a um raio de 50 metros e de manter contato por qualquer meio. Das provas colhidas nos autos restou demonstrado que a vítima possuía as alegadas medidas protetivas em seu favor e em desfavor do denunciado conforme decisão proferida no processo nº: 5001127-89.2024.8.13.0071, nota-se que o denunciado possuía conhecimento da medida judicial sendo devidamente intimado da decisão conforme certidão de ID. 10182202384. Vale frisar que, quando corroborado por outros elementos de prova, a palavra apresentada pela vítima são suficientes a autorizar a condenação do denunciado. Entendeu recentemente o TJMG sobre esse tema: EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIMES PRATICADOS NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 150 DO CP - VIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS - RECURSO DEFENSIVO: ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DOS ARTS. 147 E 129, §9°, DO CP E ART. 24-A DA LEI N. 11.340/2006 - IMPOSSIBILIDADE - FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO - REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - CABIMENTO - DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CP APLICADA AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 24-A DA LEI N. 11.340/2006 - NECESSIDADE - BIS IN IDEM - ALTERAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA PELA DE LIMITAÇAO DE FINAL DE SEMANA. - Uma vez comprovado nos autos que o acusado ingressou clandestinamente na residência da vítima e lá permaneceu sem o consentimento dela, restou configurado o crime de violação de domicílio. Logo, deve ser acolhido o pleito ministerial de condenação do acusado pela prática do delito tipificado no art. 150 do CP. - Os elementos dos autos, notadamente a palavra da vítima, consubstanciam-se em provas hábeis a sustentar o decreto condenatório, porquanto demonstram de forma satisfatória que o acusado praticou os crimes previstos nos arts. 147 e 129, §9º, ambos do CP e art. 24-A da Lei n. 11.340/2006, razão pela qual é de rigor a manutenção da condenação. - A utilização de afirmações inerentes ou que constituam elementos essenciais para a caracterização do delito praticado não se presta para fundamentar o desvalor das circunstâncias judiciais previstas no art.59 do Código Penal. Assim, a carência ou ausência de justificação para negativar tais vetores torna indevida sua manutenção. - A violência doméstica já constitui elementar do tipo penal do art.24-A da Lei n. 11.340/2006, razão pela qual a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do CP na segunda fase da dosimetria para aumentar a pena aplicada configura bis in idem. - A pre stação pecuniária substitutiva, além de ir contra expressa vedação legal, desvirtua o objetivo da Lei Maria da Penha de proteção integral à mulher em situação de violência. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.23.106877-6/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 13/12/2023, publicação da súmula em 14/12/2023) O bem jurídico tutelado pelo art. 24-A da Lei Maria da Penha não se restringe à integridade individual da vítima, abrangendo também a autoridade da decisão judicial e a efetividade do sistema de proteção instituído pela Lei nº 11.340/06. Assim, estando comprovados a existência das medidas protetivas, a ciência do acusado e o descumprimento consciente da ordem judicial, a condenação pelo art. 24-A da Lei nº 11.340/06 é medida que se impõe. 2. Do Crime de Perseguição - Art. 147-A do Código Penal): A materialidade e a autoria do crime de perseguição, tipificado no art. 147-A do Código Penal, também restaram sobejamente demonstradas. Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido: II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código. O núcleo do tipo é "perseguir", exigindo a reiteração da conduta. A vítima relatou de forma detalhada e consistente um histórico de perseguição desde a separação do casal:"desde que se separaram, China faz um inferno na vida da declarante; (...) ele já foi preso por várias vezes; (...) ele ficou rondando a casa da declarante, incessantemente; (...) ele ficou enviando mensagens para a declarante, apagando em seguida" ID.10556556163, p. 5. Em juízo, reiterou o temor que sente do acusado e o abalo psicológico sofrido ID.10599485229. A conduta do acusado no dia dos fatos – envio de múltiplas mensagens e a realização de uma denúncia falsa contra o namorado da vítima – não foi um ato isolado, mas a continuidade de um comportamento obsessivo e intimidador, que perturba a esfera de liberdade e privacidade da ofendida, causando-lhe abalo psicológico, o que se amolda perfeitamente ao tipo penal. A alegação da defesa de que o teor das mensagens não foi periciado não prospera. O crime de perseguição não exige uma ameaça explícita de mal injusto e grave, bastando que a conduta reiterada seja apta a perturbar a tranquilidade e a privacidade da vítima, o que ficou evidente pelo contexto e pelo temor manifestado por ela. Aplica-se a causa de aumento de pena do § 1º, II, pois o crime foi cometido contra mulher em contexto de violência doméstica e familiar, ou seja, por razões da condição de sexo feminino, conforme delimita a denúncia. Portanto, quando unidos todos os elementos probantes, um corrobora com o outro, trazendo, em seus bojos, a prova de elementos de autoria a serem imputados ao denunciado – delineando-se, assim, a procedência parcial da presente ação penal. Portanto, faculto a ambas as partes as vias recursais, acaso almejem defender as suas ideologias junto às instâncias superiores – em clara alusão ao princípio processo-constitucional do duplo grau de jurisdição. Dispositivo À luz do exposto, e por tudo o que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal pública condicionada de modo a CONDENAR o denunciado ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS nas sanções do artigo 147-A, caput e §1º, II, do Código Penal e artigo 24-A da Lei nº 11.340/06, na forma do artigo 69 do Código Penal. Com base no princípio da individualização penal, passo à dosimetria da pena a ser imposta ao réu ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS pela prática do crime previsto pelo 24-A, da Lei 11.340/06. Para tanto, observo neste ato o disposto no art. 69 do CP. Sendo assim, inicio a primeira fase do sistema trifásico da dosimetria penal. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. (STF. ARE 663261 SP - Tribunal Pleno - Relator: Min. Luiz Fux - Julgamento: 13/12/2012 - Publicação: 06/02/2013.) A jurisprudência do STJ é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 1.800.443/PR, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.) Consoante Jeschek1: Pena é a compensação a uma violação do Direito cominada penalmente mediante a imposição de um mal proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade que expressa a reprovação pública do fato e consegue, deste modo, a afirmação do Direito.4 Hélio Tornaghi, com invulgar sensibilidade, assim descreveu a missão do juiz criminal: De todos os encargos cometidos às pobres criaturas, o mais difícil e mais espinhoso, o de maior responsabilidade moral, é o do juiz. Especialmente o do juiz criminal. Não lhe basta avaliar um fato, o que já não seria pouco; incumbe-lhe penetrar no mais íntimo da alma, revolver os profundos e obscuros escaninhos da mente, por vezes não apenas sombrios, mas tenebrosos; importa-lhe conhecer e ponderar as taras e os defeitos herdados ao acusado pelos ancestrais; o temperamento e o caráter; as emoções, as paixões e tudo o que pode influir na inteligência e na vontade; tem que fazer a síntese desses dados para chegar a uma noção sobre a personalidade. E ainda assim não pode estar seguro de haver conhecido o homem, o grau de liberdade interior com que agiu e, consequentemente, a medida da responsabilidade.5 Como aponta o Ministro Rogerio Schietti Cruz: 2 A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de reprimenda a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se3 pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal: a4 culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. (STJ. AgRg no REsp 1.844.935/PR, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 12/5/2022.) Ainda que o juiz, na individualização da pena, seja dotado, na expressão de Hans Kelsen, de maior margem de livre apreciação,8 ele se encontra estritamente vinculado aos parâmetros legalmente estabelecidos pelo Código Penal e deverá motivar, adequadamente, qualquer opção feita. Nas palavras de Hélio Tornaghi, “a lei põe o problema em equação; mas quem dá o valor das incógnitas é o juiz”9. Traga-se à baila, no ponto, alerta feito pela Ministra Laurita Vaz: i As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundada em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, e de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. Assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados. (STJ. HC 585.731/SC, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) No tocante à eventual fração a ser, como regra, utilizada, bem como em relação à sobre o que deve incidir, isto é, se sobre a pena mínima ou sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima, inexiste consenso em nenhuma das instâncias judiciais, embora se verifique as tendências de aplicação de 1/8 sobre o intervalo ou de 1/6 sobre a mínima, sendo absolutamente pacífico, contudo, o dever de fundamentação. Nesse sentido: Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (STJ. ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedente: STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (STJ. AgRg no HC 721.066/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. (STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. (STJ. AgRg no REsp 1524361/RR, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021.) Ademais, constatada a presença de mais de uma circunstância que possa qualificar o delito, deve o julgador utilizar como qualificadora aquela circunstância não prevista como agravante, deixando para utilizar a circunstância qualificadora que também consubstancia agravante na segunda fase de dosimetria da pena ou, inexistindo tal previsão, como circunstância judicial do art. 59, empregando-a naquela circunstância em que melhor se conforme. Esse é o entendimento do STJ, também consubstanciando tese jurisprudencial: Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal12. Consoante o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca: Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. (STJ. AgRg no REsp 1.931.220/PR, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 14/6/2021.) (STJ HC 463.434/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, Julgado em 25/11/2020, DJe de 18/12/2020.) Por fim, considerando o volume de processos criminais envolvendo os crimes previstos na Lei de Drogas, há de se gizar recente decisão da Terceira Seção do STJ envolvendo o processo dosimétrico nos referidos delitos: É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. (STJ. HC 725.534-SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/04/2022.) ________________________________ Da metodologia adotada para a dosimetria da pena: A dosimetria da pena será realizada em observância ao sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, segundo o qual a pena deve ser fixada em três etapas sucessivas: primeiro, a pena-base; em seguida, a pena provisória; e, por fim, a pena definitiva. _______________ Da Primeira Fase: Na primeira fase, será fixada a pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como comportamento da vítima, quando cabível. ´ Para tanto, parte-se da pena mínima abstratamente cominada ao delito. Em seguida, apura-se o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima previstas no tipo penal, convertendo-se esse intervalo em dias, considerando-se, para fins de cálculo, o ano como composto por 360 dias e o mês por 30 dias. Para cada circunstância judicial valorada negativamente, adotar-se-á, como critério ordinário e proporcional, o acréscimo de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima. O resultado será acrescido à pena mínima legal, alcançando-se, assim, a pena-base. _________________ Da Segunda Fase: Na segunda fase, serão examinadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 61 a 65 do Código Penal, obtendo-se a pena provisória. Para esse cálculo, a pena-base será convertida em dias e, como critério de proporcionalidade, será aplicada, em regra, a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante reconhecida, com acréscimo no caso de agravante e redução no caso de atenuante. Havendo concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, será observada a regra do art. 67 do Código Penal, especialmente quanto à preponderância dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ressalta-se, ainda, que, nesta fase, a pena não poderá ser reduzida aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. ________________ Da Terceira Fase: Na terceira fase, serão analisadas as causas de aumento e de diminuição de pena, previstas na Parte Geral ou Especial do Código Penal, bem como em legislação penal extravagante. Nesta etapa, a pena provisória será novamente convertida em dias, aplicando-se a fração legal correspondente à majorante ou minorante reconhecida. As causas de aumento poderão elevar a pena acima do máximo abstratamente cominado, assim como as causas de diminuição poderão reduzi-la abaixo do mínimo legal, quando legalmente admitido. Após a incidência das frações cabíveis, o resultado será convertido em anos, meses e dias, obtendo-se a pena definitiva. Adoto, portanto, critério matemático objetivo, racional e proporcional, sem prejuízo da necessária individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sempre com fundamentação concreta das circunstâncias valoradas em desfavor ou em benefício do acusado. _____________________ A CULPABILIDADE: Para fins de aplicação da pena, vista como uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu. Esse conceito é amplamente aceito pela jurisprudência, conforme ilustram os seguintes precedentes: À luz do disposto no art. 59 do Código Penal, é válida a exasperação da pena-base quando, em razão da aferição negativa da culpabilidade, extrai-se maior juízo de reprovabilidade do agente diante da conduta praticada. [...]. (STF. HC 132990, Relator: Luiz Fux, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, p. 23-06-2017.) A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime. [...]. (STF. RHC 107213, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, p. 22-06-2011). A culpabilidade como medida de pena nada mais é do que o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018.) No que tange à valoração da culpabilidade, como circunstância judicial (art. 59 do CP), deve-se aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu” (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017.) Há, inclusive, tese jurisprudencial a respeito fixada no âmbito do STJ: A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada13. Precedentes: STJ. HC 212775/DF, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014. HC 216776/TO, Relatora: Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 14/05/2013, DJe 04/08/2014. REsp 1269173/TO, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 16/12/2013. REsp 1352043/SP, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/10/2013, DJe 28/11/2013. HC 203086/TO, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013. HC 217396/MS, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012. HC 179441/MS, Relator: Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/03/2012, DJe 20/03/2012. 5 A valoração negativa da culpabilidade demanda do julgador uma análise concreta e fundamentada que permita concluir por uma maior reprovabilidade da conduta, levando-se em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente que o pratica. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (STJ. HC 553.427/PE, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). (STJ. AgRg no REsp 1.883.324/AC, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021.) No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, considerando a premeditação do crime e o seu planejamento. Tais elementos, longe de serem genéricos, denotam o dolo intenso e a maior reprovabilidade do agir do réu, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade. (STJ. AgRg no HC 678.233/MG, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Na hipótese, o Juízo de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a forma premeditada da execução do crime, pois, “O acusado, ao criar empresas e utilizá-las para a prática de ilícitos, consistente em enganar as vítimas através de anúncios de venda de bens com preços abaixo do usual através da internet agiu de forma premeditada”, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base. (STJ. AgRg no HC 688.856/ SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.) No presente caso, a culpabilidade, normal à espécie, não extrapolando aquela inerente ao tipo penal. _______________ ANTECEDENTES CRIMINAIS: Em relação aos antecedentes, que devem ser compreendidos como todos aqueles fatos anteriores ao crime sob julgamento e inaptos para configurar reincidência, há de se ressaltar que eventuais inquéritos e processos em andamento não possibilitam a exasperação da reprimenda (Súmula no 444 do STJ) e que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (Súmula no 241 do STJ)15. Súmula STJ nº 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Súmula STJ nº 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. (Terceira Seção, julgado em 23/08/2000, DJ 15/09/2000, p. 229). Sublinhe-se o STF também tem como tese firmada que “A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”, tratando-se do Tema 129 (STF. RE 591054, Tribunal Pleno, Relator: Min. Marco Aurélio - Julgamento: 17/12/2014 - Publicação: 26/02/2015.) Em 2019, paradigmático acórdão da Terceira Seção do STJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, estabeleceu que condenações criminais do réu transitadas em julgado só podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente”. Imperativo colacionar excerto da ementa do referido julgado: 2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e “inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente” (STJ. HC 366.639/SP, Relator: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: STJ. REsp 1760972/MG, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 e STJ. HC 472. 654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada. (STJ. EAREsp 1.311.636/MS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe de 26/4/2019.) Trata-se de ponto uníssono atualmente, nos termos do Tema Repetitivo 1077: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Os antecedentes, valorados na primeira fase da aplicação da pena, não se confundem com a reincidência, circunstância agravante que incidirá na segunda fase da dosimetria. Nos termos do art. 63 do Código Penal: Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. A condenação pretérita poderá ser valorada como reincidência, desde que estejamos dentro do período de cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, conforme preconiza o art. 64, inciso I, do Código Penal: Art. 64 - Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; [...] Assim, estando a condenação dentro do período depurador de cinco anos, o fato pode ser valorado como reincidência ou, subsidiariamente, como antecedentes, desde que não seja valorado concomitantemente nas duas fases (vedação ao bis in idem). Nesse sentido, a supramencionada Súmula no 241 do STJ. Ultrapassado o prazo de cinco anos, a condenação pretérita não poderá ser valorada como reincidência, mas poderá ser considerada como antecedente. Nesse sentido, a tese fixada pelo STF no Tema no 150: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Cabe trazer à baila a ementa: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (STJ. RE 593818 - Tribunal Pleno - Relator: Min. Roberto Barroso - Julgamento: 18/08/2020 - Publicação: 23/11/2020.) Na jurisprudência do STJ, há inclusive tese jurisprudencial nesse sentido: O prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhecimento de maus antecedentes20. Precedentes: STJ. AgRg no AREsp 571478/SP, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014. HC 272899/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014. AgRg no REsp 1077381/SC, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 09/09/2014. HC 289974/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014. AgRg no AREsp 464164/MS, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014. Ag 1305960/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/10/2014, publicado em 20/10/2014. REsp 1480503/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/10/2014, publicado em 13/10/2014. 1. DJe 13/10/2014. HC 272899/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014. AgRg no REsp 1077381/SC, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 09/09/2014. HC 289974/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014. AgRg no AREsp 464164/MS, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014. Ag 1305960/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/10/2014, publicado em 20/10/2014. REsp 1480503/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/10/2014, publicado em 13/10/2014. No caso em tela, existem, junto à Certidão de Antecedentes Criminais do réu, registros de antecedentes criminais. Destaco que estes serão considerados como sentenças penais condenatórias transitadas em julgado com data anterior à presente. ____________________ CONDUTA SOCIAL: Consoante o saudoso Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, in verbis: [...] A conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores do qual talvez não tenha surgido nenhum fato digno de registro especial, mas que serve para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida de relação, exame esse que permitirá concluir se o crime é um simples episódio, resulta de má educação ou revela sua propensão para o mal. [...] (Revista da AJURIS, nº 70, setembro/2000, p. 232). No âmbito do STJ, o conceito de conduta social é frequentemente explicitado: A conduta social “constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social” (STJ. REsp 1.405.989/SP, Relatora: Min. Sebastião Reis Júnior, Relator p/ Acórdão Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). (STJ. AgRg no AREsp 1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) A vetorial conduta social “corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental” (STJ. HC 544.080/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe 14/2/2020). (AgRg no AREsp 2.001.304/MG, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.) Para avaliação da conduta social, “devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 128-129, grifei) (STJ. AgRg no AREsp 1486598/ SE, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019). (STJ. AgRg no AREsp 1.845.072/ SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021.) A questão já foi controversa no STJ, restando hodiernamente pacificada, nos termos do Tema Repetitivo no 1077, em que foi firmada a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A circunstância judicial relativa à conduta social do agente, por se referir a seu comportamento no relacionamento familiar, no ambiente de trabalho e na sua interação com outros indivíduos, não pode ser negativada em razão dos antecedentes criminais. (STJ. AgRg no HC 729.275/RJ, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Relator para acórdão Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 31/5/2022.) Entendo que a conduta social não pode ser considerada como elemento incriminador. Ora, por intermédio de garantia constitucional, o cidadão possui a conduta que bem desejar, respondendo apenas pelo crime praticado, e não por ela (conduta). ___________________ DA PERSONALIDADE DO AGENTE: Conforme preconiza Guilherme de Sousa Nucci, citado no voto da Ministra Laurita Vaz no julgamento do REsp no 1.794.854/DF (Tema Repetitivo no 1077), o conceito de personalidade: [...] trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. ‘A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento [...] Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e socioambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice” (GUILHERME OSWALDO ARBENZ, Compêndio de medicina legal). É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido, sem ter experimentado privações de ordem econômica ou abandono familiar, quando tende ao crime, deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir a sua sobrevivência. Por outro lado, personalidade não é algo estático, mas encontra-se em constante mutação. [...]. Estímulos e traumas de toda ordem agem sobre ela. Não é demais supor que alguém, após ter cumprido vários anos de pena privativa de liberdade em regime fechado, tenha alterado sobremaneira sua personalidade. O cuidado do magistrado, nesse prisma, é indispensável para realizar justiça. São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Segundo nos parece, a simples existência de inquéritos e ações em andamento, inquéritos arquivados e absolvições por falta de provas não são instrumentos suficientes para atestar a personalidade do réu. Em verdade, não servem nem mesmo para comprovar maus antecedentes. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa24.” A jurisprudência do STJ a respeito também lança luz sobre a circunstância em tela: Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativada referida moduladora “’deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). (STJ. AgRg no REsp 1.918.046/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.) (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Como já salientado anteriormente, trata-se de ponto pacífico contemporaneamente, nos termos do Tema Repetitivo no 1077, em que foi firmada a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser idônea a valoração negativa da personalidade do agente quando evidenciada sua condição de mentor da empreitada criminosa, como efetivamente ressaltado pelo acórdão impugnado. (STJ. AgRg no HC 723.349/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) A moduladora da personalidade “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]” (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019). No caso concreto, o referido vetor foi avaliado em razão da forma como a recorrente planejou a ação criminosa, sua frieza, dissimulação e traços de psicopatia. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.843.720/DF, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.) A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) Quanto à personalidade do agente, esta “resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos” (STJ. HC 566.684/SP, Quinta Turma, Relator: Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/06/2020). (STJ. AgRg nos EDcl no HC 696.093/ SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) Quanto à personalidade do agente, esta não pode exasperar a pena, seja por violar o preceito constitucional da proteção da intimidade (por intermédio do qual cada um a tem como lhe for possível), seja porque o julgador não possui capacidade para apreciá-la, além do fato de estar desprovido de dados para tanto. Neste norte, preleciona o Egrégio STJ, em um de seus julgados: Com efeito, as circunstâncias judiciais previstas do art. 59, do CP devem ser sopesadas pelo Magistrado que, por meio de um critério juridicamente vinculado (sistema da relativa indeterminação), deverá valorá-las, seja em benefício ou em detrimento do acusado. No caso em tela, a pena-base foi majorada, com base na personalidade dos agentes, ao argumento de que esta é voltada à prática delitiva freqüente. O e. Tribunal a quo, por sua vez, reformou a r. sentença condenatória ao argumento de que "para que a personalidade dos acusados seja tida como desviada, é necessária a manifestação de experto - e a formação não abrange conhecimentos psicanalíticos, área que exige habilitação específica para atuação. Outrossim, cada cidadão tem a personalidade que lhe é possível" (fl. 491). De fato, irrepreensível o posicionamento externado no v. acórdão vergastado. É lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador (que, de regra, não é psiquiatra e nem psicólogo – não sendo, portanto, expert) possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.2 ___________________ MOTIVO: Nas palavras do Ministro Ribeiro Dantas, no HC no 409.775/RS: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. (STJ. HC 409.775/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.) Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no HC no 121.758/ PA, colaciona o seguinte excerto da doutrina de Guilherme Nucci: Motivos do crime [:] são os precedentes que levam à ação criminosa. O motivo, cuja forma dinâmica é o móvel, varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (a consciência e a vontade de produzir morte) (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2. p. 218). Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base’. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 336).” A valoração negativa dos motivos do crime apresenta razões adequadas, uma vez que o intuito do agente não foi o de simplesmente branquear um proveito financeiro advindo de crime anterior para assim usufruir dos valores. O mote também está no desvirtuamento do processo eleitoral, trazendo obscuridade à vontade livre do eleitor, diante da intenção do paciente em reeleger-se para o cargo que ocupava à época, justificativa que se mostra apta ao aumento procedido. Precedentes. (STJ. HC 518.882/MG, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 21/2/2020.) Acerca dos motivos, são próprios da espécie, relacionados à inconformidade do réu com o término do relacionamento amoroso mantido com a ofendida, circunstância já abrangida pela própria tipificação legal, não podendo ser utilizada para majorar a pena-base, sob pena de bis in idem. _______________ CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME: Consoante o Ministro Antonio Saldanha Palheiro: As circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) No mesmo passo, o Ministro João Otávio de Noronha: A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente. (STJ. AgRg no HC 610.260/MS, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022.) Com efeito, elucida o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca que “As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi”26, valendo ainda pontuar que o seu exame demanda a averiguação da “maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa”27. Na doutrina, Rogério Sanches Cunha também salienta que a valoração da circunstância em tela envolve “a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, a relação do agente com a vítima, os instrumentos utilizados pela prática delituosa etc”28. Nas palavras de Guilherme Nucci, “são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito”29. Nesse sentido, destaca Alberto Silva Franco que “(...) entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc”30. A Valoração das circunstâncias do crime e a casa como asilo inviolável do indivíduo, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, [...] o fato de o acusado ter praticado os crimes no lar da família, ambiente de segurança, conforto e tranquilidade, torna a reprovabilidade da conduta delitiva mais acentuada, motivo pelo qual a pena-base pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta (STJ. AgRg no AREsp 1.168.233/ES, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2018). (STJ. AgRg no HC 678.226/PR, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.) Quanto às circunstâncias, desfavoráveis. O acusado descumpriu a ordem judicial de forma consciente e reiterada, encaminhando mensagens e realizando ligações para a vítima justamente enquanto ela comparecia à Delegacia para noticiar novos episódios de violência, revelando elevado grau de desprezo pela autoridade das decisões judiciais. ______________ CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e transcender o resultado típico32. Nesse sentido, o STJ reconhece como tese jurisprudencial que: O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime33. Precedentes: STJ. HC 268683/SP, Relator: Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 21/10/2014. HC 274734/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014. HC 208743/MG, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 14/10/2014. AgRg no AREsp 288922/SE, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, Julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014. AgRg no HC 270368/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014. AgRg no AREsp 184906/DF, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/05/2014, DJe 04/06/2014. AgRg no HC 272028/MG, Relator: Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 06/02/2014 ,DJe 12/02/2014. AgRg no AREsp 380355/AP, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014. AgRg no AREsp 325732/DF, Relatora: Min. Regina Helena Costa, Quinta Turma, Julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013. HC 221669/ SP, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 24/06/2013. Evidentemente, assim como em todas as demais circunstâncias judiciais, exige-se fundamentação concreta para a incidência de majoração da pena-base6. [...] quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena- -base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado (STJ. AgRg no HC 480.933/AP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 27/6/2019). Sobre o desvalor das consequências do crime, também houve justificativa concreta e muito bem ponderada pelo v. acórdão verberado, eis que cada vítima” apresentou crises psicológicas e necessitou de acompanhamento especializado frente ao desequilíbrio ocasionado”. (STJ. AgRg no HC 686.470/AC, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) [...] a Corte de origem decidiu pela sua reprovabilidade [consequências do delito], uma vez que uma das vítimas ficou nervosa e vomitando, após os fatos, tendo sido, inclusive, submetida a tratamento psicológico por cinco meses. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade. [...]. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.702.782/SC, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 28/9/2020.) A valoração negativa das consequências do delito fundada nos abalos psicológicos e nas dores intensas da ofendida, conforme consignado pelos Juízos de primeiro e segundo grau, constitui motivação idônea. (STJ. AgRg no AREsp 1.441.372/GO, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.) No mais, as consequências da infração transbordaram, em muito, aquelas inerentes ao tipo penal, tendo em vista que a lesão causou transtorno de estresse pós-traumático e alteração permanente da personalidade. (STJ. HC 689.921/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) No que concerne às consequências desfavoráveis. O descumprimento agravou o estado de medo e insegurança da vítima, que recebeu novas mensagens durante o atendimento policial, intensificando seu sofrimento psicológico. ______________ COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal (decorrente da já vetusta Reforma de 1984), ao referir-se ao comportamento da vítima, considerava este “erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provação ou estímulo à conduta criminosa”35 Nesse sentido, hodiernamente é pacífico no STJ o entendimento de que: [...] o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve ser considerada neutra. (STJ. HC 541.177/AC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020.) Há, inclusive, tese jurisprudencial fixada nesse sentido: Por fim, o comportamento da vítima não merece ser utilizado como destaque nesta fase. No mesmo passo: [...]. O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente - ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, se não houver colaboração. [...]. (STJ. REsp 1.711.709/PA, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.) Assim sendo e com fundamento no princípio da razoabilidade da pena, efetivado no juízo de reprovabilidade em grau mediano, considero a pena-base, ainda naquele juízo adequável de reprovação e proporcional ao fato típico, no patamar de 02 ANOS e 09 MESES DE RECLUSÃO. ____________________ Alcançando a segunda fase do sistema de dosimetria penal, verifico nesta fase, a existência da atenuante prevista no artigo 65, III, “d” do CP, razão pela qual, atenuo a pena no importe de 02 ANOS, 03 MESES e 19 DIAS DE RECLUSÃO. Verifico contudo, a inexistência de agravantes nesta fase, razão pela qual, mantenho a pena no importe de 02 ANOS, 03 MESES e 19 DIAS DE RECLUSÃO. ______________________ Alcançando a terceira fase do sistema de dosimetria penal, verifico a inexistência de causas gerais ou especiais de diminuição da pena mesma forma que inexistem causas gerais ou especiais de aumento da pena, razão pela qual fixo-a, ao final, no importe de 02 ANOS, 03 MESES e 19 DIAS DE RECLUSÃO. __________________________ Com base no princípio da individualização penal, passo à dosimetria da pena a ser imposta ao réu ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS pela prática do crime previsto pelo 147-A, caput e §1º, II, do Código Penal. Para tanto, observo neste ato o disposto no art. 69 do CP. Sendo assim, inicio a primeira fase do sistema trifásico da dosimetria penal. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. (STF. ARE 663261 SP - Tribunal Pleno - Relator: Min. Luiz Fux - Julgamento: 13/12/2012 - Publicação: 06/02/2013.) A jurisprudência do STJ é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (STJ. AgRg nos EDcl no AREsp 1.800.443/PR, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.) Consoante Jeschek7: Pena é a compensação a uma violação do Direito cominada penalmente mediante a imposição de um mal proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade que expressa a reprovação pública do fato e consegue, deste modo, a afirmação do Direito.4 Hélio Tornaghi, com invulgar sensibilidade, assim descreveu a missão do juiz criminal: De todos os encargos cometidos às pobres criaturas, o mais difícil e mais espinhoso, o de maior responsabilidade moral, é o do juiz. Especialmente o do juiz criminal. Não lhe basta avaliar um fato, o que já não seria pouco; incumbe-lhe penetrar no mais íntimo da alma, revolver os profundos e obscuros escaninhos da mente, por vezes não apenas sombrios, mas tenebrosos; importa-lhe conhecer e ponderar as taras e os defeitos herdados ao acusado pelos ancestrais; o temperamento e o caráter; as emoções, as paixões e tudo o que pode influir na inteligência e na vontade; tem que fazer a síntese desses dados para chegar a uma noção sobre a personalidade. E ainda assim não pode estar seguro de haver conhecido o homem, o grau de liberdade interior com que agiu e, consequentemente, a medida da responsabilidade.5 Como aponta o Ministro Rogerio Schietti Cruz: 8 A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de reprimenda a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se9 pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal: a10 culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima. (STJ. AgRg no REsp 1.844.935/PR, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 12/5/2022.) Ainda que o juiz, na individualização da pena, seja dotado, na expressão de Hans Kelsen, de maior margem de livre apreciação,8 ele se encontra estritamente vinculado aos parâmetros legalmente estabelecidos pelo Código Penal e deverá motivar, adequadamente, qualquer opção feita. Nas palavras de Hélio Tornaghi, “a lei põe o problema em equação; mas quem dá o valor das incógnitas é o juiz”9. Traga-se à baila, no ponto, alerta feito pela Ministra Laurita Vaz: ii As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundada em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, e de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. Assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados. (STJ. HC 585.731/SC, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) No tocante à eventual fração a ser, como regra, utilizada, bem como em relação à sobre o que deve incidir, isto é, se sobre a pena mínima ou sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima, inexiste consenso em nenhuma das instâncias judiciais, embora se verifique as tendências de aplicação de 1/8 sobre o intervalo ou de 1/6 sobre a mínima, sendo absolutamente pacífico, contudo, o dever de fundamentação. Nesse sentido: Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (STJ. ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedente: STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (STJ. AgRg no HC 721.066/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. (STJ. AgRg no REsp 1.988.106/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.) A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. (STJ. AgRg no REsp 1524361/RR, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 28/10/2021.) Ademais, constatada a presença de mais de uma circunstância que possa qualificar o delito, deve o julgador utilizar como qualificadora aquela circunstância não prevista como agravante, deixando para utilizar a circunstância qualificadora que também consubstancia agravante na segunda fase de dosimetria da pena ou, inexistindo tal previsão, como circunstância judicial do art. 59, empregando-a naquela circunstância em que melhor se conforme. Esse é o entendimento do STJ, também consubstanciando tese jurisprudencial: Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora, somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal12. Consoante o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca: Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria. (STJ. AgRg no REsp 1.931.220/PR, Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 14/6/2021.) (STJ HC 463.434/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, Julgado em 25/11/2020, DJe de 18/12/2020.) Por fim, considerando o volume de processos criminais envolvendo os crimes previstos na Lei de Drogas, há de se gizar recente decisão da Terceira Seção do STJ envolvendo o processo dosimétrico nos referidos delitos: É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. (STJ. HC 725.534-SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/04/2022.) ________________________________ Da metodologia adotada para a dosimetria da pena: A dosimetria da pena será realizada em observância ao sistema trifásico previsto no art. 68 do Código Penal, segundo o qual a pena deve ser fixada em três etapas sucessivas: primeiro, a pena-base; em seguida, a pena provisória; e, por fim, a pena definitiva. _______________ Da Primeira Fase: Na primeira fase, será fixada a pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem como comportamento da vítima, quando cabível. ´ Para tanto, parte-se da pena mínima abstratamente cominada ao delito. Em seguida, apura-se o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima previstas no tipo penal, convertendo-se esse intervalo em dias, considerando-se, para fins de cálculo, o ano como composto por 360 dias e o mês por 30 dias. Para cada circunstância judicial valorada negativamente, adotar-se-á, como critério ordinário e proporcional, o acréscimo de 1/8 sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima. O resultado será acrescido à pena mínima legal, alcançando-se, assim, a pena-base. _________________ Da Segunda Fase: Na segunda fase, serão examinadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos arts. 61 a 65 do Código Penal, obtendo-se a pena provisória. Para esse cálculo, a pena-base será convertida em dias e, como critério de proporcionalidade, será aplicada, em regra, a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante reconhecida, com acréscimo no caso de agravante e redução no caso de atenuante. Havendo concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, será observada a regra do art. 67 do Código Penal, especialmente quanto à preponderância dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Ressalta-se, ainda, que, nesta fase, a pena não poderá ser reduzida aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. ________________ Da Terceira Fase: Na terceira fase, serão analisadas as causas de aumento e de diminuição de pena, previstas na Parte Geral ou Especial do Código Penal, bem como em legislação penal extravagante. Nesta etapa, a pena provisória será novamente convertida em dias, aplicando-se a fração legal correspondente à majorante ou minorante reconhecida. As causas de aumento poderão elevar a pena acima do máximo abstratamente cominado, assim como as causas de diminuição poderão reduzi-la abaixo do mínimo legal, quando legalmente admitido. Após a incidência das frações cabíveis, o resultado será convertido em anos, meses e dias, obtendo-se a pena definitiva. Adoto, portanto, critério matemático objetivo, racional e proporcional, sem prejuízo da necessária individualização da pena, nos termos do art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sempre com fundamentação concreta das circunstâncias valoradas em desfavor ou em benefício do acusado. _____________________ A CULPABILIDADE: Para fins de aplicação da pena, vista como uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a culpabilidade é compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu. Esse conceito é amplamente aceito pela jurisprudência, conforme ilustram os seguintes precedentes: À luz do disposto no art. 59 do Código Penal, é válida a exasperação da pena-base quando, em razão da aferição negativa da culpabilidade, extrai-se maior juízo de reprovabilidade do agente diante da conduta praticada. [...]. (STF. HC 132990, Relator: Luiz Fux, Relator(a) p/ Acórdão: Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, p. 23-06-2017.) A circunstância judicial atinente à culpabilidade relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à natureza do crime. [...]. (STF. RHC 107213, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, p. 22-06-2011). A culpabilidade como medida de pena nada mais é do que o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018.) No que tange à valoração da culpabilidade, como circunstância judicial (art. 59 do CP), deve-se aferir o maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, “A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu” (STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016). (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017.) Há, inclusive, tese jurisprudencial a respeito fixada no âmbito do STJ: A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada13. Precedentes: STJ. HC 212775/DF, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/09/2014, DJe 09/10/2014. HC 216776/TO, Relatora: Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 14/05/2013, DJe 04/08/2014. REsp 1269173/TO, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/11/2013, DJe 16/12/2013. REsp 1352043/SP, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/10/2013, DJe 28/11/2013. HC 203086/TO, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013. HC 217396/MS, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 04/09/2012. HC 179441/MS, Relator: Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/03/2012, DJe 20/03/2012. 11 A valoração negativa da culpabilidade demanda do julgador uma análise concreta e fundamentada que permita concluir por uma maior reprovabilidade da conduta, levando-se em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente que o pratica. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior (STJ. HC 553.427/PE, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). (STJ. AgRg no REsp 1.883.324/AC, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 9/3/2021.) No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, considerando a premeditação do crime e o seu planejamento. Tais elementos, longe de serem genéricos, denotam o dolo intenso e a maior reprovabilidade do agir do réu, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade. (STJ. AgRg no HC 678.233/MG, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) Na hipótese, o Juízo de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a forma premeditada da execução do crime, pois, “O acusado, ao criar empresas e utilizá-las para a prática de ilícitos, consistente em enganar as vítimas através de anúncios de venda de bens com preços abaixo do usual através da internet agiu de forma premeditada”, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base. (STJ. AgRg no HC 688.856/ SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.) No presente caso, a culpabilidade, normal à espécie, não extrapolando aquela inerente ao tipo penal. _______________ ANTECEDENTES CRIMINAIS: Em relação aos antecedentes, que devem ser compreendidos como todos aqueles fatos anteriores ao crime sob julgamento e inaptos para configurar reincidência, há de se ressaltar que eventuais inquéritos e processos em andamento não possibilitam a exasperação da reprimenda (Súmula no 444 do STJ) e que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial (Súmula no 241 do STJ)15. Súmula STJ nº 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Súmula STJ nº 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. (Terceira Seção, julgado em 23/08/2000, DJ 15/09/2000, p. 229). Sublinhe-se o STF também tem como tese firmada que “A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”, tratando-se do Tema 129 (STF. RE 591054, Tribunal Pleno, Relator: Min. Marco Aurélio - Julgamento: 17/12/2014 - Publicação: 26/02/2015.) Em 2019, paradigmático acórdão da Terceira Seção do STJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, estabeleceu que condenações criminais do réu transitadas em julgado só podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente”. Imperativo colacionar excerto da ementa do referido julgado: 2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e “inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente” (STJ. HC 366.639/SP, Relator: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: STJ. REsp 1760972/MG, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 e STJ. HC 472. 654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada. (STJ. EAREsp 1.311.636/MS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/4/2019, DJe de 26/4/2019.) Trata-se de ponto uníssono atualmente, nos termos do Tema Repetitivo 1077: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Os antecedentes, valorados na primeira fase da aplicação da pena, não se confundem com a reincidência, circunstância agravante que incidirá na segunda fase da dosimetria. Nos termos do art. 63 do Código Penal: Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. A condenação pretérita poderá ser valorada como reincidência, desde que estejamos dentro do período de cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, conforme preconiza o art. 64, inciso I, do Código Penal: Art. 64 - Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; [...] Assim, estando a condenação dentro do período depurador de cinco anos, o fato pode ser valorado como reincidência ou, subsidiariamente, como antecedentes, desde que não seja valorado concomitantemente nas duas fases (vedação ao bis in idem). Nesse sentido, a supramencionada Súmula no 241 do STJ. Ultrapassado o prazo de cinco anos, a condenação pretérita não poderá ser valorada como reincidência, mas poderá ser considerada como antecedente. Nesse sentido, a tese fixada pelo STF no Tema no 150: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. Cabe trazer à baila a ementa: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. (STJ. RE 593818 - Tribunal Pleno - Relator: Min. Roberto Barroso - Julgamento: 18/08/2020 - Publicação: 23/11/2020.) Na jurisprudência do STJ, há inclusive tese jurisprudencial nesse sentido: O prazo de cinco anos do art. 64, I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não impede o reconhecimento de maus antecedentes20. Precedentes: STJ. AgRg no AREsp 571478/SP, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014. HC 272899/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014. AgRg no REsp 1077381/SC, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 09/09/2014. HC 289974/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014. AgRg no AREsp 464164/MS, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014. Ag 1305960/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/10/2014, publicado em 20/10/2014. REsp 1480503/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/10/2014, publicado em 13/10/2014. 1. DJe 13/10/2014. HC 272899/SP, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, Julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014. AgRg no REsp 1077381/SC, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Sexta Turma, julgado em 21/08/2014, DJe 09/09/2014. HC 289974/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19/08/2014, DJe 28/08/2014. AgRg no AREsp 464164/MS, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/05/2014, DJe 28/05/2014. Ag 1305960/PR, Relator: Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/10/2014, publicado em 20/10/2014. REsp 1480503/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/10/2014, publicado em 13/10/2014. No caso em tela, existem, junto à Certidão de Antecedentes Criminais do réu, registros de antecedentes criminais. Destaco que estes serão considerados como sentenças penais condenatórias transitadas em julgado com data anterior à presente. ____________________ CONDUTA SOCIAL: Consoante o saudoso Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, in verbis: [...] A conduta social consiste no modo pelo qual o agente exerceu os papéis que lhe foram reservados na sociedade. Trata-se de averiguar, através dessa circunstância, o seu desempenho na sociedade, em família, no trabalho, no grupo comunitário, formando um conjunto de fatores do qual talvez não tenha surgido nenhum fato digno de registro especial, mas que serve para avaliar o modo pelo qual o agente se tem conduzido na vida de relação, exame esse que permitirá concluir se o crime é um simples episódio, resulta de má educação ou revela sua propensão para o mal. [...] (Revista da AJURIS, nº 70, setembro/2000, p. 232). No âmbito do STJ, o conceito de conduta social é frequentemente explicitado: A conduta social “constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social” (STJ. REsp 1.405.989/SP, Relatora: Min. Sebastião Reis Júnior, Relator p/ Acórdão Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). (STJ. AgRg no AREsp 1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) A vetorial conduta social “corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental” (STJ. HC 544.080/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe 14/2/2020). (AgRg no AREsp 2.001.304/MG, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.) Para avaliação da conduta social, “devem ser valorados o relacionamento familiar, a integração comunitária e a responsabilidade funcional do agente. Serve para aferir sua relação de afetividade com os membros da família, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 128-129, grifei) (STJ. AgRg no AREsp 1486598/ SE, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019). (STJ. AgRg no AREsp 1.845.072/ SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 22/6/2021.) A questão já foi controversa no STJ, restando hodiernamente pacificada, nos termos do Tema Repetitivo no 1077, em que foi firmada a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A circunstância judicial relativa à conduta social do agente, por se referir a seu comportamento no relacionamento familiar, no ambiente de trabalho e na sua interação com outros indivíduos, não pode ser negativada em razão dos antecedentes criminais. (STJ. AgRg no HC 729.275/RJ, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Relator para acórdão Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 31/5/2022.) Entendo que a conduta social não pode ser considerada como elemento incriminador. Ora, por intermédio de garantia constitucional, o cidadão possui a conduta que bem desejar, respondendo apenas pelo crime praticado, e não por ela (conduta). ___________________ DA PERSONALIDADE DO AGENTE: Conforme preconiza Guilherme de Sousa Nucci, citado no voto da Ministra Laurita Vaz no julgamento do REsp no 1.794.854/DF (Tema Repetitivo no 1077), o conceito de personalidade: [...] trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. ‘A personalidade tem uma estrutura muito complexa. Na verdade é um conjunto somatopsíquico (ou psicossomático) no qual se integra um componente morfológico, estático, que é a conformação física; um componente dinâmico-humoral ou fisiológico, que é o temperamento; e o caráter, que é a expressão psicológica do temperamento [...] Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e socioambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução. Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas: infância, juventude, estado adulto, maturidade e velhice” (GUILHERME OSWALDO ARBENZ, Compêndio de medicina legal). É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive, pois o bem-nascido, sem ter experimentado privações de ordem econômica ou abandono familiar, quando tende ao crime, deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir a sua sobrevivência. Por outro lado, personalidade não é algo estático, mas encontra-se em constante mutação. [...]. Estímulos e traumas de toda ordem agem sobre ela. Não é demais supor que alguém, após ter cumprido vários anos de pena privativa de liberdade em regime fechado, tenha alterado sobremaneira sua personalidade. O cuidado do magistrado, nesse prisma, é indispensável para realizar justiça. São exemplos de fatores positivos da personalidade: bondade, calma, paciência, amabilidade, maturidade, responsabilidade, bom humor, coragem, sensibilidade, tolerância, honestidade, simplicidade, desprendimento material, solidariedade. São fatores negativos: maldade, agressividade (hostil ou destrutiva), impaciência, rispidez, hostilidade, imaturidade, irresponsabilidade, mau-humor, covardia, frieza, insensibilidade, intolerância (racismo, homofobia, xenofobia), desonestidade, soberba, inveja, cobiça, egoísmo. [...]. Segundo nos parece, a simples existência de inquéritos e ações em andamento, inquéritos arquivados e absolvições por falta de provas não são instrumentos suficientes para atestar a personalidade do réu. Em verdade, não servem nem mesmo para comprovar maus antecedentes. Aliás, personalidade distingue-se de maus antecedentes e merece ser analisada, no contexto do art. 59, separadamente. Por isso, é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa24.” A jurisprudência do STJ a respeito também lança luz sobre a circunstância em tela: Quanto ao vetor personalidade do agente, a mensuração negativada referida moduladora “’deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]’ (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). (STJ. AgRg no REsp 1.918.046/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.) (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) Como já salientado anteriormente, trata-se de ponto pacífico contemporaneamente, nos termos do Tema Repetitivo no 1077, em que foi firmada a seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.) A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de ser idônea a valoração negativa da personalidade do agente quando evidenciada sua condição de mentor da empreitada criminosa, como efetivamente ressaltado pelo acórdão impugnado. (STJ. AgRg no HC 723.349/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) A moduladora da personalidade “deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]” (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2019). No caso concreto, o referido vetor foi avaliado em razão da forma como a recorrente planejou a ação criminosa, sua frieza, dissimulação e traços de psicopatia. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.843.720/DF, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.) A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) Quanto à personalidade do agente, esta “resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos” (STJ. HC 566.684/SP, Quinta Turma, Relator: Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/06/2020). (STJ. AgRg nos EDcl no HC 696.093/ SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) Quanto à personalidade do agente, esta não pode exasperar a pena, seja por violar o preceito constitucional da proteção da intimidade (por intermédio do qual cada um a tem como lhe for possível), seja porque o julgador não possui capacidade para apreciá-la, além do fato de estar desprovido de dados para tanto. Neste norte, preleciona o Egrégio STJ, em um de seus julgados: Com efeito, as circunstâncias judiciais previstas do art. 59, do CP devem ser sopesadas pelo Magistrado que, por meio de um critério juridicamente vinculado (sistema da relativa indeterminação), deverá valorá-las, seja em benefício ou em detrimento do acusado. No caso em tela, a pena-base foi majorada, com base na personalidade dos agentes, ao argumento de que esta é voltada à prática delitiva freqüente. O e. Tribunal a quo, por sua vez, reformou a r. sentença condenatória ao argumento de que "para que a personalidade dos acusados seja tida como desviada, é necessária a manifestação de experto - e a formação não abrange conhecimentos psicanalíticos, área que exige habilitação específica para atuação. Outrossim, cada cidadão tem a personalidade que lhe é possível" (fl. 491). De fato, irrepreensível o posicionamento externado no v. acórdão vergastado. É lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador (que, de regra, não é psiquiatra e nem psicólogo – não sendo, portanto, expert) possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.2 ___________________ MOTIVO: Nas palavras do Ministro Ribeiro Dantas, no HC no 409.775/RS: Os motivos do crime são os fatores psíquicos que levaram o agente a praticar a infração penal, o que não se confunde com dolo ou culpa, porquanto estão desvinculados do tipo penal, sendo dinâmicos e mutáveis, haja vista que apenas revelam desejos do agente. Por outro lado, dolo e culpa, alocados no fato típico, são estáticos e vinculados ao tipo penal, de forma que é irrelevante para sua caracterização o móvel da conduta. (STJ. HC 409.775/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.) Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no HC no 121.758/ PA, colaciona o seguinte excerto da doutrina de Guilherme Nucci: Motivos do crime [:] são os precedentes que levam à ação criminosa. O motivo, cuja forma dinâmica é o móvel, varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (a consciência e a vontade de produzir morte) (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v. 2. p. 218). Todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante. A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a pena-base’. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 336).” A valoração negativa dos motivos do crime apresenta razões adequadas, uma vez que o intuito do agente não foi o de simplesmente branquear um proveito financeiro advindo de crime anterior para assim usufruir dos valores. O mote também está no desvirtuamento do processo eleitoral, trazendo obscuridade à vontade livre do eleitor, diante da intenção do paciente em reeleger-se para o cargo que ocupava à época, justificativa que se mostra apta ao aumento procedido. Precedentes. (STJ. HC 518.882/MG, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 21/2/2020.) Acerca dos motivos, próprios do delito, consistentes na inconformidade do acusado com o término do relacionamento, não autorizando exasperação. _______________ CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME: Consoante o Ministro Antonio Saldanha Palheiro: As circunstâncias da infração podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.) No mesmo passo, o Ministro João Otávio de Noronha: A aferição das circunstâncias do crime, que constituem circunstâncias judiciais objetivas e se referem ao modo de execução, deve levar em conta a gravidade do delito, evidenciada pelos instrumentos e meios utilizados e pelas condições em que se deu a prática delitiva, ou seja, demanda a análise da intensidade da lesão causada pela conduta delitiva, motivo pelo qual, somente se há extrapolação dos limites do resultado previstos pelo tipo penal, referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente. (STJ. AgRg no HC 610.260/MS, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022.) Com efeito, elucida o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca que “As circunstâncias do crime como circunstância judicial referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi”26, valendo ainda pontuar que o seu exame demanda a averiguação da “maior ou menor censurabilidade da conduta delituosa praticada, não apenas em razão das condições pessoais do agente, como também em vista da situação em que ocorrida a prática criminosa”27. Na doutrina, Rogério Sanches Cunha também salienta que a valoração da circunstância em tela envolve “a análise da maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente. São as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, a relação do agente com a vítima, os instrumentos utilizados pela prática delituosa etc”28. Nas palavras de Guilherme Nucci, “são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito”29. Nesse sentido, destaca Alberto Silva Franco que “(...) entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc”30. A Valoração das circunstâncias do crime e a casa como asilo inviolável do indivíduo, no tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, [...] o fato de o acusado ter praticado os crimes no lar da família, ambiente de segurança, conforto e tranquilidade, torna a reprovabilidade da conduta delitiva mais acentuada, motivo pelo qual a pena-base pode ser sopesada, pois aponta para maior reprovabilidade da conduta (STJ. AgRg no AREsp 1.168.233/ES, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/11/2018). (STJ. AgRg no HC 678.226/PR, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.) Quanto às circunstâncias, desfavoráveis. Verifica-se que a perseguição foi praticada mediante sucessivas ligações telefônicas, envio de mensagens, denúncias infundadas a órgãos públicos, rondas nas proximidades da residência da vítima e reiteradas formas de intimidação, revelando maior intensidade na execução da conduta e extrapolando o mínimo necessário à configuração do tipo penal. ______________ CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e transcender o resultado típico32. Nesse sentido, o STJ reconhece como tese jurisprudencial que: O expressivo prejuízo causado à vítima justifica o aumento da pena-base, em razão das consequências do crime33. Precedentes: STJ. HC 268683/SP, Relator: Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 07/10/2014, DJe 21/10/2014. HC 274734/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014. HC 208743/MG, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 14/10/2014. AgRg no AREsp 288922/SE, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, Julgado em 18/06/2014, DJe 01/08/2014. AgRg no HC 270368/DF, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014. AgRg no AREsp 184906/DF, Relator: Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/05/2014, DJe 04/06/2014. AgRg no HC 272028/MG, Relator: Min. Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 06/02/2014 ,DJe 12/02/2014. AgRg no AREsp 380355/AP, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014. AgRg no AREsp 325732/DF, Relatora: Min. Regina Helena Costa, Quinta Turma, Julgado em 24/09/2013, DJe 02/10/2013. HC 221669/ SP, Relatora: Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 24/06/2013. Evidentemente, assim como em todas as demais circunstâncias judiciais, exige-se fundamentação concreta para a incidência de majoração da pena-base12. [...] quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena- -base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado (STJ. AgRg no HC 480.933/AP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 27/6/2019). Sobre o desvalor das consequências do crime, também houve justificativa concreta e muito bem ponderada pelo v. acórdão verberado, eis que cada vítima” apresentou crises psicológicas e necessitou de acompanhamento especializado frente ao desequilíbrio ocasionado”. (STJ. AgRg no HC 686.470/AC, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) [...] a Corte de origem decidiu pela sua reprovabilidade [consequências do delito], uma vez que uma das vítimas ficou nervosa e vomitando, após os fatos, tendo sido, inclusive, submetida a tratamento psicológico por cinco meses. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teriam sofrido a vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade. [...]. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.702.782/SC, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 28/9/2020.) A valoração negativa das consequências do delito fundada nos abalos psicológicos e nas dores intensas da ofendida, conforme consignado pelos Juízos de primeiro e segundo grau, constitui motivação idônea. (STJ. AgRg no AREsp 1.441.372/GO, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019.) No mais, as consequências da infração transbordaram, em muito, aquelas inerentes ao tipo penal, tendo em vista que a lesão causou transtorno de estresse pós-traumático e alteração permanente da personalidade. (STJ. HC 689.921/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) No que concerne às consequências igualmente desfavoráveis. A prova oral demonstrou que a vítima passou a viver em permanente estado de temor, desenvolveu crises de ansiedade, alterou sua rotina e declarou receio constante de novas investidas do acusado, consequências que extrapolam aquelas normalmente esperadas para o delito. ______________ COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: A Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal (decorrente da já vetusta Reforma de 1984), ao referir-se ao comportamento da vítima, considerava este “erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provação ou estímulo à conduta criminosa”35 Nesse sentido, hodiernamente é pacífico no STJ o entendimento de que: [...] o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, essa circunstância deve ser considerada neutra. (STJ. HC 541.177/AC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020.) Há, inclusive, tese jurisprudencial fixada nesse sentido: Por fim, o comportamento da vítima não merece ser utilizado como destaque nesta fase. No mesmo passo: [...]. O comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente - ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, se não houver colaboração. [...]. (STJ. REsp 1.711.709/PA, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 2/8/2019.) Assim sendo e com fundamento no princípio da razoabilidade da pena, efetivado no juízo de reprovabilidade em grau mediano, considero a pena-base, ainda naquele juízo adequável de reprovação e proporcional ao fato típico, no patamar de 10 MESES e 14 DIAS DE RECLUSÃO e 100 DIAS MULTA. ____________________ Alcançando a segunda fase do sistema de dosimetria penal, verifico nesta fase, a existência da atenuante prevista no artigo 65, III, “d” do CP, razão pela qual, atenuo a pena no importe de 08 MESES e 21 DIAS DE RECLUSÃO e 90 DIAS MULTA. Verifico contudo, a inexistência de agravantes nesta fase, razão pela qual, mantenho a pena no importe de 08 MESES e 21 DIAS DE RECLUSÃO e 90 DIAS MULTA. ______________________ Alcançando a terceira fase do sistema de dosimetria penal, verifico a incidência da causa de aumento prevista no art. 147-A, §1º, II, do Código Penal, pois o delito foi praticado contra ex-companheira, no contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, razão pela qual, majoro a pena em 1/2, fixando a pena no importe de 01 ANO, 01 MÊS e 01 DIA DE RECLUSÃO e 100 DIAS MULTA. __________________________ Da pena final – aplicação do art. 69 do CP. Tendo em vista o disposto no art. 69 do Código Penal, tem-se o concurso material de crimes “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela”. Passo a somar as penas de reclusão, fixando no importe de 03 ANOS, 04 MESES e 20 DIAS DE RECLUSÃO. ____________________________ Do regime inicial de cumprimento da pena: Nos termos do art. 33, alínea “c” §2º, do Código Penal, tenho que o regime inicial deverá ser o REGIME ABERTO – haja vista que a pena final cominada em desfavor do sentenciado é menor que 04 anos. ________________ Da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos: Considerando as circunstâncias do caso em apreço cotejando o disposto no art. 44, inciso I do CP, não vislumbro a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. ________________ Da suspensão condicional da pena: Da mesma forma, entendo como incabível a suspensão condicional da pena, ante o óbice previsto pelo art. 77, II, do CP. Portanto, eis a pena in concreto DEFINITIVA imposta ao réu ALESSANDRO LUIZ DOS SANTOS: 1) PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, consistente em 03 ANOS, 04 MESES e 20 DIAS DE RECLUSÃO em regime inicial de cumprimento de pena aberto. 2) PENA DE MULTA, consistente no pagamento de 100 DIAS-MULTA, a serem pagos conforme o disposto no art. 58 e ss., do CP. Assevero que fica conservada a regra do 1/30 do salário mínimo vigente para o valor do dia-multa. Considerando a pena definitiva, determino a expedição do alvará de soltura. Quanto às custas processuais, proceda-se ex legis. Transcorrido o trânsito em julgado: a) Lance-se o nome do réu no rol dos culpados; b) Preencha-se o boletim individual do réu e remeta-se ao instituto de identificação da Secretaria de Segurança Pública do Estado de Minas Gerais; c) Oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, para fins do art. 15, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – suspensão dos direitos políticos oriunda de condenação criminal; e d) Arquive-se com baixa. Notifiquem-se as partes – em especial, a vítima – acerca do presente ato decisório. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Boa Esperança, data da assinatura eletrônica. RICARDO ACAYABA VIEIRA Juiz(íza) de Direito 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Boa Esperança 15