5005851-30.2020.4.03.6105

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5005851-30.2020.4.03.6105 RELATOR: LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO APELANTE: SIVAN INFORMATICA, COMERCIO E SERVICOS LTDA. ADVOGADO do(a) APELANTE: FERNANDO JORGE DAMHA FILHO - SP109618-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO RELATÓRIO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR): Trata-se de agravo interno interposto pela apelante (agravo de instrumento) SIVAN INFORMATICA, COMERCIO E SERVICOS LTDA, contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos: "Cuida-se de apelação, em sede de Embargos à Execução fiscal, interposta por SIVAN INFORMÁTICA, COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., pleiteando a reforma da sentença a quo. A r. sentença, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgou improcedente o pedido vertido nos embargos. Apelou a embargante, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a iliquidez e inexigibilidade das CDA’s que compõem o feito executivo, pela inconstitucionalidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos, eis que esses não podem, sob nenhum argumento, ser considerados faturamento. Com contrarrazões, subiram os autos a esta C. Corte. É o relatório. Decido. O presente caso comporta julgamento nos termos do art. 932 do CPC, que confere ao Relator poderes para, monocraticamente, negar e dar provimento aos recursos. Na eventual mácula da decisão singular, não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do recurso de agravo interno (AgInt no AREsp n. 1.524.177/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019). Da Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS A questão dos presentes autos não carecia de maiores debates, visto que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)" Seguindo esta orientação, entendia-se que o I.C.M.S. devia ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, reconhecendo como ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão. Posteriormente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo, sendo que, por maioria, acolheu-se em parte os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Para o caso sub judice, a demanda fora interposta em 22/05/2020 (ID 273838139 - feito executivo), ou seja, posterior ao julgado proferido pela Suprema Corte Brasileira, aplicando-se, assim, a modulação estabelecida no Tema nº 69. Ademais, tratando-se de fatos geradores (2015 a 2016 - ID 26410622 a 26410627 – feito executivo) ocorridos anteriormente ao marco temporal estabelecido no Julgado retro mencionado, não há que se falar em exclusão, devendo ser mantida a sentença a quo. A fim de ratificar o entendimento retro, seguem julgados, inclusive, proferidos por esta Sexta Turma: "AGRAVO INTERNO. CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE CÁLCULO PIS E COFINS. TEMA Nº 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 574.706, e amparado no regime da não cumulatividade constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), decidiu o STF pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. 2. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese. 3. Dessa forma, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema nº 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE. Os Ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. 4. Todavia, em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. nº 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data. Como consequência, para os casos em que se aplica a modulação dos efeitos retromencionada, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para os fatos geradores anteriores a 15 de março de 2017. 5. In casu, os embargos à execução fiscal discutindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foram ajuizados em 20 de setembro de 2017, cuja data é posterior a 15 de março de 2017. Aplica-se a eles, portanto, a modulação estabelecida no Tema nº 69 do E. STF. Considerando-se que as CDAs debatidas tratam de fatos geradores ocorridos nos anos de 2009, 2010, 2012 e 2013, é de rigor o reconhecimento de que os referidos lançamentos tributários são válidos e merecem ser mantidos. 6. Agravo interno a que se dá provimento. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 0005626-12.2017.4.03.6102, j. 21/03/2024, DJe 26/03/2024, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1- No presente caso há vícios a serem sanados. 2- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral (Tema nº. 69). No julgamento dos embargos declaratórios, em 13/05/2021, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 3- Mais recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal explicitou que, no que diz respeito à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da incidência de contribuições sociais sobre o ICMS, deve-se tomar por base a data do fato gerador e, não, a data dos pagamentos tributários. 4- A partir da orientação vinculante da Corte Constitucional, a 6ª Turma desta Corte Regional tem entendido ser válida a inclusão do ICMS na base das contribuições até 15/03/2017, exceto se o contribuinte tenha impugnado a cobrança em momento anterior. 5- No caso concreto, uma vez que os fatos geradores são anteriores à modulação de efeitos e a impugnação judicial é posterior a 15/03/2017, conclui-se pela legitimidade da cobrança. 6- Embargos acolhidos, com efeitos infringentes. (AI 5027741-07.2020.4.03.0000, DESEMBARGADORA FEDERAL GISELLE DE AMARO E FRANCA, TRF3 - SEXTA TURMA, DJEN DATA: 06/09/2024) g.n. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. REPETIÇÃO. MODULAÇÃO. PROVIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): "O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 2. Na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. 3. Os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos pagamentos realizados a partir de 16/03/2017. Quanto aos recolhimentos anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos. 4. Apelação da União provida. Remessa oficial provida em parte. (ApelRemNec 5003608-04.2020.4.03.6109, DESEMBARGADORA FEDERAL ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, TRF3 - TERCEIRA TURMA, Intimação via sistema DATA: 28/11/2023) Da Exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 204, do CTN e do art. 3º, da Lei 6.830/1980. Por sua vez, tendo os embargos à execução natureza constitutiva negativa do crédito tributário cobrado, alegado o excesso, cabe ao embargante comprovar o valor calculado a maior a fim de elidir a liquidez e certeza do título executivo extrajudicial, observados os requisitos do § 2º, art. 16, da Lei 6.830/80. No que se refere à questão objeto deste recurso, temos que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade de parte da base de cálculo dos tributos cobrados, não há que se decretar a nulidade do título executivo, sendo possível o decote da CDA para exclusão de eventual quantia cobrada a maior, prosseguindo-se a execução fiscal pelos valores remanescentes. É o entendimento da jurisprudência do STJ, no sentido de que se a declaração de inconstitucionalidade da lei não retirar a liquidez e a certeza da certidão de dívida ativa, o que ocorre quando se mostra possível apurar o quantum debeatur por mero cálculo aritmético, inexiste nulidade da CDA a ser reconhecida (AREsp n. 1.586.533/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 25/6/2020). Assim sendo, no caso em tela, observa-se que foram ajuizados os embargos à execução fiscal em 22/05/2020 (ID 273838139), cujo objeto são débitos relativos à competência 2015 a 2016 (ID’s 26410622 a 26410627), pretendendo a empresa embargante o reconhecimento do direito de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS executados. Quanto a essa questão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE 574.706, ocasião em que o Plenário do Supremo decidiu, que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do RE 574706, ressalvados os processos judiciais ou administrativos já iniciados até a data da sessão do julgamento do mérito. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Mais recentemente, em 23/09/2023, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1452421, com repercussão geral (Tema 1.279), foi fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. Destaca-se, ainda, que o Eg. STF ampara a aplicação da modulação dos efeitos do tema de repercussão geral em todo e qualquer questionamento judicial ou administrativo (Rcl. 51601, Rel. Min. André Mendonça, j. 04/05/2022, publ. 05/05/2022 e Rcl. 61109, Rel. Min. Dias Tofolli, j. 14/08/2022, publ. 18/08/2022). Vale dizer, se o fato gerador da contribuição ao PIS ou à COFINS ocorreu antes do marco temporal fixado, não pode o contribuinte recuperar, por compensação ou restituição, a diferença do valor das contribuições, decorrente da exclusão do ICMS na sua base de cálculo, e nem se isentar da cobrança das exações com a inserção do imposto, se, tão somente, depois de 15 de março de 2017 impugnou o crédito tributário. Neste contexto, cobrados na execução fiscal crédito a título de PIS e COFINS, declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em comento (RE 574.706), entendo que deve ser abatida das CDA’s, pela Fazenda Pública, a importância reconhecidamente inconstitucional, prosseguindo-se o feito pelos valores remanescentes. Tendo em vista a sua similitude com o ICMS, o mesmo entendimento do RE 574.706 adotei para o ISS. Observo que, em homenagem ao princípio da colegialidade, ressalvado meu entendimento em sentido contrário, adiro à linha de posicionamento que tem prevalecido na Sexta Turma para considerar que a questão do excesso de execução relativo à inclusão desta indevida base de cálculo dos créditos objeto de execução fiscal não dispensa a dilação probatória. Decorre do exposto o fundamento jurídico que confere plena legitimidade e interesse aos contribuintes para se insurgirem através de embargos contra execuções fiscais que incluam créditos fiscais incidentes sobre tal base de cálculo julgada inconstitucional pelo C. STF. Desse modo, nesse aspecto da comprovação fática, uma vez alegado o excesso de execução pela inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS em cobro, incumbe à executada embargante comprovar a indevida inclusão. Por sua vez, tendo o juiz a mais extensa liberdade de apreciação quanto à necessidade da produção de provas, devendo autorizar ou determinaras que julgar indispensáveis ao efetivo deslinde dos fatos alegados, e indeferir as que, no seu entender, se mostrarem inócuas para a resolução da contenda, cabe salientar que a ação visa combater o feito executivo, no qual a CDA goza da presunção relativa de presunção de certeza e liquidez. Pois bem. Conforme as decisões da Corte Constitucional, na situação posta, resumidamente, o ISS a ser excluído da base de cálculo das contribuições em cobro é o corresponde ao destacado na nota fiscal. A declaração de inconstitucionalidade do Tema 69 produz efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações anteriormente propostas, observado que o STF ampara a aplicação da modulação do tema de repercussão geral em todo e qualquer questionamento judicial ou administrativo (Rcl. 51601, Rel. Min. André Mendonça, j. 04/05/2022, publ. 05/05/2022 e Rcl. 61109, Rel. Min. Dias Tofolli, j. 14/08/2022, publ. 18/08/2022). O marco temporal da modulação de efeitos considera a data do fato gerador, não a do pagamento nem a do lançamento. Dessa forma, sendo expresso na lei tributária que a norma de incidência fiscal não determinava que a parcela do ISS fosse excluída da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, e não havendo qualquer dúvida quanto à condição da embargante executada de contribuinte dos citados tributos, há indicativo lógico suficiente, decorrente das normas do próprio sistema tributário, de que o contribuinte suportou a tributação indevida, uma vez apresentada esta argumentação defensiva fundada no RE 574.706, precedente de observância obrigatória pelos juízes e tribunais(art. 927, inc. III, do CPC), daí exsurgindo o legítimo interesse na admissão e processamento dos embargos que tragam tal objeto de excesso de execução. Nesse contexto, cabendo ao contribuinte executado o ônus de demonstrar que a(s) CDA(s) é(são) composta(s) por tributação inconstitucional, há de se reconhecer que a demonstração do excesso da execução, na hipótese aqui tratada (ISS na base de cálculo de PIS e COFINS), não decorre de cálculos simples, mas, sim, depende de conhecimento técnico contábil, exigindo a produção da prova pericial que demonstre, com exatidão, não só a inserção da parcela indevida em todo o período da cobrança, mas a quantificação do excedente indevido, através da averiguação da documentação contábil e escritural da empresa contribuinte, bem como do Processo Administrativo Fiscal - PAF, de maneira que não é possível ao juiz da execução verificar o vício na base de cálculo das contribuições, que embasam a execução fiscal, e julgar o processo sem o exame pericial. Tal prova pericial é, portanto, em princípio, indispensável; somente se concebe sua dispensa se a própria Fazenda Pública se manifestar nos autos apresentando nova CDA excluindo os créditos indevidos que seriam daí decorrentes, e se não houver discordância por parte do contribuinte executado/embargante quanto aos cálculos feitos para emissão desse novo título executivo; caso persista discordância quanto aos valores entre as partes, a perícia contábil será indispensável para dirimir a controvérsia. Assim se põe, claramente, o interesse jurídico e a indispensabilidade da prova pericial na hipótese processual aqui tratada, colacionada ou não aos autos planilha de cálculo pela interessada a fim de indicar a cobrança indevida, sendo mesmo esta peça inócua e dispensável por se tratar de cálculos unilaterais e por se tratar de questão de incidência legal tributária, de interesse público, que em regra, necessariamente deve passar pelo exame técnico-pericial sob o crivo do contraditório, como exposto. Portanto, impondo-se, invariavelmente, a produção da prova pericial para a efetiva apuração do excesso, que deve ser determinada ex officio ou autorizada pelo juízo da execução fiscal, porque considerada prova necessária e pertinente para o deslinde da controvérsia, o indeferimento do requerimento para sua produção ou o julgamento do feito sem oportunizar a sua realização configura cerceamento de defesa. Obviamente, sendo indispensável a realização da perícia contábil, não existirá cerceamento de defesa se a embargante, tendo o ônus da prova, não se desincumbir de seu mister, optando por não produzi-la. A propósito do tema, confiram-se precedentes deste Tribunal Regional em feito análogo, no mesmo sentido de que o julgamento dos embargos à execução fiscal, sem oportunizar a realização de prova pericial contábil, resulta em evidente cerceamento de defesa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS NA BASE DE C´PALCULO DO PIS E COFINS. RECÁLCULO DAS CDA’S. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL EXPRESSAMENTE REQUERIDA. NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A agravada requereu expressamente a produção de prova pericial na inicial, a qual foi deferida pelo MM. Juiz a quo na oportunidade. 2. O deslinde da presente controvérsia exige a produção da prova pericial (requerida na inicial), já que a questão discutida nesses autos – pagamento de tributos e exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS - envolve cálculos mais aprofundados no âmbito matemático-financeiro, de forma a abranger todo o período da cobrança e o cotejo com os pagamentos realizados, para o fim de se averiguar o montante eventualmente a ser extinto e excluído do devido. 3. Assim, o julgamento antecipado da lide sem a realização de perícia requerida desde a inicial, tendo em vista a presunção de higidez e legalidade dos créditos tributários executados, configuraria o cerceamento de defesa. 4. Em relação à definição de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo de PIS e COFINS (se o destacado da nota fiscal ou o efetivamente recolhido), cumpre ressaltar que o MM. Juiza quo não foi instado nem se pronunciou sobre o tema, de maneira que o pronunciamento judicial nesta sede recursal configuraria supressão de instância. 5. Agravo desprovido. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013207-58.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 05/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2020) Da Exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo Quanto à controvérsia, declaro que a decisão exarada pela Suprema Corte Brasileira, reconhecendo o direito à exclusão do ICMS (destacado) da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE nº 574.706), não estendeu seus efeitos para abranger a hipótese aventada, não resvalando em qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade, devendo ser mantida a cobrança. Este, a propósito, fora o entendimento adotado pela Suprema Corte Pátria, vez que, ao se pronunciar sobre caso análogo, a saber: constitucionalidade da incidência do ICMS sobre si mesmo, decidiu pela procedência, já que se refere à tributação distinta. (AI 651873 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI). Por fim, visando ratificar a argumentação retro, colaciono julgado proferido por esta Turma: “PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO INTERNO - REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO EFEITOS STF - OPOSIÇÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PIS/COFINS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA RETIFICAR DECISÃO ANTERIOR QUE DEU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Não há falar em ocorrência de preclusão consumativa pela interposição anterior de agravo interno, uma vez que esta se deu antes da decisão monocrática que deu provimento aos embargos de declaração, corrigindo suposto erro material e ampliando os termos da decisão monocrática proferida para excluir as contribuições do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo. 2. No que se refere à oposição de embargos de declaração frente à decisão do STF, eventual modulação do julgado não impede o imediato julgamento dos recursos pendentes. 3. Impossibilidade de sobrestamento do feito, pois, consoante entendimento firmado pelo STJ, o instituto exige expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73. 4. Retifico entendimento esposado na decisão que deu provimento aos embargos de declaração, pois a pretensão da impetrante em excluir o valor das próprias contribuições das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS nos recolhimentos vincendos destas exações é tema que envolve créditos públicos que não cabe ao Judiciário dispensar inopinadamente. Até porque o STF já entendeu constitucional a incidência do ICMS sobre si mesmo (cálculo "por dentro" - AI 651873 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-2011 EMENT VOL-02619-03 PP-00372, etc.), sendo incabível invocar o quanto decidido pelo STF no RE nº 574.706 porque o caso aqui tratado se refere à tributação distinta. 3. Agravo interno parcialmente provido para retificar a decisão monocrática que deu provimento aos embargos de declaração, no ponto em que houve a exclusão das contribuições do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002198-28.2017.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 23/11/2018)” g.n. Da Exclusão do ICMS/ISS/PIS/COFINS da base de cálculo do IRPJ e do CSLL (sistemática do lucro presumido) A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do Tema Repetitivo 1008, por maioria, firmou a seguinte tese: O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido. Referido julgado restou assim ementado: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de inclusão de valores de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, deve-se multiplicar um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta da pessoa jurídica, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. Caso o contribuinte pretenda considerar determinados custos ou despesas, deve optar pelo regime de apuração pelo lucro real, que prevê essa possibilidade, na forma da lei. O que não se pode permitir, à luz dos dispositivos de regência, é que haja uma combinação dos dois regimes, a fim de reduzir indevidamente a base de cálculo dos tributos. 6. A tese fixada no Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 7. Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.767.631/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, relator para acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/5/2023, DJe de 1/6/2023.)(grifo nosso) Ademais, esta Sexta Turma consolidou entendimento no sentido de que, da mesma forma, o PIS e a COFINS compõem a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido, sendo, ademais, inaplicável o entendimento proferido no RE 574.706/PR por se tratar de controvérsia infraconstitucional, bem como de tributos distintos. Nestes termos, seguem julgados: AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ISS, PIS e COFINS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ e CSLL. E NA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/STF e TEMA 1008/STJ. RECURSO DA CONTRIBUINTE DESPROVIDO. 1. A impetrante pleiteia a exclusão do ISS, do PIS e da COFINS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pelo regime do lucro presumido, além da exclusão do IRPJ e da CSLL de suas próprias bases de cálculo. 2. O IRPJ e a CSLL, in casu, são apurados sob a sistemática do lucro presumido, de forma que é aplicado um percentual sobre a receita bruta, de acordo com a previsão legal (artigo 25 e 29 da Lei n. 9.430/96 e artigos 15 e 20 da Lei n. 9.249/95). Trata-se de opção do contribuinte, que não possui direito de mesclar os benefícios de tal sistemática com aqueles incidentes para a tributação sobre o lucro real. 3. Ao tratar da questão sobre o conceito de receita bruta do IPRJ e da CSLL no lucro presumido, o C. STJ, no julgamento do Tema 1.008, firmou o seguinte entendimento: [ ] Tese fixada: O ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido. 4. Portanto, assim como o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido, conforme a tese firmada no Tema 1.008 do C. STJ, o PIS e a COFINS também integram a base de cálculo de tais tributos na sistemática do lucro presumido. 5. Ainda, inaplicável o entendimento firmado no Tema n. 69 do E. STF para o caso em análise, eis que são hipóteses distintas e que este trata especificamente da situação do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, baseando-se em fundamentação diversa, qual seja, à luz do art. 195, I, "b", da Constituição Federal. Assim, inaplicável para os demais tributos. 6. De outra via, em recente julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, o C. Superior Tribunal de Justiça - STJ, ao analisar a controvérsia quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pela sistemática do lucro presumido, fixou a seguinte tese sobre a matéria nos REsps n. 2089298/RN e n. 2089356/RN (Tema 1.240): "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados na sistemática do lucro presumido." 7. Por fim, incabível a exclusão do IRPJ e da CSLL de suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de qualquer previsão legal nesse sentido, aplicando-se a mesma ratio decidendi adotada na tese firmada no Tema 1.008 do C. STJ. 8. Agravo Interno a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006033-60.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 30/10/2025 Intimação via sistema Data: 03/11/2025) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO RE 574.706/PR. 1. O imposto sobre a renda ou proventos de qualquer natureza encontra sua regra matriz no art. 153, III, da Constituição Federal, prevendo o art. 43 do Código Tributário Nacional as hipóteses de incidência da exação. 2. A CSLL - Contribuição Social Sobre o Lucro das pessoas jurídicas, instituída pela Lei n.º 7.689/88, destina-se ao financiamento da seguridade social incidindo sobre o lucro da pessoa jurídica, conforme previsão do artigo 1º da referida Lei, encontrando inserta entre as contribuições previstas no artigo 195, I, "a", da CF. 3. Desde a instituição das contribuições ao PIS e à COFINS, pelas Leis nºs 9.718/98, 10.639/2002 e 10.833/2003, é admitida a incidência do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo, bem como sobre os valores relativos ao IRPJ, CSLL e CPRB (Lei 12.546/ 2011). Trata-se, pois, de regra expressa, por força do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 4. Inaplicável o entendimento proferido no RE 574.706/PR por se tratar de controvérsia infraconstitucional, bem como de tributos distintos. 5. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006872-90.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 24/02/2023, Intimação via sistema DATA: 28/02/2023)" Por fim, no que pertine à exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e do CSLL, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgado publicado na data de 29/04/24 (tema 1240), dirimiu a controvérsia estabelecendo que o Imposto Sobre Serviços (ISS) integra a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.240 DO STJ. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ISS. INCLUSÃO. CASO CONCRETO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO DE ORIGEM. MANUTENÇÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos repetitivos, diz respeito à possibilidade de exclusão de valores de Imposto sobre Serviços (ISS) nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando apurados pela sistemática do lucro presumido. 2. No regime de tributação pelo lucro real, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é o lucro contábil, ajustado pelas adições e deduções permitidas em lei. Na tributação pelo lucro presumido, multiplica-se um dado percentual - que varia a depender da atividade desenvolvida pelo contribuinte - pela receita bruta, que constitui apenas ponto de partida, um parâmetro, na referida sistemática de tributação. Sobre essa base de cálculo, por sua vez, incidem as alíquotas pertinentes. 3. A adoção da receita bruta como eixo da tributação pelo lucro presumido demonstra a intenção do legislador de impedir quaisquer deduções, tais como impostos, custos das mercadorias ou serviços, despesas administrativas ou financeiras, tornando bem mais simplificado o cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A redação conferida aos arts. 15 e 20 da Lei n. 9.249/1995 adveio com a especial finalidade de fazer expressa referência à definição de receita bruta contida no art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, o qual, com a alteração promovida pela Lei n. 12.793/2014, contempla a adoção da classificação contábil de receita bruta, que alberga todos os ingressos financeiros decorrentes da atividade exercida pela pessoa jurídica. 5. O Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicado tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraído exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada. Basta ver que a própria Suprema Corte, ao julgar o Tema 1.048, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - a qual inclusive é uma contribuição social, mas de caráter substitutivo, que também utiliza a receita como base de cálculo. 6. Tese fixada (Tema 1.240 do STJ): "O ISS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando apurados pela sistemática do lucro presumido". 7. No exame do caso concreto, inexiste violação dos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, II, do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, que se encontra em consonância com a tese proposta. 8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2089298 / RN, relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, julgado em 11/09/2024, DJe de 24/09/2024) Desse modo, legítima a inclusão do ISS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Ante o exposto, nos termos do art. 932, IV, do CPC/15, nego provimento à apelação. Publique-se e intimem-se. Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem." Com contrarrazões ao recurso. É o relatório do essencial. VOTO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR): Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos. Ressalto que a vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual estabelecido no §1º do mesmo dispositivo, que determina: Art. 1.021. (...) § 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. Assim, se a parte agravante apenas reitera os argumentos ofertados na peça anterior, sem atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou repetidas, que já foram amplamente discutidas. Diante do exposto, voto por negar provimento ao agravo interno. É como voto. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. BASE DE CÁLCULO DE TRIBUTOS. INCLUSÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES VINCULANTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso de apelação em embargos à execução fiscal. A embargante postula a inexigibilidade dos débitos inscritos em dívida ativa, sob o fundamento da ilegalidade da inclusão de ICMS, ISS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/COFINS, bem como a exclusão de ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há 5 (cinco) questões em discussão: (i) a aplicação da modulação de efeitos do Tema 69/STF (RE nº 574.706) para fatos geradores anteriores a 15.03.2017 e ação ajuizada posteriormente; (ii) a aplicação analógica do Tema 69/STF para a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS e a necessidade de dilação probatória; (iii) a possibilidade de exclusão do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo; (iv) a legalidade da inclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL para optantes do lucro presumido, à luz dos Temas 1008 e 1240 do STJ; e (v) o cabimento do agravo interno que não impugna especificadamente os fundamentos da decisão monocrática. III. RAZÕES DE DECIDIR Conforme o art. 1.021, § 1º, do CPC, o agravo interno que se limita a reiterar argumentos anteriores, sem impugnar especificamente os fundamentos da decisão monocrática, não merece provimento. O STF, no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69), modulou os efeitos da decisão para que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS produza efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações ajuizadas até aquela data. A regra não se aplica a fatos geradores anteriores quando a ação é posterior ao marco temporal. A alegação de excesso de execução pela inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS depende de dilação probatória, incumbindo ao embargante o ônus de comprovar o fato por meio de perícia contábil. A ausência de produção de prova pericial impede o reconhecimento do direito. O entendimento firmado no RE nº 574.706 não se estende à exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, por se tratar de tributação distinta. O STJ, em regime de recursos repetitivos (Temas 1008 e 1240), firmou as teses de que o ICMS e o ISS compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para empresas no regime de lucro presumido. O mesmo racional se aplica à inclusão do PIS e da COFINS. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: A exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS (Tema 69/STF) não retroage para fatos geradores anteriores a 15.03.2017 se a ação judicial foi proposta após essa data. A apuração do excesso de execução pela inclusão do ISS na base do PIS/COFINS exige dilação probatória, cujo ônus é do contribuinte. O ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para optantes do lucro presumido, conforme os Temas 1008 e 1240 do STJ. O agravo interno deve impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC, sendo insuficiente a mera reiteração de razões anteriores. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 487, I, 927, III, 932, IV, 1.021, §§ 1º e 3º; CTN, art. 204; Lei nº 6.830/1980, arts. 3º e 16, § 2º; Lei nº 9.249/1995, arts. 15 e 20; Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 12. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706 (Tema 69), RE 1.452.421 (Tema 1.279), Rcl 51.601, Rcl 61.109, AI 651.873 AgR; STJ, AgInt no AREsp 1.524.177/SP, AREsp 1.586.533/SP, REsp 1.767.631/SC (Tema 1008), REsp 2.089.298/RN (Tema 1240); TRF3, ApCiv 0005626-12.2017.4.03.6102, AI 5027741-07.2020.4.03.0000, ApelRemNec 5003608-04.2020.4.03.6109, AI 5013207-58.2020.4.03.0000, ApRemNec 0002198-28.2017.4.03.6100, ApCiv 5006033-60.2022.4.03.6100, ApCiv 5006872-90.2019.4.03.6100. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SOUZA RIBEIRO Relator do Acórdão