5005320-66.2017.8.13.0145

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Juiz De Fora / 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias Municipais da Comarca de Juiz de Fora Rua Marechal Deodoro, 662, Fórum Benjamim Colucci, Centro, Juiz De Fora - MG - CEP: 36015-460 PROCESSO Nº: 5005320-66.2017.8.13.0145 CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Hora Extra] AUTOR: SILVIO FELICIANO ALVES FERREIRA CPF: 496.946.266-68 RÉU: MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA CPF: 18.338.178/0001-02 SENTENÇA Trata-se de Ação de Cobrança movida por Silvio Feliciano Alves Ferreira em face do Município de Juiz de Fora, alegando que é servidor público municipal, submetido à jornada de trabalho em escala 12x36, inclusive em horário noturno e com habitualidade aos domingos e feriados. Sustenta que deveria cumprir no máximo 15 plantões mensais de 12 horas, mas na prática o réu exige a dobra de plantões, chegando a laborar em até 20 plantões mensais. Aduz que as horas extras habitualmente pagas são limitadas a 30 HE/mês, mesmo quando ultrapassado este limite, e calculadas com a utilização do divisor 220, quando o correto seria a utilização do divisor 172, além de ser utilizado como base de cálculo apenas o salário base. O mesmo acontece em relação ao adicional noturno. Assevera que o labor extraordinário prestado aos domingos e feriados é remunerado com o mesmo adicional do serviço em dias úteis. Ao final, requer a condenação do réu ao pagamento de todas as horas extras efetivamente cumpridas, parcelas vencidas e vincendas, com observância ao divisor 172, e, sucessivamente o divisor 200, com inserção na base de cálculo dos adicionais noturnos, de insalubridade, periculosidade e penosidade, bem como a condenação ao recálculo das horas extras e adicional noturno prestadas em domingos e feriados, nos mesmos moldes acima postulados, com a aplicação do adicional legal de 100%. Concedida a gratuidade da justiça (ID 21015345). Citado, o réu apresentou contestação (ID 30555139), na qual suscita o reconhecimento da prescrição quinquenal das verbas eventualmente devidas anteriores a 30/03/2012, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 30/03/2017. Alega que o autor esteve lotado na Secretaria Municipal de Saúde apenas no período de 30/01/2009 a 05/12/2013, quando exercia suas atividades sob o regime de escala 12x36 horas. Logo, sustenta que a controvérsia deve se restringir ao período compreendido entre 30/03/2012 e 05/12/2013, visto que, após essa data, o servidor foi remanejado para outro setor, passando a cumprir jornada regular, sem labor em regime de plantão. Ressalta, ainda, que durante o período indicado o autor usufruiu de diversas licenças médicas, de modo que os dias de afastamento deverão ser necessariamente considerados, caso venha a ser reconhecido algum direito relacionado às horas extras pleiteadas. Aduz que sempre efetuou o pagamento das horas extraordinárias e noturnas, com a aplicação dos respectivos adicionais legais, inexistindo quaisquer diferenças a serem apuradas. Aponta que não houve extrapolação do limite constitucional da jornada de trabalho, razão pela qual não seria sequer cabível o reconhecimento de jornada extraordinária. Por fim, impugna a pretensão do autor no sentido de que o cálculo das horas extras tenha como base a remuneração integral, bem como a adoção do divisor 172, ou, sucessivamente, do divisor 200, defendendo a inaplicabilidade de tais critérios. Contesta, ainda, o pedido para que todas as horas laboradas após às 22h sejam consideradas como noturnas para fins de incidência do adicional noturno. Por fim, requer, na hipótese de eventual deferimento dos pedidos formulados pela parte autora, a aplicação do instituto da prescrição e da compensação de valores, bem como a realização dos descontos previdenciários e fiscais legalmente devidos. Apresentada impugnação à contestação (ID 31175868). O Ministério Público opinou pela não intervenção no feito. O réu juntou folhas individuais de frequência do autor. Decisão de saneamento e de organização do processo (ID 119887634), reconhecendo a prescrição dos débitos porventura devidos anteriores a 30/03/2012 e atribuindo o ônus da prova ao autor, bem como deferindo a prova pericial contábil. O Município manifestou informando que não pretende produzir outras provas. A parte autora interpôs Agravo de Instrumento. As partes apresentaram os seus quesitos. Após sucessivas substituições dos peritos, foi nomeado novo perito contábil na decisão de ID 10449618850. Decisão do Agravo de Instrumento não conhecendo o recurso. Laudo Pericial (ID 10588292408). O Município impugnou o laudo apresentado. Por sua vez, o autor não se manifestou. Decisão intimando o expert para refazer os cálculos para apurar a quantidade de horas extras efetivamente prestadas pelo autor utilizando o divisor correto. O perito complementou o seu laudo pericial. O réu pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na inicial. Já o autor impugnou o laudo apresentado. É o relato. DECIDO. Passo ao julgamento do mérito, considerando não haver necessidade de dilação probatória, estando o processado em ordem, isento de irregularidades ou nulidades a sanar, tenho que o feito encontra-se maduro para julgamento. Cuidam estes autos de Ação de Cobrança ajuizada por Silvio Feliciano Alves Ferreira em face do Município de Juiz de Fora, visando o reconhecimento de seu direito ao recebimento de horas extraordinárias não quitadas, parcelas vencidas e vincendas, com observância ao divisor 172, e, sucessivamente o divisor 200, com inserção na base de cálculo dos adicionais noturnos, de insalubridade, periculosidade e penosidade, bem como a condenação ao recálculo das horas extras e adicional noturno prestadas em domingos e feriados, nos mesmos moldes acima postulados, com a aplicação do adicional legal de 100%. Portanto, o cerne da demanda cinge-se em apurar (i) eventual diferença de horas extras supostamente não remuneradas, (ii) caso não pagas, a legalidade do divisor e base de cálculo utilizado pelo ente público, e (iii) se é devido o pagamento diferenciado para labor em domingos e feriados no regime de plantão 12x36. A parte autora sustenta que cumpre jornada de 12x36, devendo realizar, no máximo, 15 plantões mensais (172 horas/mês). Aduz que, na prática, efetuava até 20 plantões mensais, sem o pagamento correto das horas extras, sendo remunerada pelo Município apenas por 30 horas extras, mesmo quando ultrapassado esse limite. Alega, ainda, incorreção no cálculo das horas extraordinárias em razão da utilização do divisor 220, em detrimento do divisor 172, bem como ausência de inclusão dos adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de penosidade na base de cálculo. Por fim, afirma que o labor realizado aos domingos e feriados deveria ser remunerado com adicional de 100%, nos termos do art. 78 da Lei Municipal 8.710/95. Sob esse aspecto, consigno que o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Juiz de Fora assegura o pagamento de horas extras, dispondo: Art. 76- O serviço extraordinário terá remuneração superior em 50% (cinquenta por cento) à do serviço normal, quando prestado em dias úteis e em 100% (cem por cento) quando prestado em domingos e feriados. § 1º A pedido do servidor, o pagamento das horas extras pode ser substituído por concessão de folgas compensatórias das horas-extras trabalhadas. § 2º O valor total mensal das horas-extras não pode exceder a 50% (cinquenta por cento) do vencimento do servidor. § 3º É vedada a prestação de mais de 50 (cinquenta) horas-extras por mês. § 4º Considera-se serviço extraordinário as horas trabalhadas além da jornada normal do servidor. Além disso, a Portaria Municipal 4.964/2004, que regulamenta o regime de plantão 12x36, estabelece: Art. 10- A jornada mensal de trabalho dos servidores com carga semanal de 20h e 40h corresponde à 86h e 172h, respectivamente, descontados os repousos remunerados. Art. 11- No caso do trabalho em regime de plantão (12x36) somente será considerado serviço extraordinário aquele que exceder à jornada de trabalho mensal do servidor definida no artigo anterior. Parágrafo único- O serviço extraordinário no caso do “caput” somente será remunerado se autorizado e efetivamente realizado. Art. 12- Os servidores que exercem suas atividades em regime de plantão já têm o seu repouso remunerado previsto na escala, não fazendo jus ao pagamento extra nos dias em que seu plantão for realizado em domingos e feriados. Conclui-se, portanto, que não obstante o Estatuto do Servidor Público prever o acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho em dias normais e 100% sobre as horas extras laboradas em domingos e feriados, não há como reconhecer o direito do autor ao adicional de 100% sobre as horas extras laboradas aos domingos e feriados, tendo em vista que em razão de trabalhar em sistema de plantão atrai a aplicação do art. 12 da Portaria n° 4.964/04, onde diz que já possui seu repouso remunerado previsto em escala. Logo, é correta a aplicação do adicional de 50% sobre as horas extras eventualmente laboradas tanto em dias úteis quanto aos domingos e feriados. Com efeito, colaciono o seguinte julgado do E. TJMG, que ampara a presente fundamentação: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA - REGIME DE PLANTÃO - ESCALA 12X36 - HORAS EXTRAS - COMPROVAÇÃO- CABIMENTO - DIVISOR 220 - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO BÁSICO - TRABALHO EM REGIME DE PLANTÃO - DOMINGOS E FERIADOS - HORA EXTRA - ACRÉSCIMO DE 50%. - No âmbito do Município de Juiz de Fora, a Lei Municipal 8.710/95, em seu artigo 76, estabeleceu a necessidade de pagamento pelas horas extras prestadas à Municipalidade - O divisor a ser aplicado nos casos de escala 12X36, diante do seu caráter compensatório equivale a jornada de 44 horas semanais, ou seja, deve ser aplicado o divisor 220 - A base de cálculo para o cálculo da jornada extraordinária corresponde ao valor do vencimento base, nos termos do artigo 37, inciso XIV da Carta Magna que estabelece que "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento". v .v: - Os dias de folga dos servidores que trabalham em regime de plantão de 12 x 36 horas são estabelecidos nas escalas de revezamento, portanto, incabível o acréscimo de 100% para a jornada extraordinária realizada no dia em que o plantão coincide com domingo ou feriado. (TJ-MG - AC: 10145150206558003 Juiz de Fora, Relator.: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 12/12/2019, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/12/2019)(grifo nosso) No que se refere às horas extraordinárias, observa-se que o Decreto Municipal nº 8.026/2003 estabelece o limite máximo de 30 horas para a prestação de serviços em regime suplementar. Assim, desde que observado o limite fixado pela norma, o Município réu reconhece o direito do autor à percepção da remuneração correspondente às horas efetivamente laboradas além da jornada ordinária. Quanto às horas que, em tese, teriam sido prestadas em extrapolação ao limite de 30 horas previsto no referido decreto, compete ao autor, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, comprovar a efetiva prestação dessas horas extraordinárias que não teriam sido remuneradas pelo ente municipal. Dessa forma, compulsando os autos, de acordo com a perícia contábil realizada, a qual examinou os registros constantes das folhas individuais de frequência do requerente, bem como as suas fichas financeiras, concluiu-se, de forma inequívoca, que o autor, na qualidade de servidor público municipal, não prestou serviços em regime extraordinário durante o período compreendido entre 30 de março de 2012 e 31 de janeiro de 2017. Ressalta-se, por oportuno, que o autor laborou sob o regime de escala 12x36 apenas até 05 de dezembro de 2013, período em que se encontrava vinculado à Secretaria Municipal de Saúde (SS). Após essa data, foi remanejado para a Secretaria de Agropecuária e Abastecimento (SAA), passando a cumprir jornada regular de trabalho, sem labor em regime de plantão, conforme se verifica do documento juntado sob o ID 30556202, pág. 4, permanecendo lotado naquele setor até 10 de março de 2017. Cumpre salientar, ainda, que, durante o período objeto da análise, o autor usufruiu de diversas licenças médicas, conforme se depreende dos documentos acostados sob os IDs 30555864 e 30556015, bem como de período de férias, conforme ID 30556599, pág. 1. Tais circunstâncias corroboram as conclusões alcançadas pelo laudo pericial, que, após a análise dos elementos constantes dos autos, não constatou a realização de horas extraordinárias pelo autor no período examinado. Além disso, em que pese o requerente ter impugnado o laudo pericial, sustentando que em momento algum foi determinado que o expert nomeado considerasse como extras apenas as horas excedentes à 200ª laborada, verifica-se que tal alegação não se sustenta. Conforme se depreende do despacho proferido ao ID 10670538183, o perito foi intimado para retificar o laudo apresentado para basear o cômputo das horas extras cumpridas e não pagas com base no divisor 200, o que foi prontamente atendido no laudo complementar de ID 10722266712. Ademais, no que concerne ao divisor, considera-se a jornada semanal prevista em lei municipal, que é de 40 horas, dividindo-a por 6, que é o número de dias úteis considerados pela Administração e, por fim, multiplicando o resultado por 30 dias, que é o número de dias do mês, chegando-se ao divisor 200. Desse modo, restou demonstrado que, durante todo o período objeto da apuração, compreendido entre 30 de março de 2012 e 31 de janeiro de 2017, não houve prestação de labor em jornada extraordinária por parte do autor. Assim, não há que se falar em condenação do réu ao pagamento de horas extraordinárias supostamente trabalhadas pelo autor e não adimplidas pelo Município de Juiz de Fora. Outrossim, a título de esclarecimento, no que se refere à alegação do autor de que o pagamento das horas extras pelo réu deverá incluir, na base de cálculo, além do salário-base, os adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de penosidade, o art. 37, inciso XIV da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, proíbe expressamente a acumulação das vantagens pecuniárias, com o objetivo de se evitar a sobreposição de verbas: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Por sua vez, no que tange ao direito da parte autora ao recebimento do adicional noturno, em conformidade com o art. 39, §3º da CF/88 e Súmula 213 do STF, deve-se utilizar o vencimento básico percebido pelo requerente, a ser apurado na fase de liquidação, descontado o que eventualmente já houver pago a esse título (art. 509 do CPC). Este é o entendimento consolidado do E.TJMG: APELAÇÕES CÍVEIS - REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - JUIZ DE FORA - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - JORNADA DE TRABALHO - REGIME DE PLANTÃO - ESCALA DE 12X36 - SERVIÇO ALÉM DA JORNADA REGULAR - HORAS EXTRAS DEVIDAS - DESCONTO DAS PARCELAS JÁ ADIMPLIDAS PELO ENTE PÚBLICO - DIVISOR 200 - BASE DE CÁLCULO - VENCIMENTO BÁSICO - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E PENOSIDADE - VEDAÇÃO AO EFEITO REPIQUE, A PARTIR DA EMENDA CONSTITUCIONAL 19/98 - ADICIONAL NOTURNO - ARTIGO 80 DA LEI MUNICIPAL 8.170/95 - PAGAMENTO DEVIDO - REGRAMENTO PRÓPRIO - EFEITO CASCATA - AFASTAMENTO. O servidor do Município de Juiz de Fora, que trabalha em regime de plantão (12x36), com carga horária de 40 horas semanais, tem direito à remuneração das horas trabalhadas que excedam o limite mensal de 172 horas, aplicando-se para o cálculo da hora extra o divisor 200, de acordo com a jornada de 40 horas semanais, tendo, como base de cálculo, o vencimento básico do servidor e não sua remuneração, diante da vedação constitucional ao chamado efeito repique (ou cascata), nos termos do art. 37, XIV, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, que proibiu a acumulação das vantagens pecuniárias, com o objetivo de se evitar a sobreposição de verbas. O servidor que trabalha sob regime de plantão deve receber o respectivo adicional noturno em razão do trabalho prestado entre 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte, conforme expressa previsão no art. 80 da Lei Municipal 8.170/95, afastando a pretensão da primeira apelante de que seja considerada base de cálculo distinta da legalmente prevista, considerando-se, ademais, a vedação constitucional ao efeito cascata. PERCENTUAL DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) A INCIDIR NAS HORAS EXTRAS LABORADAS EM REGIME DE PLANTÃO, SEJA EM DIA ÚTIL, SEJA EM DOMINGOS E FERIADOS - PORTARIA 4.964/04 - REPOUSO REMUNERADO PREVISTO EM ESCALA. A jornada extraordinária laborada em regime de plantão atrai a aplicação do art. 12 da Portaria 4.964/04, afastando ao reconhecimento, à autora, do adicional de 100% (cem por cento) sobre as horas extras trabalhadas aos domingos e feriados, vez que já possui seu repouso remunerado previsto em escala, logo, devido o adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre as horas extras laboradas tanto em dias úteis, quanto aos domingos e feriados. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO - POSIÇÃO PREVALENTE DO STJ. A posição prevalente desta Câmara é no sentido de que os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período, em função do Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008." (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013). No reexame necessário, reformada parcialmente a sentença, prejudicado o apelo voluntário do Município (segundo recurso). Não provido o apelo da autora (primeiro recurso). (TJMG - Apelação Cível 1.0145.15.021487-5/001, Relator(a): Des.(a) Judimar Biber , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 09/08/2018, publicação da súmula em 28/08/2018) Nesse sentido, analisando o feito, tendo sido reconhecido no laudo pericial complementar de ID 10632663387, o direito do autor ao recebimento do adicional noturno, a respectiva parcela deverá ser calculada com base no vencimento básico por ele percebido. Dessa forma, tenho que as impugnações feitas ao laudo pela parte autora quanto ao recebimento de horas extras, não afastam sua higidez técnica, o qual se mantém coerente, fundamentado e suficiente para formar o convencimento deste Juízo. Portanto, por todo o conjunto probatório constante dos autos, evidencia-se que não houve prestação de serviços em regime de horas extraordinárias por parte do requerente, fazendo jus, tão somente, ao recebimento do adicional noturno, de acordo com o apurado na perícia. Diante de todo o exposto, e nos termos da fundamentação supra, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, o que faço com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC, para condenar o Município de Juiz de Fora ao pagamento do adicional noturno devido ao autor, no período compreendido entre 30 de março de 2012 e 31 de janeiro de 2017, corrigido monetariamente pelo índice IPCA-E, a partir da data em que cada parcela deveria ter sido paga, acrescidas de juros de mora a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, até 08/12/2021, momento no qual a atualização do débito deverá ocorrer exclusivamente pela aplicação da Taxa SELIC. Destaco que referido valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença. Considerando a sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de 80% das custas e despesas processuais, suspendendo sua cobrança por litigar amparada pela gratuidade da justiça. Condeno o réu ao pagamento de 20% das despesas processuais, suspendendo sua cobrança até o julgamento final do Tema 82 do IRDR/ TJMG. Com relação aos honorários advocatícios, deixo para fixar quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. Nessa oportunidade foi solicitado o pagamento do perito através do sistema AJ/TJMG. Sentença não sujeita à remessa necessária. P.R.I. Juiz De Fora, data da assinatura eletrônica. MARCELO ALEXANDRE DO VALLE THOMAZ Juiz(íza) de Direito 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias Municipais da Comarca de Juiz de Fora CR