5005219-04.2021.4.03.6126

PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de São Bernardo do Campo Avenida Senador Vergueiro, 3575, Anchieta, São Bernardo Do Campo - SP - CEP: 09601-000 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5005219-04.2021.4.03.6126 EMBARGANTE: RACZ INDUSTRIA METALURGICA LTDA ADVOGADO do(a) EMBARGANTE: VAGNER MENDES MENEZES - SP140684 EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA Vistos. RACZ INDUSTRIA METALURGICA LTDA., parte devidamente identificada na inicial, opôs EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL em face da execução fiscal que lhe move a UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, objetivando, em resumo: “Sejam julgados totalmente procedentes os presentes Embargos à Execução Fiscal, para que a Execução Fiscal n.º 5002956-96.2021.4.03.6126 seja parcialmente extinta, determinando-se o recálculo dos débitos de PIS e COFINS com a exclusão do ICMS destacado nos documentos fiscais de suas bases de cálculo, bem como com o abatimento dos valores adimplidos no parcelamento, com a consequente substituição das respectivas Certidões de Dívida Ativa”. Juntou aos autos os documentos de ID 130915373 (cópia da execução fiscal embargada). Os Embargos foram recebidos para discussão – ID 141704187. O efeito suspensivo foi indeferido conforme ID 170957699. Por meio da petição de ID 240743416, a parte embargante informou a adesão a parcelamento administrativo dos débitos exigidos na execução fiscal de origem. A parte embargada apresentou a Impugnação de ID 248613350. E, nos termos da petição e documento de IDs 248615086 e 248615972, confirmou o parcelamento do débito exigido na execução de origem. O processo foi extinto com resolução de mérito junto ao ID 261818865. A apelação interposta pela parte embargante foi conhecida e provida pelo E. TRF3, retornando os autos para regular prosseguimento. A parte embargante trouxe aos autos a planilha dos valores que entendeu deveriam ser abatidos do débito exigido, conforme documento de ID 297509601. Despacho saneador no ID 309507116. A questão de direito controvertida foi assim fixada: “regularidade da cobrança judicial no executivo fiscal principal em face do embargante”. Foi indeferida a produção da prova pericial requerida pela parte embargante. Intimada da decisão supra, a parte embargante trouxe aos autos a cópia das declarações encaminhadas à Receita Federal do Brasil. O feito foi julgado improcedente – ID 325549940. Irresignada, a parte embargante opôs embargos de declaração. Aberta vista dos autos para manifestação da União Federal, sobreveio a resposta de ID 341197009, na qual a parte embargada requereu também o provimento dos declaratórios a fim de que pudesse se manifestar sobre os cálculos apresentados pela parte embargante. Os embargos de declaração foram acolhidos com efeitos infringentes, anulando-se a sentença proferida – ID 347089122. Nos termos do Provimento CJF3R 127, de 22/11/2024 (artigo 1º, incisos XXX, XXXI e XXXII; e artigo 8º), os autos foram redistribuídos para esta 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Bernardo do Campo, especializada em Execuções Fiscais. A parte embargada, por meio da manifestação de ID 353167465, afirmou que: “No âmbito do processo administrativo nº 10265.045008/2025-12 o assistente técnico da UNIÃO não se opôs aos quanto aos cálculos apresentados, que confirmaram ter havido incidência de PIS e COFINS sobre a receita bruta que continha ICMS destacado na nota de saída de mercadorias”. As partes foram cientificadas da redistribuição do feito – ID 363877576. A parte embargada reiterou os termos de sua petição anterior. A parte embargante não se pronunciou. Os autos vieram a conclusão para sentença. É o relato do quanto necessário. Passo a fundamentar e decidir. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DESTES AUTOS Antes de qualquer manifestação, entendo oportuno individualizar o que efetivamente se está a discutir nestes autos. Como bem se pode observar pela leitura do documento de ID 130915373, a cobrança conduzida nos autos da execução fiscal embargada - processo de nº 5002956-96.2021.4.03.6126 - se encontra amparada em vinte e duas Certidões de Dívida Ativa, por meio das quais são exigidas diversas obrigações não adimplidas, e não questionadas, pela parte embargante. Mais além, se encontram absolutamente afastadas do alcance da tese firmada pelo Tema de repercussão geral nº 69 do STF. A questão controvertida se encontra restrita, portanto, aos seguintes títulos do ID 130915373: PIS 1) 80 7 20 028281-47 – pp. 7/17 - período 01/03/2019 a 01/11/2019 2) 80 7 19 043553-25 – pp. 149/178 - período 01/07/2016 a 01/10/2018 3) 80 7 19 074919-71 – pp. 224/226 - período 01/02/2019 COFINS 1) 80 6 19 129986-31 – pp. 29/59 - período 01/07/2016 a 01/10/2018 2) 80 6 20 130252-72 – pp. 94/104 - período 01/03/2019 a 01/11/2019 3) 80 6 19 232341-58 – pp. 232/236 - período 01/11/2018, 01/01/2019 e 01/02/2019 Passo a analisar o caso concreto. ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS Este juízo não desconhece a decisão de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Também não desconhece que todas as questões pendentes foram dirimidas pela Corte Máxima, em especial, no que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão e quanto ao ICMS a ser excluído da base de cálculo, eis que a referida decisão transitou em julgado na data de 09/09/2021. Assim, a respeito do Tema 69 do STF, observa-se o seguinte posicionamento: Tema 69 - Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS Tese firmada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS Modulação dos efeitos: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF) ATA Nº 14, de 13/05/2021. DJE nº 98, divulgado em 21/05/2021 Relatora: MIN. CÁRMEN LÚCIA Leading Case: RE 574706 Há Repercussão? Sim Trânsito em Julgado - 09/09/2021 Pois bem. Primeira conclusão firmada é a de que nem todos os débitos se encontram na situação de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Ainda que a simples leitura da tese firmada e da modulação de efeitos como acima apontado seja suficiente alicerce para a conclusão exposta, trago à colação o voto da senhora Ministra CÁRMEN LÚCIA, proferido por ocasião do julgamento dos Embargos Declaratórios opostos pela União Federal – Fazenda Nacional nos autos do RE 574706 / PR, ao acolher, apenas e tão somente, o pleito de modulação dos efeitos da decisão: Modulação de efeitos 20. O pedido de modulação dos efeitos funda-se na alegada ocorrência de nociva “reforma tributária com efeitos retroativos”, no gravoso impacto no equilíbrio orçamentário e financeiro dos Estados, na impossibilidade de a Receita Federal do Brasil aplicar a decisão em questão, “de forma puramente retroativa, adequadamente”, entre outros argumentos de ordem administrativa e macroeconômica. A jurisprudência deste Supremo Tribunal admite embargos declaratórios para a modulação de efeitos, em processo objetivo, para resguardo da segurança jurídica: “A segurança jurídica se faz presente a impedir que se desconsiderem de modo, sublinhe-se, injustificado, situações jurídicas que viessem sendo consideradas cristralizadas, até o momento em que verificada alteração em sua compreensão de jurídica. Há que se tomar sempre a segurança jurídica, como valor constitucional que é, e por deferência à unidade da Constituição, passível de harmonização com outros dos valores constitucionais.” (ADI 2909 ED, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, Sessão virtual, DJe 26.2.2018). Nesse mesmo sentido: RE 669.069 ED (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Pleno, DJe de 30/3/2016), na ADI 3.794 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Pleno, DJe de 25/2/2015), na ADI 3.106 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 13/8/2015), no RE 598.099 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJe de 18/12/2012), no RE 500.171/ED (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de 2/6/2011) e na ADI 3.601 ED (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, DJ de 15/12/2010). 21. Embora a tese assentada no julgamento do presente recurso tenha sido adotada desde 2014 com o julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785, cingiu-se aquela decisão à produção de efeitos inter partes. Essa circunstância foi expressamente discutida, naquela assentada, tendo consignado o Ministro Gilmar Mendes: “(...) fato é que o julgamento começou com uma composição e agora o Tribunal tem outra composição. Esse é um dado fático que nós não podemos negar. E por isso, inclusive, já anteciparia a minha posição no sentido de que nós nos limitemos a julgar este Recurso Extraordinário sem lhe atribuir caráter de repercussão geral – ao contrário do manifestado pelo Ministro Celso -, porque, de fato, a composição mudou; três Ministros que participaram do julgamento não mais estão, e hoje nós temos um RE com quatro Ministros. E nós temos agora um Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida além da ação declaratória de constitucionalidade proposta”. Tem-se, das discussões postas no Recurso Extraordinário n. 240.785, que o Plenário deste Supremo Tribunal, naquele julgamento, optou por não dotar o julgado de efeitos erga omnes, aguardando para fazê-lo neste processo, que, naquela data, tinha tido a matéria nele constante reconhecida como de repercussão geral. 22. Antes do julgamento do presente caso, com reconhecimento da repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça tinha firmado entendimento contrário ao que veio a ser concluído por este Supremo Tribunal. Os julgados daquele órgão foram adotados até mesmo sob a sistemática de recursos repetitivos. Essa questão foi observada em alguns dos votos vencidos. Extrai-se do voto do Ministro Edson Fachin: “(...) De outro lado, até em decorrência da ausência de repercussão geral no julgado anterior, noticia-se o julgamento, em 10 de agosto do ano pretérito, do REsp 1.144.469, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes e com acórdão redigido pelo Ministro Mauro Campbell, sob a sistemática dos recursos repetitivos, na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que se assentou diretriz jurisprudencial diametralmente oposta à fixada no apelo extremo supracitado. Nesse caso, firmou-se a seguinte tese: ‘O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações’. À luz da função uniformizadora da jurisprudência federal que dispõe o STJ e dos tributos em discussão serem o PIS e a COFINS, recomenda-se levar em consideração esse fato superveniente e as razões argumentativas lá apresentadas (...)”. Também mencionado pelo Ministro Barroso: “(...) 31. É importante ressaltar que é antiga a jurisprudência do TFR e, posteriormente, do STJ, sobre a inclusão do imposto na base de cálculo das contribuições sobre o faturamento. O Tribunal Federal de Recursos editou o enunciado da súmula 258, com os seguintes termos: inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM. Já sob a égide da Constituição de 1988, o STJ editou mais duas súmulas: a 68,25 de conteúdo idêntico à súmula do TFR, e a 94, referente ao FINSOCIAL. (...)” O voto do Ministro Gilmar Mendes, além de apresentar o entendimento predominante nos Tribunais Regionais Federais e no Superior Tribunal de Justiça, salientou que, nas primeiras ocasiões em que instado a se manifestar sobre o tema, este Supremo Tribunal Federal considerou ausente matéria constitucional: e matéria constitucional: “(...) Nas primeiras oportunidades em que instada a manifestar-se acerca da inclusão do extinto ICM sobre a base de cálculo do PIS, esta Corte negou provimento ao recurso do contribuinte, considerando que a questão tinha sido resolvida com base em normas infraconstitucionais e que a violação à Constituição, se existente, era indireta e/ou reflexa. Trago, a propósito, os seguintes precedentes: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. ICM. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DIRIMIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO, CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONTROVÉRSIA AFETA À NORMA INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO INDIRETA E REFLEXA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A controvérsia posta nos autos foi dirimida pela instância ordinária à luz da doutrina e em face da legislação infraconstitucional. Nenhuma exegese fora emprestada à norma constitucional atinente à matéria. Por isso, a única irresignação cabível contra aquela decisão era o Recurso Especial, não sendo de agitar-se a preclusão da matéria constitucional, em razão da não interposição de recurso extraordinário. 2. Para dissentir do aresto proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que entendeu pela inclusão na base de cálculo do PIS da parcela relativa ao ICM, necessária a apreciação do tema frente à legislação ordinária, o que é inadmissível nesta instância recursal. 3. Agravo regimental não provido”. (RE 178.361 AgR, Rel. Min. Maurício Correa, Segunda Turma, DJ 25.10.1996) “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ALEGAÇÃO A SER FERIDA A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. A alegação de vulneração a preceito constitucional, capaz de viabilizar a instância extraordinária, há de ser direta e frontal, e não aquela que demandaria interpretação de normas ordinárias e reapreciação da matéria fática. Agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 141.487-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Correa, DJ 23.5.1997) O RE 240.785, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, foi o leading case no tocante à incidência da COFINS sobre o ICMS. (...)” 23. Do quadro exposto, tem-se uma afirmação de entendimento jurisprudencial predominante a respeito da base de cálculo do PIS/COFINS que ainda não tinha sido dotada de repercussão geral com os efeitos a essa atribuída. Mesmo não tendo antes sido adotado por este Supremo Tribunal Federal a definição de faturamento defendido pela Fazenda Pública, ao afastar o reconhecimento da constitucionalidade da matéria, relegou essa interpretação ao Superior Tribunal de Justiça, que, no exercício de sua competência para uniformizar a interpretação da legislação federal, adotava posicionamento diverso do que prevaleceu neste Supremo Tribunal nos julgamentos dos recursos extraordinários n. 240.785 e n. 574.706. Ademais, no julgamento do recurso extraordinário n. 240.785 – iniciado em 1999 e encerrado em 2014 - este Supremo Tribunal optou por manter os efeitos daquele julgado inter partes. Certificado que seria necessária manifestação deste Supremo Tribunal sobre a matéria para fins de repercussão geral, aguardou-se o pronunciamento que veio com o julgamento de mérito do presente Recurso Extraordinário. Foi esta circunstância de busca de se evitar insegurança jurídica decorrente de modificação na jurisprudência que conduziu à autocontenção deste Supremo Tribunal no julgamento daquele recurso extraordinário n. 240.785. Se no novo julgamento se concluísse contrariamente à interpretação dada majoritariamente pelos atuais e pelos ex integrantes deste Supremo Tribunal Federal, que tinham proferido seus votos no recurso extraordinário n. 240.785 haveria nova mudança de entendimento, em detrimento do princípio da segurança jurídica. 24. Sobre a modulação dos efeitos de julgamento por modificação na orientação jurisprudencial dominante, tem-se nas lições de Teresa Arruda Alvim: “De todo modo, a mudança de orientação jurisprudencial firme ou a alteração de tese adotada em precedente formalmente vinculante provoca um déficit de confiabilidade no ordenamento jurídico, frustrando anteriores previsões. Na verdade, as mudanças de jurisprudência que causam impacto na vida das pessoas, comprometendo a segurança jurídica e a credibilidade do Judiciário, são as bruscas e as que dizem respeito a posições que, em alguma medida, eram pautas de conduta para o jurisdicionado. Há mudança de jurisprudência, que pode ser objeto de modulação, quando a nova posição adotada, se existente antes, teria feito com que o jurisdicionado tivesse agido diferentemente. Vale a pena a transcrição de trecho de Humberto Ávila, em que este autor afirma que a segurança jurídica não tolera a retroatividade: “A retroatividade faz com o indivíduo atue com base na norma vigente ao tempo de sua ação, no entanto, tenha sua conduta valorada com base noutra norma, inexistente e incapaz de consideração no momento em que foi adotada”. São várias as situações em que se reconhece carga normativa às decisões judiciais, ainda que não se trate de precedentes propriamente vinculantes. Portanto, a nosso ver, pode ser objeto de modulação a alteração de jurisprudência iterativa, predominante, ou pacificada de um tribunal, que pode ser, até mesmo, a de 2º grau de jurisdição, apesar da literalidade do art. 927, § 3º, do CPC. Também alterações nos casos dos demais incisos do art. 927 (IV, V), que não se referem a decisões vinculantes no sentido forte, ou seja, cujo desrespeito não gera a possibilidade do uso da reclamação, podem criar necessidade de modulação. O relevante é que desempenhem “função de orientação, que tenham pretensão de permanência, ou que estejam inseridos numa cadeia de decisões no mesmo sentido e que tenham capacidade de generalização”: numa palavra, que tenham alta carga normativa. Lapidar a frase de Daniel Mitidiero: ‘É justamente para evitar a aplicação de uma norma inexistente e, portanto, desconhecida, no momento da conduta de determinada pessoa, que a superação prospectiva do precedente encontra justificação’” (ALVIM, Teresa Arruda. Modulação: na alteração da jurisprudência firme ou de precedentes vinculantes [livro eletrônico]. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021) Embora a autora enfatize a posição do jurisdicionado frente ao poder estatal, a boa-fé, a confiança e a segurança jurídica são princípios fundamentais subjacentes à prospecção dos efeitos das decisões judiciais modificadoras da jurisprudência até então dominante. Por isso, a modulação também pode ser aplicada a casos em que a modificação na orientação jurisprudencial ocorre em desfavor da Fazenda Pública, como na espécie vertente. O planejamento fazendário deu-se dentro de legítimas expectativas traçadas de acordo com a interpretação até então consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive em sede de recurso repetitivo. É certo que o recurso extraordinário n. 240.785 deixou à mostra a tendência e a possibilidade de adoção da orientação jurisprudencial a partir da análise constitucional da matéria. Mas houve expressa exclusão de concessão de efeitos erga omnes àquele precedente a sinalizar que a matéria não tinha sido definitivamente examinada por este Supremo Tribunal com repercussão geral, que relegou essa apreciação, com efeitos vinculantes, ao julgamento do presente caso. 25. No julgamento do recurso extraordinário n. 593.849, por exemplo, em que houve superação de precedente deste Supremo Tribunal Federal, fixando-se nova tese desfavorável à Fazenda (“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”), este Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento. Naquela ocasião, observou o Ministro Barroso: “(...) Assim, em casos como o que se apresenta para julgamento, em que se estará promovendo uma mudança da interpretação consolidada da Corte, a solução constitucionalmente adequada é a modulação dos efeitos da decisão, como decorrência direta da aplicação do princípio da segurança jurídica. Embora os direitos fundamentais se destinem, como regra, a proteger o particular em face do Poder Público, é fato que também a Fazenda Pública se beneficia das normas que resguardem a segurança jurídica, como corolário do Estado de Direito. Não poderia ser diferente, na medida em que a arrecadação tributária também se destina a viabilizar a efetivação de direitos fundamentais da população e seu comprometimento inesperado e retroativo – inclusive com a litigiosidade decorrentes dos pedidos de repetição – não deve ser respaldado pelo direito. Em suma: o novo entendimento que venha a ser adotado pelo Supremo Tribunal Federal equivale a uma norma jurídica nova e, portanto, somente deverá atingir fatos geradores ocorridos após a presente decisão, ressalvadas os processos judiciais pendentes. Por sua vez, às situações passadas já transitadas em julgado ou que sequer foram judicializadas, deve ser aplicado o entendimento anterior”. 26. A atual incidência da sistemática de repercussão geral, com efeitos erga omnes e vinculante aos órgãos da Administração Pública e ao Poder Judiciário, recomenda o balizamento dos efeitos do que decidido neste processo, para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários, ressalvados os casos ajuizados até a data da sessão de julgamento, em 15.3.2017. Admissível a produção de efeitos retroativos para os cidadãos que tinham questionado judicial ou administrativamente a exação, até a data daquela sessão de julgamento. Como enfatizado em alguns dos votos vencidos, a orientação deste Supremo Tribunal, em sede de repercussão geral, rompe com a jurisprudência até então consolidada no Superior Tribunal de Justiça. Alie-se a isso, o cenário de profunda e arrastada crise fiscal da União, realçado na manifestação da Procuradoria-Geral da República: “O cenário de crise fiscal também não passou desapercebido pelo Ministro Roberto Barroso. Sua Excelência ponderou que, embora não seja fator decisivo no seu juízo de valor acerca do que é legítimo ou ilegítimo, seu julgamento não é indiferente à grave situação fiscal existente no país. Afirmou o Ministro, ademais, que considerar inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins impõe considerar inconstitucionais múltiplas outras incidências, assinalando, por fim, que a decisão pela exclusão do tributo produziria um impacto imprevisível e, possivelmente, indesejável. As considerações feitas pelos ministros da Suprema Corte evidenciam haver, realmente, fundado receio de graves implicações e danos no imediato cumprimento do julgado e aplicação da tese firmada neste leading case” (fl. 10, e-doc. 144). 27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. (STF, ED no RE 574706, Tribunal Pleno, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 12/08/2021) (grifei) Duas são, portanto, as condições estabelecidas na modulação dos efeitos da decisão pelo C. STF: 1) que os fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15/03/2017. 2) para débitos pretéritos, a existência de ação judicial ou administrativa protocoladas até a data da sessão em que foi proferido o julgamento (15/03/2017). Não há necessidade de nenhum esforço intelectual para constatar que a ação judicial ou administrativa se refere àquela intentada pelo contribuinte com o objetivo de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, ou seja, para aqueles que na data de 15/03/2017, inclusive, houvesse questionamento materializado na esfera judicial ou administrativa, ainda que pendente de julgamento, teriam seus débitos alcançados pela decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal. Ausentes estas condições, não há que se falar na aplicação do Tema 69 do STF. Pois bem. A parte embargante trouxe aos autos cópia das declarações encaminhadas à Receita Federal do Brasil e, também, planilha apresentando os cálculos do montante relativo ao ICMS que entende ter, equivocadamente, inserido naquelas mesmas DCTFs. A União Federal, ao se manifestar quanto aos documentos juntados, não ofereceu oposição aos cálculos apresentados, aduzindo ainda que “reiterando todos os termos da impugnação aos embargos ID 248613350 e ao reconhecimento parcial e CONDICIONADO do pedido, a UNIÃO requer o julgamento do mérito da causa com base no precedente vinculante fixado no RE 574.706-PR, considerando, inclusive, a modulação dos efeitos da decisão, que resultou no Tema 69 de Repercussão Geral”. Neste cenário, desnecessário se faz um aprofundamento da análise da questão suscitada. O direito almejado pela parte embargante já foi reconhecido em sede de tema dotado de repercussão geral. A parte embargada, mediante as provas documentais apresentadas, logrou reconhecer a existência de parcelas a serem abatidas da cobrança levada a efeito nos autos da execução fiscal embargada. Impõe-se, apenas, a correta delimitação do alcance do julgado, em face da modulação de seus efeitos pelo Pretório Excelso, aos títulos já individualizados pelo juízo. Dessa forma, conclui-se que: a) em relação às CDAs de nºs 80 7 20 028281-47 (período 01/03/2019 a 01/11/2019); 80 7 19 074919-71 (período 01/02/2019); 80 6 20 130252-72 (período 01/03/2019 a 01/11/2019) e 80 6 19 232341-58 (período 01/11/2018, 01/01/2019 e 01/02/2019) deverão ser decotados os valores constantes da planilha de ID 297509601, em razão de sua apuração posterior à data do julgamento do RE 574.706-PR e do expresso reconhecimento pela União Federal. b) em relação às CDAs de nºs 80 7 19 043553-25 e 80 6 19 129986-31, cuja apuração se refere às competências do período compreendido entre 01/07/2016 a 01/10/2018, deverá ser observado o seguinte: b.1) no que diz respeito às competências apuradas no período de 01/07/2016 até 01/03/2017, não deverão ser decotados quaisquer dos valores apresentados na planilha juntada aos autos pela parte embargante, visto que referido período antecede o julgamento pela Superior Instância, não havendo qualquer prova quanto à existência de anterior discussão da matéria pela parte embargante. b.2) por outro lado, em relação às obrigações apuradas no período de 01/04/2017 a 01/10/2018, há de ser aplicado o mesmo entendimento do item anterior, decotando-se dos títulos os valores constantes da mesma planilha de ID 297509601, também em razão de sua apuração posterior à data do julgamento do RE 574.706-PR e do expresso reconhecimento pela União Federal. PARCELAMENTO Quanto ao pedido deduzido pela parte embargante para “abatimento dos valores adimplidos no parcelamento”, entendo que tal pretensão somente pode ser deduzida pela via administrativa. Isto porque, o parcelamento ao qual aderiu a parte embargante destina-se ao pagamento de vinte e duas Certidões de Dívida Ativa exigidas na execução fiscal embargada. De todos aqueles títulos, apenas seis foram objeto desta demanda. Destes, apenas quatro terão abatimento integral das quantias apontadas pela parte embargante. Eventual recomposição da transação formalizada deverá seguir o mesmo caminho buscado pela parte embargante para sua adesão, qual seja, a via administrativa. DISPOSITIVO Por todo o exposto, acolho em parte os embargos à execução JULGANDO-OS PARCIALMENTE PROCEDENTES, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, apenas e tão somente para decote dos valores relativos ao ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante a fundamentação acima e nos seguintes termos: 1) em relação às CDAs de nºs 80 7 20 028281-47, 80 7 19 074919-71, 80 6 20 130252-72 e 80 6 19 232341-58 deverão ser observados os valores integrais constantes da planilha de ID 297509601, em razão de sua apuração posterior à data do julgamento do Tema de repercussão geral nº 69 do STF e do expresso reconhecimento da União Federal. 2) em relação às CDAs de nºs 80 7 19 043553-25 e 80 6 19 129986-31, em que restaram apuradas as competências do período compreendido entre 01/07/2016 a 01/10/2018: - no que diz respeito às competências do período de 01/07/2016 até 01/03/2017, não deverão ser decotados quaisquer dos valores apresentados na planilha juntada aos autos pela parte embargante, visto que referido período de apuração antecedeu o julgamento do RE 574.706-PR pela Superior Instância, não havendo qualquer prova quanto à existência de anterior discussão da matéria pela parte embargante, mantendo-se a cobrança por força da modulação dos efeitos da tese firmada. - em relação às obrigações apuradas no período de 01/04/2017 a 01/10/2018, há de ser aplicado o mesmo entendimento do item “1” acima, decotando-se dos títulos os valores constantes da mesma planilha de ID 297509601, em razão de se tratar de período de apuração posterior à data do julgamento do citado RE 574.706-PR e, ainda, o expresso reconhecimento da União Federal. Deixo de condenar a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte embargada, por considerar suficiente a previsão do Decreto-lei nº 1.025/69. De igual tom, deixo de condenar a parte embargada ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte embargante, com esteio na disposição encontrada no artigo 19, §1º, da Lei 10.522/02, eis que houve reconhecimento expresso do pedido formulado. Ilustrando este posicionamento, trago à colação decisão proferida pelo MM. Ministro GURGEL DE FARIA, no seguinte teor: “Como se percebe, com a superveniente alteração legislativa, o entendimento firmado no EREsp 1.215.003/RS não mais se sustenta, sendo, expressamente, aplicável o art. 19, § 1°, I, da Lei n. 10.522/2002 ao rito das execuções fiscais. Assim, na atual redação, desde que haja o reconhecimento da procedência do pedido de forma ampla e irrestrita para as hipóteses legalmente permitidas, não há falar em condenação da Fazenda em verba honorária de sucumbência. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. IRPF. VERBAS TRABALHISTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRETENSÃO RESISTIDA. ART. 19, § 1º, DA LEI 10.522/2002. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. REDUÇÃO. REEXAME FÁTICO. 1. A pretensão não merece trânsito, pois o acórdão impugnado harmoniza-se com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 83/STJ. 2. Inaplicável o disposto no § 1º do art. 19 da Lei n. 10.522, pois, como bem salientou o Tribunal de origem, ao contestar, a União apontou a necessidade de prever a sistemática da declaração retificadora para apuração de eventual valor a repetir, considerando a totalidade dos rendimentos recebidos no período das declarações retificadas, o que exigiu manifestação judicial a respeito. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 436.146/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 20/02/2014). RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. PRETENSÃO RESISTIDA. ART. 19, § 1º, DA LEI 10.522/2002. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. O art. 19, § 1º, da Lei 10.522/2002 prevê o afastamento da condenação em honorários advocatícios quando a Fazenda Pública reconhecer expressamente a procedência do pedido. 2. No caso dos autos, a Fazenda Pública apresentou contestação, impugnando o pedido da autora, configurando, assim, a pretensão resistida, o que, ante a procedência do pedido, impõe sua condenação em honorários advocatícios. 3. Recurso Especial a que se dá provimento, para reconhecer o cabimento da verba honorária e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que seja fixado o seu quantum, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. (REsp 1.202.551/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 08/11/2011). Na hipótese dos autos, o provimento jurisdicional foi proferido quando já vigorava a nova redação do art. 19, § 1°, I, da Lei n. 10.522/2002. Consigne-se que não houve condenação do ente fazendário em honorários, tendo a Corte Regional verificado o reconhecimento integral, pela Fazenda Nacional, do direito da parte ora recorrente e aplicado a previsão da nova redação do art. 19, § 1°, I, da Lei n. 12.522/2002, em posicionamento compatível com a jurisprudência desta Corte Superior. Impõe-se a aplicação do óbice da Súmula 83 do STJ ao conhecimento do recurso. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER do recurso especial e NEGAR-LHE PROVIMENTO. Por fim, deixo consignado não ser o caso para arbitramento de honorários recursais, pois não houve condenação em honorários de sucumbência na origem. (STJ, AREsp 1716444, Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 23/02/2021) (grifei) Traslade-se cópia desta para os autos da execução fiscal, prosseguindo-se naquele feito. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Registrada eletronicamente. São Bernardo do Campo, (data da assinatura eletrônica). LEANDRO BACICH SCARABEL SOARES Juiz Federal Substituto