5004697-71.2020.4.03.6106

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004697-71.2020.4.03.6106 RELATOR: LEILA PAIVA MORRISON APELANTE: CARLOS APARECIDO DE ARAUJO ADVOGADO do(a) APELANTE: ANTONIO FLAVIO VARNIER - SP80051-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de apelação interposta por Carlos Aparecido de Araujo em ação ordinária objetivando a declaração de nulidade do processo administrativo fiscal n. 16004.7200141/2012-95 e do auto de infração dele decorrente, relativos à apuração de omissão de rendimentos e movimentação financeira não justificada no exercício de 2009, ano-calendário 2008. A r. sentença julgou improcedentes os pedidos formulados, nos seguintes termos (ID 274915718): “Destarte, como consectário da fundamentação, julgo IMPROCEDENTE o pedido e extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, calculados nos percentuais mínimos previstos progressivamente nos incisos do §3º do artigo 85 do CPC/2015, sobre o valor da causa atualizado. Custas ex lege. Intimem-se.” Em suas razões recursais, a parte autora sustenta, em síntese (ID 274915724): - preliminarmente, cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de produção de prova pericial contábil, necessária para apuração minuciosa dos valores apontados no trabalho técnico e no auto de infração; - que a perícia contábil demonstraria que parte relevante dos valores apontados pela fiscalização correspondia a transferências entre contas de mesma titularidade, empréstimos bancários, valores de terceiros do grupo familiar e quantias pertencentes a clientes do apelante; - no mérito, que os lançamentos considerados como omissão de rendimentos não representavam acréscimo patrimonial, mas mero trânsito de valores relativos a clientes em ações previdenciárias; - que o trabalho técnico elaborado por auditor independente demonstrou a inexistência de receita tributável omitida, não tendo sido devidamente considerado pelo juízo de origem; e - que o trabalho fiscal da União deve ser desconstituído por não refletir efetiva omissão de receita tributável. Por fim, requer o provimento do recurso “para julgar TOTALMENTE PROCEDENTE a ação anulatória para DECLARAR NULO o processo administrativo nº. 16004.72001412012/2012-95 e pelo Auto de infração dele decorrente, nos termos da fundamentação acima deduzida, condenando-se ainda, a Apelada nas cominações de estilo e honorários advocatícios”. Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte Regional. É o relatório. Decido. O recurso de apelação preenche os requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido. Cinge-se a controvérsia, (1) em preliminar, à ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial contábil requerida; e (2) no mérito reside em definir se os créditos bancários não justificados configuram omissão de rendimentos sujeita à tributação pelo Imposto de Renda Pessoa Física ou se representam mero trânsito de valores de terceiros, desprovidos da natureza de renda. 1. Do cerceamento de defesa Com efeito, o artigo 370 do CPC de 2015 prevê que compete ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, a análise e a determinação quanto à conformação do conjunto probatório necessário ao julgamento do mérito, devendo afastar as “diligências inúteis ou meramente protelatórias”. A interpretação sistemática e teleológica da referida expressão conduz, basicamente, à necessidade de identificação dos elementos probatórios imprescindíveis e dos despiciendos, que, a uma, não se prestam a elucidar a verdade dos fatos relacionados ao mérito da lide, ou, a duas, tenham por fito causar delongas no andamento processual. Essas premissas indicam que é possível ao juiz prescindir ou vedar a produção de provas, contanto que, após detida análise, sejam consideradas irrelevantes ao desate da causa, porquanto não seriam sequer objeto de apreciação no julgamento do mérito, por não terem o condão de trazer quaisquer elementos concretos que pudessem ser sopesados a favor ou contra a pretensão posta em juízo. A invocação dos princípios da celeridade e economia processuais, mediante o julgamento antecipado ou do indeferimento de determinada produção de prova, pode conduzir nesses casos ao cerceamento de defesa, em prejuízo às partes, na medida em que o indeferimento do ingresso de provas nos autos conduz à debilidade do conjunto probatório. Nesse diapasão, para a solução do conflito entre os princípios constitucionais, as máximas da razoabilidade e da proporcionalidade estão a ensejar a preponderância, no caso concreto, do devido processo legal sobre os princípios da celeridade e economia processuais, em face da necessidade de se preservar o valor da justiça da prestação jurisdicional. In casu, a alegação do autor de que parte dos valores tidos como omitidos foram repassados a terceiros deveria ser demonstrada mediante prova eminentemente documental, sendo a realização da prova pericial dispensável. Ademais, no que tange à afirmativa de que a perícia contábil demonstraria que parte dos valores correspondia a transferências entre contas de mesma titularidade e empréstimos bancários, destaca-se que essas operações já foram revistas pela fiscalização, conforme informação fiscal acostada aos autos (ID 274915706): Portanto, não restou configurado o cerceamento de defesa. 2. Da omissão de rendimentos Com relação à tributação em tela, o artigo 42 da Lei n. 9.430/1996 estabelece: “Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). (Vide Medida Provisória nº 1.563-7, de 1997) (Vide Lei nº 9.481, de 1997) § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5o Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) § 6o Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)” Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 855.649, o c. Supremo Tribunal Federal fixou a tese jurídica atrelada ao Tema 842/STF no sentido de que “o artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional". Na ementa de julgamento, verifica-se que o e. STF expôs (1) a constitucionalidade da tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular, sendo do contribuinte o ônus da prova; e (2) que o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária. 2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. 4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos. 5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia. 6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional". (RE 855649, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-091 DIVULG 12-05-2021 PUBLIC 13-05-2021) No caso em análise, o autor sustenta, em síntese, que a fiscalização considerou como omitidos valores que somente transitaram por suas contas correntes bancárias, cujos detentores eram seus clientes, que atuava como advogado, em razão de ações previdenciárias. A fim de comprovar as suas alegações, o autor acostou aos autos cópia de diversos alvarás e comprovantes de levantamento judicial (ID 274914346 - Pág. 10/40; 274914347, 274914348, 274914349, 274914351, 274914355 e 274914360). Ocorre que o autor não apresentou comprovantes de transferência dos valores levantados judicialmente para os seus respectivos clientes. A simples demonstração de que atuou como advogado nos processos de origem é insuficiente para descaracterizar a disponibilidade econômica dos rendimentos, fato gerador do imposto de renda. Ausente a prova inequívoca do repasse dos valores a terceiros, não há como afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo que constituiu o crédito tributário. Ao contrário, foi acostada aos autos cópia da r. sentença penal que condenou o autor pelo crime de apropriação indébita em razão da ausência de repasses dos valores recebidos em ação previdenciária aos seus clientes. Tratou-se de conduta reiterada do autor, conforme narrado na r. sentença (ID 274914559): Destaca-se também o trâmite de diversas outras ações criminais imputando ao autor o crime de apropriação indébita (ID 274915126 - Pág. 17): Nesse cenário, além de presunção legal que milita em favor do ato administrativo, as provas acostadas aos autos não autorizam a conclusão pretendida pelo autor de que os alvarás judiciais expedidos em favor de terceiros são suficientes para demonstrar que as quantias apenas transitaram nas contas bancárias da parte. No que tange ao laudo pericial apresentado pelo autor (ID 274915201), observa-se que foi produzido com base nas provas acostadas nos autos, as quais, como exposto, são insuficientes para comprovar que os valores foram de fato transferidos aos reais beneficiários. Portanto, o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC. Fatos esses, frisa-se, que deveriam ter sido comprovados por meio de prova documental a ser acostada à petição inicial. Nesse cenário, de rigor a manutenção da r. sentença que julgou improcedente os pedidos autorais. Desprovido o recurso de apelação e havendo prévia condenação em honorários advocatícios na instância inaugural, impõe-se, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, a majoração da verba honorária em 1% sobre o percentual arbitrado na r. sentença, observados os critérios previstos nos §§ 2º, 3º e 5º do referido dispositivo legal, bem como o entendimento firmado no Tema 1059 do STJ. Ante o exposto, nego provimento à apelação do autor. Após as cautelas de praxe, remetam-se os autos à Vara de origem. Publique-se. Intimem-se. (jam) LEILA PAIVA Desembargadora Federal