5004664-26.2022.4.03.6328

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004664-26.2022.4.03.6328 RELATOR(A): ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW APELANTE: CARLA MARIANA OGOSHI PIRATELLI CURADOR: MARIZA APARECIDA PEREIRA OGOSHI PIRATELLI ADVOGADO do(a) APELANTE: ALAN GONCALVES MOREIRA BATISTA SOUZA - SP340217-N CURADOR do(a) APELANTE: MARIZA APARECIDA PEREIRA OGOSHI PIRATELLI APELADO: ESTADO DE SAO PAULO e outros FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL DECISÃO ID n. 378039187: Trata-se de recurso especial interposto por CARLA MARIANA OGOSHI PIRATELLI, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal. A ementa tem o teor que segue: APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO SANITÁRIA PARA IMPORTAÇÃO. ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEMAS REPETITIVOS 793 E 1.161 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de fornecimento do medicamento Canabidiol HealthMeds CBD 6000mg + 0,3% THC para o tratamento de Epilepsia (CID10: G40). II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em saber (i) se o Estado de São Paulo possui legitimidade para figurar no polo passivo do feito; e (ii) se foram cumpridos os requisitos para o fornecimento de medicamentos de alto custo previstos pelo Tema 1.161 do STF. III. Razões de decidir 3. O dever de fornecer medicamentos é obrigação solidária dos entes políticos, assim como fixou o STF em seu tema 793 da repercussão geral. 4. Especificamente quanto aos processos que versam sobre a concessão de medicamentos sem registro na ANVISA, mas com importação autorizada pela agência de vigilância sanitária, a questão da legitimidade passiva foi expressamente esclarecida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do julgamento do RE 1.165.959- ED terceiros/SP (Tema 1161). Na oportunidade, os embargos de declaração foram opostos pelo Estado de São Paulo e pelo Estado de Rondônia a fim de sanar omissões e obscuridades no acórdão acerca da aplicabilidade do Tema 793/STF aos casos abrangidos pelo Tema 1161/STF. Legitimidade passiva dos entes federativos estaduais reconhecida. 5. O objeto da causa versa sobre o atendimento integral das questões relacionadas à saúde e encontra ressonância constitucional. A par das disposições da nossa Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.165.959, firmou o Tema 1.161, com requisitos para concessão de medicamentos que, embora não possuam registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada pela agência de vigilância sanitária. 6. No caso, a hipossuficiência financeira está comprovada, até em razão do alto custo do medicamento. 7. Consoante relatório médico, a apelante é portadora de Epilepsia e já fez uso de diversos medicamentos fornecidos pelo SUS sem sucesso. Por sua vez, a Nota Técnica do Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), produzida para a recorrente, deu parecer desfavorável ao fornecimento do medicamento. 8. Ao longo do processo, foi apresentado Relatório Médico, emitido pela médica neurologista da apelante, informando que foi sugerida a hipótese de usar um óleo nacional visando controle das crise. Desse modo, não vislumbro o preenchimento do requisito de impossibilidade de substituição por medicação similar constante das listas oficiais de dispensação de medicamentos e protocolos do SUS. IV. Dispositivo e tese 9. Apelação desprovida. Defende o recorrente que o acórdão recorrido viola os dispositivos infraconstitucionais que aponta. D e c i d o. O recurso não merece admissão. A questão recorrida denota a necessidade do reexame fático-probatório, inviável em sede de recurso especial, consoante à fundamentação do acórdão recorrido, que dirimiu a controvérsia irresignada à luz das provas dos autos. Assim, a discussão trazida em sede recursal encontra óbice na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, haja vista que, para alterar o entendimento do acórdão recorrido, seria preciso revolver todo o substrato fático-probatório dos autos. A atividade é vedada a teor daquela súmula, conforme segue: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEVER DO ESTADO GARANTIR O DIREITO À SAÚDE E DIREITO DO CIDADÃO. JULGAMENTO DO TEMA 106. REQUISITOS. PARECER TÉCNICO QUE CONCLUI SER INEFICAZ O TRATAMENTO PLEITEADO. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. Não se desconhece a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior de que é dever do Estado, em sentido amplo, e direito do cidadão a obtenção de medicamentos que lhe sejam necessários e úteis, para seu tratamento de saúde, independentemente da medicação constar nos atos normativos do SUS. 2. No julgamento do Tema 106 dos Recursos Especiais Repetitivos, esta Corte Superior firmou seu entendimento pela possibilidade de fornecimento de medicamento não incorporado em ato administrativo do SUS, fixando os requisitos cumulativos para tanto, a saber: "(i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento". ( REsp. 1.657.156/RJ, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 4.5.2018). 3. No caso, há duas particularidades a se considerar: (i) a existência de laudo pericial afirmando que a autora não fez uso dos medicamentos disponíveis no SUS, e (ii) conclusão pericial segundo a qual o medicamento solicitado pela Autora não é eficaz para o tratamento da doença que lhe acomete (fls. 687). 4. O Tribunal de origem reconheceu a impossibilidade de fornecimento de medicamento diante da não comprovação de sua eficácia. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 7 do STJ. 5. Agravo interno da particular a que se nega provimento (STJ - AgInt no AREsp: 1678219 RS 2020/0058995-9, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 14/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/03/2022). Ademais, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, deve prevalecer, até prova cabal em sentido contrário, a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras, circunstância que inviabiliza a rediscussão do próprio mérito administrativo em sede de recurso especial. Por outro lado, não compete ao Poder Judiciário substituir o juízo técnico da Administração por concepção diversa adotada pelo julgador, tampouco exercer controle sobre o mérito administrativo da atividade regulatória desempenhada pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, sendo incabível a substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial. Com esse entendimento, confira-se: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. AGRAVO INTERNO. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATO ESTATAL, DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, COM EXPRESSA PREVISÃO EM LEI, AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO PRÓPRIO LEGISLADOR PARA HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DAS JORNADAS DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ, PROPUGNANDO A OBSERVÂNCIA AO ROL, RESSALVADAS AS COBERTURAS ADICIONAIS CONTRATADAS. TERAPIA OCUPACIONAL PELO MÉTODO DE INTEGRAÇÃO SENSORIAL. A PAR DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA RELAÇÃO EDITADA PELA AUTARQUIA, SEGUNDO NOTAS TÉCNICAS DO NAT-JUS, NÃO HÁ NEM SEQUER COMPROVAÇÃO DE SUPERIORIDADE COM RELAÇÃO A OUTROS MÉTODOS. VINDICAÇÃO DE IMPOSIÇÃO DESSA TERAPIA, PELO JUDICIÁRIO, EM USURPAÇÃO DO PODER REGULADOR DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA COMPETENTE. MANIFESTA INVIABILIDADE. PRECEDENTES DAS DUAS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, PERFILHANDO O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO É PAPEL DO JUDICIÁRIO PROMOVER A SUBSTITUIÇÃO TÉCNICA POR OUTRA CONCEPÇÃO DEFENDIDA PELO JULGADOR, TAMPOUCO EFETUAR O CONTROLE DO MÉRITO ADMINISTRATIVO DA ATIVIDADE REGULATÓRIA DA ANS. 1. Consoante entendimento perfilhado por este Colegiado, por clara opção do legislador se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição da ANS de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n.439/2018 da Autarquia, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020). 2. Nesse precedente, melhor refletindo acerca do tema, à luz da legislação especial de regência e dos substanciosos subsídios técnicos trazidos pelos amici curiae - inclusive, no que diz respeito à postura manifestada pelos próprios Conselhos Profissionais e pela Secretaria Nacional do Consumidor no sentido de prestigiar o rol da ANS -, este Órgão julgador, em overruling, sufragou o entendimento de não ser correto afirmar ser abusiva a exclusão do custeio dos meios e dos materiais necessários ao tratamento indicado pelo médico assistente da parte que não estejam na relação editada pela Autarquia ou no conteúdo adicional contratual, diante dos seguintes dispositivos legais da lei de regência da saúde suplementar (Lei n. 9.656/1998): a) art. 10, § 4º, que prescreve a instituição do plano-referência, "respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12", com "amplitude das coberturas" "definida por normas editadas pela ANS"; b) art. 12, que estabelece serem facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência mencionado no art. 10; c) art. 16, VI, o qual determina que dos contratos, dos regulamentos ou das condições gerais dos produtos de que cuidam o inciso I e o § 1º do art. 1º dessa Lei devem constar dispositivos que indiquem os eventos cobertos e excluídos. 3. Como segundo fundamento autônomo, a Nota Técnica NAT-Jus/UFMG n. 29/2017, analisando os tratamentos Fonoaudiologia com os métodos ABA, Teacch, Pecs e Floortime, Terapia Ocupacional com Integração Sensorial e com os métodos ABA e Floortime, Psicoterapia Cognitivo Comportamental pelo método ABA, Equoterapia, Hidroterapia, Psicomotricidade e Musicoterapia, apresenta o parecer técnico de que "não há justificativa clínica para utilização destes métodos em relação aos ofertados no rol da ANS" (Disponível em: . Acesso em: 20 de maio de 2021). No mesmo diapasão, é a recente nota técnica n. 48.747, elaborada pelo NAT-JUS/SP, em 1/10/2021, disponível no banco de dados E-natjus do CNJ, com conclusão desfavorável à imposição de terapia ocupacional pelo método de integração sensorial, assentando que "a literatura científica não mostra superioridade (ou inferioridade)" da metodologia solicitada sobre outros métodos de reabilitação de portadores de TEA (autismo). 4. Por um lado, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp 1834266/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021). Por outro lado, consoante alinhavado em precedentes das duas Turmas da Primeira Seção do STJ, não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, tampouco efetuar o controle do mérito administrativo da atividade regulatória da ANS, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021). 5. A par de ser questão de atribuição do Poder Executivo, a exclusão dessa cobertura vindicada, à luz dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde ? ATS, não parece, pela ótica da Ciência atual, se mostrar claramente desarrazoada, mormente a ponto de justificar a verificada supressão da atribuição legal da Autarquia Federal especializada, decorrente da descabida intervenção do Poder Judiciário na relação contratual. 6. "Cumpre ao Poder Judiciário evitar decisões desastrosas, com a autorização de acesso a medicamentos, produtos e serviços sem base em evidência científica ou por falta de cobertura contratual, porque isso causa abalo indevido na sustentação econômica das operadoras de saúde, e também devido ao fato de que o aumento da sinistralidade norteia o aumento das mensalidades do ano seguinte, penalizando indevidamente os demais participantes dos planos individuais e coletivos de saúde [...] (DRESCH, Renato Luís. As medidas de otimização da judicialização: o Nat-jus e as Câmaras Técnicas. Revista de Direito da Saúde Suplementar. São Paulo: Quartier Latin. Ed. n. 1, 2017, p. 122-126). Com efeito, o magistrado deve levar em consideração que o próprio Judiciário pode afetar claramente os custos das atividades, caso não aprecie detidamente todas as razões e os fatos das causas trazidas ao Estado-juiz. Muito embora seja certo que há uma vinculação de todas as relações contratuais à função social, 'não se pode confundir a função social do contrato com a justiça social a ser implementada pelo Estado através de políticas públicas' (TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 113-125)" (AgInt no REsp 1879645/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021). 7. Agravo interno não provido. Pedido de efeito suspensivo prejudicado (AgInt no REsp n. 1.959.153/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AGÊNCIA REGULADORA. PODER REGULAMENTAR E NORMATIVO. LIMITES. RESOLUÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. JUÍZO DE VALOR VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO. PROVIMENTO DO APELO NOBRE MONOCRATICAMENTE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC. INEXISTÊNCIA. 1. Inexiste violação ao princípio da Colegialidade pela decisão singular, haja vista que, nos termos do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, o Relator pode dar provimento ao recurso especial se o acórdão recorrido for contrário à jurisprudência deste Sodalício, tal como ocorre na hipótese. 2. A matéria veiculada no apelo nobre prescinde do reexame fático-probatório dos autos, sendo suficiente o confronto dos termos do julgado a quo com os dispositivos da lei federal. 3. Do mesmo modo, não procede a arguição de violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015, em razão da rejeição dos aclaratórios, uma vez que toda a matéria necessária ao deslinde da discussão foi analisada, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 4. Segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras. 5. In casu, ao reformar parcialmente a sentença de procedência do pedido autoral, mantendo a anulação dos arts. 8º, 9º e 14 da Resolução ANS nº 195/2009, o Tribunal de origem não fundamentou sua decisão na eventual existência de extrapolação dos limites regulamentários e normativos da ANS, mas, sim, em um juízo de valor que transpassa o próprio mérito administrativo que levou à edição da referida resolução normativa. 6. Na forma da iterativa jurisprudência deste Sodalício, no que diz respeito ao controle jurisdicional dos processos e atos administrativos, o Poder Judiciário está limitado ao exame da regularidade formal, à luz do princípio da legalidade, sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo. 7. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Dessa forma, o recurso não comporta admissão, porquanto a pretensão recursal demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial. Também, o julgado recorrido por encontra-se em perfeita harmonia com a jurisprudência das Cortes Superiores; aplica-se à espécie o óbice da Súmula 83 do STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Em face do exposto, não admito o recurso especial. Int.