5003794-20.2021.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO 21ª Vara Cível Federal de São Paulo Avenida Paulista, 1682, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-200 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003794-20.2021.4.03.6100 AUTOR: ACUCAR E ETANOL OSWALDO RIBEIRO DE MENDONCA S.A., ACUCAR E ALCOOL OSWALDO RIBEIRO DE MENDONCA LTDA ADVOGADO do(a) AUTOR: CELSO CORDEIRO DE ALMEIDA E SILVA - SP161995 ADVOGADO do(a) AUTOR: SAULO VINICIUS DE ALCANTARA - SP215228-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de ação ajuizada sob o rito comum, com pedido de tutela de urgência antecipada, por ACUCAR E ETANOL OSWALDO RIBEIRO DE MENDONCA S.A. e ACUCAR E ALCOOL OSWALDO RIBEIRO DE MENDONCA LTDA (FILIAL) em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, objetivando provimento jurisdicional que suspenda a exigibilidade do débito fiscal “exigido pela Receita Federal do Brasil na Carta Cobrança n. 13032.010159/2021-40, novalor de R$248.843,53 (duzentos e quarenta e oito mil, oitocentos e quarenta e três reais e cinquenta e três centavos), com vencimento em 26/02/2021, referente à contribuição para o PIS e a COFINS, com a equivocada inclusão de parte do ICMS em suas bases de cálculo, no bojo do Processo Administrativo n. 13074-724.361/2020-85, diante da garantia integral por meio de depósito judicial em dinheiro, cujo comprovante de pagamento será colacionado na presente demanda em sede de aditamento à inicial, nos termos do Art. 151, inciso II do Código Tributário Nacional”. Ao final, requer a procedência do pedido para anular integralmente o débito fiscal. A autora objetiva a anulação integral do débito fiscal no valor de R$ 248.843,53 (duzentos e quarenta e oito mil, oitocentos e quarenta e três reais e cinquenta e três centavos), referente a contribuições ao PIS e à COFINS, cobrado por meio da Carta Cobrança n. 13032.010159/2021-40 (com vencimento em 26/02/2021), originado do Processo Administrativo n. 13074-724.361/2020-85, em razão da alegada (re)inclusão indevida de parcela do ICMS nas respectivas bases de cálculo. Relata que, em 2007, impetrou o Mandado de Segurança n. 0000396-05.2007.4.03.6113 perante a 2ª Vara Federal da Subseção de Franca/SP, buscando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e a repetição do indébito via compensação. Em 14/12/2017, o TRF-3 deu provimento à apelação, reformando a sentença e reconhecendo a inexigibilidade da tributação, em consonância com o entendimento do STF no RE 574.706/PR (julgado em 15/03/2017). O referido MS transitou em julgado em 25/04/2019. Após o trânsito em julgado, a autora aduz que levantou integralmente os depósitos judiciais que garantiam os débitos controlados no PA 13855.000725/2009-35. De acordo com a autora, a Receita Federal, então, recalculou os débitos, excluindo da base de cálculo do PIS/COFINS apenas o ICMS a recolher (apurado em GIA/DACON, conforme metodologia da Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018), e transferiu os valores remanescentes para o PA 13074-724.361/2020-85, gerando a cobrança ora impugnada. Sustenta que a metodologia adotada pela RFB é contrária ao entendimento do STF, que determina a exclusão do ICMS integralmente destacado na nota fiscal, e não apenas o ICMS a recolher. Diante desse contexto, ajuizou a presente ação. Houve o recolhimento das custas iniciais (ID 46144853). A autora efetuou depósito judicial no valor de R$ 248.843,53 em 26/02/2021 (ID 46217691). Proferida decisão determinando à União que providenciasse as anotações cabíveis para fins de suspensão da exigibilidade (ID 46246228). A União apresentou Contestação. Em suma, pleiteou a improcedência da demanda, alegando que a decisão do MS excluiu parcela do ICMS das bases, mas não extinguiu a totalidade dos débitos de PIS/COFINS. Aduz, ainda, que o RE 574.706/PR não autorizou a exclusão do "ICMS destacado na nota fiscal", mas sim do ICMS efetivamente recolhido (ICMS a pagar/líquido). No mais, sustentou a legalidade da cobrança e a necessidade de sobrestamento em face de embargos de declaração pendentes no RE 574.706/PR (ID 46434095). Em sequência, a União apresentou manifestação aduzindo que o depósito foi insuficiente, devendo ser complementado no valor de R$ 142,96 (cento e quarenta e dois reais e noventa e seis centavos) (ID 46434361). Houve sucessivas discussões sobre a regularidade e suficiência dos depósitos judiciais (ID 46759351), (ID 46880657), (ID 46936227), (ID 47013762), com a autora realizando depósito complementar de R$ 142,96. Sobreveio réplica da parte autora, reiterando seus argumentos e sustentando que o entendimento do STF já estava consolidado em favor da exclusão integral do ICMS destacado (ID 47636047). Proferida decisão reconhecendo a boa-fé da autora quanto ao código do depósito e determinando a suspensão da exigibilidade do tributo (ID 48814947). A autora realizou novo depósito complementar de R$ 341.986,02 para cobrir principal, multa e juros, totalizando R$ 590.972,51 (ID 52579964). A União foi intimada a se manifestar da regularidade dos depósitos (ID 52753347). Informou que o valor é suficiente, contudo, os depósitos permanecem irregulares, devendo ser expedido ofício à CEF (ID 53048786). Em outra oportunidade, a União manifestou-se nos autos afirmando que “concorda com o pedido de recálculo de valores formulado pela autora a fim de ser excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins o valor referente ao ICMS destacado, e deixa de contestar desse pedido em virtude da dispensa contida no art. 2º, §3º, da Portaria PGFN nº 502/2016 e nos termos de nota justificativa anexada ao SAJ”. Diante disso, requereu pela não condenação em honorários (ID 241794134). Novas petições da parte autora reiterando a ilegalidade da cobrança, bem como as demais alegações formuladas na presente ação (ID’s 242400473 e 267370859). Declarada a incompetência da 21ª Vara Cível (ID 274983460). A parte autora opôs embargos de declaração em face da decisão acima (ID 275237661). Embargos acolhidos (ID 322261958). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. Inicialmente, verifico que, embora haja concordância da União quanto ao valor depositado judicialmente, os depósitos ainda estão irregulares, conforme disposto nas manifestações exaradas nos ID’s 53048786 e 53048788. Assim, deve a CEF ser oficiada para que se promova a regularização dos depósitos judiciais efetuados nas contas nº 0265/005/86425246-6 e 0265/635/0011082, de modo que possa ser efetivamente suspensa a exigibilidade do crédito tributário em comento. Tendo em vista que não há preliminares alegadas, passo à fase instrutória. Desde logo, observo que nenhuma das partes formulou pedido de produção de prova, mas, para este Magistrado, não há elementos suficientes nos autos que viabilizem o julgamento do processo no estado em que se encontra. Explico. Como se sabe, a presente ação foi ajuizada com o objetivo de se anular o débito fiscal no valor de R$ 248.843,53, decorrente do Processo Administrativo nº 13074-724.361/2020-85. A parte autora relata que obteve o reconhecimento do direito à não inclusão do ICMS na base da base de cálculo do PIS e da COFINS através do Mandado de Segurança nº 0000396-05.2007.4.03.6113, transitado em julgado em 25/04/2019. Contudo, a despeito da decisão favorável à autora, a União enviou a carta de cobrança nº 13032.010159/2021-40, para quitação do valor acima destacado. É aduzido na inicial que a RFB refez o cálculo do débito de PIS e COFINS, excluindo apenas o ICMS “apurado” em GIA, o que, de acordo com a autora, contraria a tese fixada pelo STF, a qual dispõe que deve ser excluído o tributo destacado na nota fiscal. A União, em seu turno, alegou, inicialmente, que a decisão transitada em julgado abrange apenas a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, não englobando a totalidade do débito das contribuições em questão. Além disso, à época da contestação (ID 46434095), sustentou que o julgamento do RE 574.706, não teria autorizado a exclusão do ICMS destacado, mas, apenas, o efetivo ICMS. Em virtude de tais fundamentos, a cobrança do débito em questão seria legítima. Ocorre que, posteriormente, o próprio ente federal admitiu que o ICMS a ser excluído é, de fato, o “destacado”, razão pela qual manifestou-se nos autos concordando com o pedido de recálculo dos valores, deixando de contestar tal requerimento (ID 241794134). Pois bem. Insta consignar que o título executivo objeto do presente cumprimento de sentença apenas reconheceu o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, sem tecer maiores considerações. Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal debruçou-se acerca da questão no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 69, cuja tese restou consignada da seguinte forma: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Confira-se a ementa do julgado proferido pela Suprema Corte em 15/03/2017: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF - RE: 574706 PR, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 15/03/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 02/10/2017) Em sede de embargos de declaração, o STF definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, e não somente o ICMS devido após as deduções do imposto cobrado anteriormente na cadeia produtiva. Assim restaram consignados a ementa e o acordão da lavra da e. Ministra Relatora Carmen Lúcia: EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamento, por maioria, em acolher, em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, e, por maioria, em rejeitar os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto referente ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.5.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Em síntese, tem-se que: 1) o STF foi explícito ao julgar os embargos de declaração no julgamento do Tema n. 69, dizendo que "no ponto referente ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado"; 2) no julgamento do Tema n. 69, considerou-se, essencialmente, que, por não ser cumulativo, o ICMS (o destacado na "fatura") não poderia ser considerado como integrante do faturamento da empresa; 3) a Relatora, Min. Carmem Lucia, deixou claro que "Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Do exposto, verifico que a controvérsia, nesta fase do processo, cinge-se à apuração do real saldo devedor, caso ainda remanesçam valores a serem quitados pela parte autora, uma vez que o próprio ente federal já reconheceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o “destacado”. Diante, contudo, da impossibilidade de verificação de tais questões por este Juízo, pois há necessidade de mínima observância técnica que foge à experiência comum, não se tratando de mera análise de cálculos, mas de verificação de documentos e de escrita contábil, determino a produção de prova pericial contábil, de ofício, nos termos do artigo 370, do CPC. Para tanto, nomeio como perito o Dr. LEONEL CARLOS DIAS FERREIRA (Contador), que possui endereço profissional na Avenida Regente Feijó, n. 944, conj. 1604-A, Anália Franco, CEP 03342-000, São Paulo/SP, e e-mail: LEONEL@LFPA.COM.BR. O expert nomeado deverá considerar os quesitos deste Juízo a seguir indicados. Quesitos do Juízo: 1. Recalculando o débito da autora, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos moldes do Tema nº 69 do STF, há valor remanescente a ser quitado? 2. Caso positiva a resposta anterior, qual o montante ainda devido? 3. Não havendo débito remanescente, é possível concluir que a cobrança da quantia de R$ 248.843,53 se deu em virtude da utilização de critério equivocado pela União? Para a correta realização da perícia, a parte autora deverá apresentar os seguintes documentos, os quais deverão ser analisados pelo perito: i) escrituração fiscal do período analisado (EFD ICMS/IPI e EFD contribuições, GIA, DACON, DCFT); ii) relatório de notas fiscais com a discriminação do código fiscal de operações e prestações (CFOP) e dos valores de ICMS, PIS e COFINS referentes a cada item (deverão ser disponibilizados os documentos inclusive em arquivo, tal como, a título de exemplo, o relatório de notas em XML (NF-e)); iii) registros de eventuais créditos tributários de PIS e COFINS do período em análise, que ainda não tenham sido extintos. Quanto à metodologia de cálculo a ser aplicada, deverá o Sr. Perito observar o seguinte: 1. Apuração do ICMS destacado: mensalmente, identificar o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas que compõem a base de cálculo tanto do ICMS quanto do PIS e da COFINS. 2. Exclusão de devoluções: deduzir do montante apurado no item 1 o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de devolução de vendas que reduzem, na base de cálculo do PIS e da COFINS, os valores respectivos de ICMS destacado nas notas fiscais das vendas. Portanto, devem ser excluídos, tanto das notas fiscais de vendas (1) quanto das devoluções (2), os valores de ICMS referentes a operações que, embora sujeitas ao ICMS, não são tributadas pelo PIS e pela COFINS. Com isso, obtém-se o valor mensal do ICMS cuja base de cálculo é comum aos três tributos (ICMS, PIS e COFINS). 3. Segregação por regime de tributação: separar o valor do ICMS apurado no item 2 conforme o regime de tributação do PIS e da COFINS – cumulativo e não cumulativo. 4. Cálculo do indébito: aplicar sobre o valor do ICMS as alíquotas correspondentes a cada regime de tributação, apurando o montante do indébito. 5. Atualização monetária: atualizar o valor do indébito até a data da conta incontroversa. Caso não haja conta incontroversa expedida, o cálculo deve ser apresentado na data da conta impugnada. 6. Apuração do saldo remanescente: deduzir do total apurado o valor do indébito já expedido, determinando o saldo remanescente. 7. Exclusão de períodos com créditos tributários não extintos: caso existam créditos tributários de PIS e COFINS que ainda não tenham sido extintos do período analisado, tais períodos devem ser excluídos do cálculo. 8. Indébito no regime não cumulativo: o valor do indébito apurado no regime não cumulativo deve ser apresentado independentemente da forma como o crédito foi extinto, seja por pagamento, compensação ou aproveitamento de crédito. Fica desde já determinada a intimação das partes para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem, se quiserem, quesitos e indiquem assistentes técnicos, bem como para que se manifestem sobre eventual impedimento ou suspeição do perito nomeado, conforme preceitua o art. 465, §1º, do Código de Processo Civil. Com relação aos quesitos formulados pelas partes, deve o perito se abster de responder aqueles que importem interpretação de normas legais ou regulamentares, cuja atividade escapa ao âmbito da perícia. Após a formulação de quesitos pelas partes, INTIME-SE o Sr. Perito para que se manifeste sobre a possibilidade de assumir o ônus de realizar a perícia técnica, nos termos da presente decisão, no prazo de 5 cinco dias (artigo 465, §2º, do CPC), cientificando-o, também, de que deverão ser respondidos todos os quesitos que lhe forem apresentados, desde que relacionados estritamente à controvérsia dos autos, enumerando-os e transcrevendo-os na respectiva ordem e de que deve cumprir fielmente o encargo que lhe foi confiado, independentemente de termo de compromisso, na forma da lei. Deverá, ainda, indicar: (a) proposta com valor total dos honorários periciais a serem suportados pelas partes; (b) estimativa de prazo para conclusão da perícia, que será fixado por este juízo oportunamente; (c) currículo, com comprovação de especialização; (d) confirmação dos contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais e, adicionalmente, (d) necessidade de apresentação, pelas partes, de documentação que não esteja presente nos autos e entenda pertinente à efetiva elucidação da controvérsia posta na presente demanda. Apresentada a manifestação do perito, dê-se vista às partes. Inexistindo impugnação a respeito da proposta de honorários, ficarão estes arbitrados no valor proposto e deverão ambas as partes efetuar o depósito judicial, por rateio, nos termos do artigo 465, §§ 3º e 4º, c.c. o artigo 95, in fine, ambos do CPC, no montante de 50% (cinquenta por cento) para cada, no prazo de 15 (quinze) dias. Manifeste-se, antes, porém, a União, a respeito do disposto nos parágrafos do artigo 91 do CPC, em especial, se possui dotação orçamentária que permita o pagamento do adiantamento de sua parte dos honorários provisórios. Efetivado o depósito, intime-se o perito para que designe data, horário e local para a realização dos exames necessários, devendo fazer tal comunicação nestes autos. Intimem-se as partes a respeito. Realizado o exame, o laudo pericial deverá ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias, conforme disposto no art. 465, §5º, do Código de Processo Civil. Após, cientifiquem-se as partes acerca do laudo pericial apresentado, intimando-as para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarem manifestação a respeito, conforme preceitua o art. 477, §1º, do Código de Processo Civil. Por fim, façam-se os autos conclusos para sentença. No mais, expeça-se ofício à CEF, para que se promova as alterações necessárias nos depósitos judiciais, nos termos das petições de ID’s 53048786 e 53048788. Com o retorno da CEF, intime-se a União para que informe, em definitivo, da suspensão da exigibilidade de crédito, no prazo de 05 (cinco) dias. Intimem-se. Cumpra-se. São Paulo, data registrada no sistema. PAULO CEZAR NEVES JUNIOR Juiz Federal