5003268-42.2019.8.21.0004

Apelação Criminal Nº 5003268-42.2019.8.21.0004/RS TIPO DE AÇÃO: Tráfico de drogas e condutas afins (Lei 11.343/06, art. 33, caput e § 1º) RELATOR : Desembargador JOSE LUIZ JOHN DOS SANTOS APELANTE : OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA (RÉU) ADVOGADO(A) : CARLOS EDUARDO PINTO LAMEGO (OAB RS027599) EMENTA DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONCRETO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME: 1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o réu às penas de 8 anos de reclusão e 510 dias-multa pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput , da Lei n.º 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/2003), em concurso material, declarando extinta a punibilidade pelo crime de porte ilegal de munição em razão de prescrição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 1. A questão em discussão consiste em verificar se ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena em concreto, com a consequente extinção da punibilidade do réu. III. RAZÕES DE DECIDIR: 1. Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, a prescrição retroativa regula-se pela pena aplicada na sentença, nos termos do art. 110, § 1º, do CP e da Súmula 146 do STF. 2. A pena aplicada de 8 anos de reclusão sujeita-se ao prazo prescricional de 12 anos, previsto no art. 109, inc. III, do CP, reduzido à metade — 6 anos — em razão de o réu ser menor de 21 anos na data dos fatos, conforme o art. 115 do CP. 3. O prazo de 6 anos transcorreu entre o recebimento da denúncia (21/06/2019) e a publicação da sentença condenatória (25/11/2025), consumando-se a prescrição em 21/06/2025. 4. Ausentes causas impeditivas ou interruptivas da prescrição previstas nos arts. 116 e 117 do CP, impõe-se a extinção da punibilidade do réu. IV. DISPOSITIVO E TESE: 1. Punibilidade do réu extinta pela prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena em concreto. Recurso prejudicado. Tese de julgamento: 1. Em recurso exclusivo da defesa, a prescrição retroativa regula-se pela pena aplicada na sentença; sendo o réu menor de 21 anos na data dos fatos, o prazo prescricional é reduzido à metade, nos termos dos arts. 109, inc. III, 110, § 1º, e 115, todos do CP. ___________ Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 107, inc. IV, 109, inc. III, 110, § 1º, 115, 116 e 117. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 146. DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. De início, adoto o relatório da sentença ( 76.1 ), que passo a transcrever: Trata-se de Ação Penal proposta pelo Ministério Público contra o réu OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA , imputando-lhe a prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas), artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida), e artigo 14, caput, da Lei n.º 10.826/2003 (porte ilegal de munição de uso permitido), em concurso material, pelos seguintes fatos delituosos: FATO 1: No dia 05 de maio de 2019, por volta das 21h05min, na Rua Vinte e Quatro de Maio, n.° 93, Centro, em via pública, nesta Cidade, o denunciado OLAVO BOTELHO TEIXEIRA transportava e trazia consigo. para o fim de comércio ou qualquer outra forma de entrega a terceiros, 02 (duas) porções de crack, pesando aproximadamente 140.9g (cento e quarenta gramas e nove decigramas), substância que possui como princípio ativo o alcalóide cocaína, capaz de causar dependência física e psíquica, conforme o laudo de constatação da natureza da substância da fl. 25/26 do APF apenso, de uso proscrito pela Portaria n.° 344/98 da SVS/MS, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Na ocasião, a Brigada Militar, durante patrulhamento ostensivo, deu ordem de parada a uma motocicleta em via pública. Realizada a abordagem, os milicianos procederam à revista pessoal dos tripulantes, localizando em poder do denunciado, que estava de carona na moto, a droga acima descrita, além de 01 fuma) pistola, calibre 9mm. marca Girsan, com numeração adulterada e 14 (quatorze) projéteis do mesmo calibre, consoante auto de apreensão da fl. 06 do IP, sendo, então, dada voz de prisão em flagrante delito ao increpado, que, homologada, foi convertida em prisão preventiva. A avaliação econômica da droga demonstrou que a substância apreendida podería ser fracionada em 1.409 (um mil quatrocentos e nove) porções, e sua comercialização geraria um lucro aproximado de R$14.090,00 (quatorze mil e noventa reais), consoante o auto das fis. 15/16 do IP. O crime de tráfico de drogas é equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 2° da Lei 8.072/1990. 2° FATO: Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar descritas no primeiro fato da presente denúncia, o denunciado OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA portava e transportava arma de fogo de uso permitido equiparado a uso restrito, porquanto estava com a numeração suprimida, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar. Na oportunidade, durante a abordagem realizada pela Brigada Militar, conforme já narrado na presente denúncia, foi localizada na posse do denunciado, 01 (uma) pistola, calibre .9mm, marca Girsan, com numeração raspada, a qual foi devidamente apreendida (auto da fl. 06 do IP). Realizada a avaliação preliminar, verificou-se que a arma de fogo apreendida encontrava-se em condições normais de uso e funcionamento (fl. .27 do APF apenso). O crime de porte ilegal de arma de fogo equiparada a de uso restrito é hediondo, nos termos do art. parágrafo único, da Lei n.° 8.072/9Õ; com a redação dada pela Lei n.° 13.497/2017. 3° FATO: Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar referidos no primeiro e segundo fatos da presente denúncia, o denunciado OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA portava e transportava munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistentes em 14 (quatorze) projéteis de calibre .9mm. Nessa ocasião, além da arma de fogo, as munições acima descritas também foram localizadas em poder do denunciado durante uma revista pessoal efetuada pela Brigada Militar, conforme as circunstâncias já descritas no primeiro fato, ocasião em que ocorreu sua prisão em flagrante delito. As munições, que foram apreendidas (auto da fl. 06 do IP), encontravam-se em normais condições de uso e funcionamento, conforme o auto da fl. 27 do APF apenso. A denúncia foi recebida em 21 de junho de 2019 (Evento 3, Doc. PROCJUDIC2, pp. 37-40), sendo o réu devidamente citado em 26 de junho de 2019, enquanto recolhido junto ao Presídio de Lavras do Sul (Evento 3, Doc. PROCJUDIC3, pp. 41-42). Em sua defesa preliminar (Evento 3, Doc. PROCJUDIC3, pp. 2-26), o réu, por intermédio de seu procurador, arguiu preliminares de nulidade do Auto de Prisão em Flagrante (APF), sustentando, em síntese, a ausência da autoridade policial na lavratura do ato, a ausência de advogado de confiança, e a consequente ilicitude das provas por derivação. No mérito, alegou que o flagrante seria preparado ou provocado, configurando crime impossível. Requereu a desclassificação do crime de tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/06), aduzindo ser usuário de drogas e que apenas uma porção da droga lhe pertencia. Asseverou a inexistência de prova da mercancia e a ausência de concurso material, bem como a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/2006. Subsidiariamente, postulou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, e da atenuante do artigo 65, inciso I, do Código Penal. Juntou documentos para comprovar ser trabalhador rural, possuidor de endereço fixo, bons antecedentes e ser usuário de entorpecentes, além de declarações abonatórias de caráter psicológico. A prisão preventiva do réu, inicialmente decretada em 06 de maio de 2019 (Evento 3, Doc. PROCJUDIC2, pp. 31-32), foi posteriormente objeto de Habeas Corpus perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Evento 3, Doc. PROCJUDIC2, pp. 8-23). Em 15 de agosto de 2019, a ordem foi parcialmente concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas, tais como proibição de ausentar-se da comarca sem autorização judicial, comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, recolhimento domiciliar noturno e manutenção de endereço atualizado. O alvará de soltura foi expedido em 16 de agosto de 2019 (Evento 3, Doc. PROCJUDIC2, pp. 6-7). Em 12 de setembro de 2019, foi deferido o pedido da defesa para que o endereço e o telefone do réu fossem mantidos em segredo de justiça (Evento 3, Doc. PROCJUDIC2, pp. 32-33). No curso da instrução processual, foram juntados os seguintes laudos periciais: Laudo Pericial nº 76427/2019, da Divisão de Balística Forense, datado de 02 de janeiro de 2020, que atestou que a pistola Girsan calibre 9mm, com numeração suprimida, encontrava-se em condições de uso e funcionamento, e que os 14 projéteis de 9mm estavam intactos e eficazes (Evento 3, Doc. PROCJUDIC4, pp. 35-40); Laudo Pericial nº 76791/2019, do Departamento de Perícias Laboratoriais, datado de 05 de junho de 2019, que confirmou a presença de cocaína (crack) na amostra de material amarelado apreendido, com massa de 0,563g (Evento 3, Doc. PROCJUDIC2, p. 35). Observa-se que este laudo refere-se a apenas 0,563g da substância, diferente dos 140,9g inicialmente apontados no Auto de Apreensão. A audiência de instrução e julgamento foi realizada em 29 de agosto de 2024 (Evento 61, Doc. TERMOAUD1). Na ocasião, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público: os policiais militares RENATA ALVES BRANCO GOULART, TIAGO NUNES FERRAZ e LUÍS LEONARDO BELES DE OLIVEIRA. A defesa manifestou insurgência quanto à oitiva virtual dos policiais TIAGO e LUÍS LEONARDO, o que foi rejeitado pela Magistrada diante da justificativa de deslocamento para outro ato judicial, com a concordância do Ministério Público. Foi inquirida a testemunha arrolada pela defesa, RONALDO SILVA GATO . As demais testemunhas defensivas foram substituídas por declarações abonatórias. Ao final da audiência, o réu OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA foi qualificado e interrogado, exercendo seu direito constitucional ao silêncio. Após a fase de instrução, foi determinada a atualização dos antecedentes criminais (Evento 63, Doc. CERTANTCRIM1), e, não havendo requerimento de diligências, a instrução foi encerrada, com substituição dos debates orais por memoriais. O Ministério Público apresentou seus memoriais em 13 de fevereiro de 2025 (Evento 66, Doc. MEMORIAIS1). Preliminarmente, o Parquet arguiu a prescrição da pretensão punitiva referente ao terceiro fato da denúncia (porte ilegal de munição - art. 14 da Lei n.º 10.826/2003), tendo em vista a pena máxima cominada, a idade do réu na data dos fatos (menor de 21 anos) e o lapso temporal decorrido desde o recebimento da denúncia. No mérito, pugnou pela condenação do réu pelos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, destacando a materialidade e autoria comprovadas pela prova documental e testemunhal, especialmente os depoimentos dos policiais. Ressaltou a credibilidade dos testemunhos policiais e a desnecessidade de flagrante da venda para a configuração do tráfico. Sustentou a inaplicabilidade da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, dada a quantidade e natureza da substância apreendida e a posse de arma de fogo. Requereu, ao final, a parcial procedência da denúncia e a decretação da perda da arma e munições. A defesa, por sua vez, apresentou memoriais em 10 de março de 2025 (Evento 70, Doc. MEMORIAIS1), reiterando as preliminares e teses apresentadas na resposta à acusação. Insistiu na nulidade absoluta do Auto de Prisão em Flagrante, alegando a ausência do Delegado de Polícia em todos os atos de sua lavratura e a nomeação de advogado dativo sem solicitação do réu. Defendeu a tese de crime impossível/flagrante preparado, argumentando que os policiais teriam provocado a situação com a colaboração de um "motoboy" não identificado. No mérito, requereu a absolvição do réu por ausência de materialidade, autoria e dolo para os crimes imputados, ou, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/06), considerando sua condição de usuário e a quantidade de droga destinada ao consumo pessoal. Pleiteou, ainda subsidiariamente, a conversão do crime de porte ilegal de arma em causa de aumento de pena (art. 40, IV, da Lei de Drogas), a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e da atenuante do art. 65, I, do Código Penal. Sobreveio aos autos sentença julgando procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para: condenar o réu OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA , nas sanções do art. 33, caput , da Lei n.º 11.343/2006 e no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003, em concurso material, às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, bem como 510 (quinhentos e dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo à época do fato; e declarar extinta a punibilidade do réu em relação ao crime tipificado no artigo 14, caput , da Lei n.º 10.826/2003, em virtude da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do artigo 107, inciso IV, e artigo 109, inciso IV, ambos do Código Penal, combinado com o artigo 115 do mesmo diploma legal. O réu foi intimado do teor da sentença ( 98.1 ). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação ( 91.1 ). A apelação foi recebida em 13-04-2026 ( 101.1 ). Apresentadas as razões, a defesa requereu, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da busca pessoal, por ausência de fundada suspeita; do Auto de Prisão em Flagrante e da sentença por deficiência de fundamentação. No mérito, pugnou a absolvição do apelante. Subsidiariamente, pleiteou: (i) a desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (ii) o afastamento da condenação autônoma pelo art. 16 da Lei 10.826/03, diante da absorção pela causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, afastando o concurso material de delitos; (iii) a incidência da privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei n.° 11.343/2006; (iv) a neutralização da vetorial 'quantidade'; e (v) a fixação de regime inicial mais brando ( 10.1 ). Em promoção, a acusação postulou que seja reconhecida a extinção da punibilidade do réu OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA , pela prescrição retroativa das penas concretizadas, nos termos do art. 107, inc. VI, combinado com os artigos 109, incisos III e IV, 110, § 1º, 115 e 119, todos do Código Penal, e seja considerada prejudicada apelação interposta pela Defesa do acusado ( 14.1 ). O ilustre Procurador de Justiça, Dr. RENOIR CUNHA, em parecer, manifestou-se pelo conhecimento do recurso, e pela extinção da punibilidade do réu, em face da prescrição, nos termos do artigo 107, incisos III e IV e artigo 109, inciso III c/c o artigo 115, todos do Código Penal. ( 19.1 ). É o relatório. Conheço do recurso, pois presentes os requisitos legais de admissibilidade. OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA foi condenado às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime fechado, bem como 510 (quinhentos e dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo à época do fato. Ab initio , a análise das razões recursais defensivas está prejudicada diante do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena em concreto. Registra-se que, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada. No mesmo sentido, a Súmula 146 do STF: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação. Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, e tendo sido aplicada ao réu a pena de 08 (oito) anos de reclusão pelos delitos previstos no art. 33, caput , da Lei n.º 11.343/2006 e no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003, incide o prazo prescricional de 12 (doze) anos, conforme dispõe o art. 109, inciso III, do Código Penal. Contudo, por ser o réu menor de 21 (vinte e um) anos na data dos fatos, tal prazo é reduzido pela metade, resultando em 06 (seis) anos, por força do artigo 115 do mesmo diploma legal. Esse lapso temporal já transcorreu, no caso vertente, entre a data do recebimento da denúncia (21/06/2019 - evento 3, PROCJUDIC2 - pág. 37-40) e a data da publicação da sentença condenatória (25/11/2025 - 76.1 ), sendo que a prescrição ocorreu no dia 21-06-2025. Neste sentido, opinou o Ministério Público no parecer do evento 19.1 : Analisando o feito, verifica-se que os crimes em questão foram alcançados pela prescrição da pretensão punitiva pelas penas em concreto. Em razão do lapso temporal decorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do Estado, havendo a extinção da punibilidade do réu pelos ilícitos, diante da impossibilidade de agravamento da sanção. Senão vejamos: A denúncia foi recebida em 21 de junho de 2019, e a publicação da sentença condenatória se deu no dia 25 de novembro de 2025. Tendo sido aplicada na sentença as penas de 5 anos de reclusão (delito de tráfico) e 3 anos de reclusão (porte ilegal de arma), estão fulminadas pela prescrição. Conforme o incisos III e IV do artigo 109 do Código Penal2 , as penas que não ultrapassem 8 anos prescrevem em 12 anos e as penas que não ultrapassem 4 anos prescrevem em 8 anos. Considerando que ao tempo do fato – 05/05/2019 - o réu contava com 18 anos de idade – nascido em 15/05/2000-, incide a regra do artigo 115 do Código Penal, in verbis: Redução dos prazos de prescrição Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifos apostos). Deve, portanto, o prazo prescricional ser reduzido pela metade. Assim, transcorrido os períodos de 6 e 4 anos entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória e não havendo meios de agravamento dasreprimendasimpostas na sentença, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva e declarada extinta a punibilidade de OLLAVO BOTELHO TEIXEIRA . Resta prejudicada a análise do mérito. ANTE O EXPOSTO, o MINISTÉRIO PÚBLICO em segunda instância conclui pelo conhecimento do recurso, e pela extinção da punibilidade do réu, em face da prescrição, nos termos do artigo 107, incisos III e IV e artigo 109, inciso III c/c o artigo 115, todos do Código Penal. Ausentes outras causas impeditivas ou interruptivas da prescrição previstas nos artigos 116 e 117 do Código Penal. Em face do exposto, em decisão monocrática, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE DO RÉU, de-ofício, em face da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena em concreto, com base no art. 107, inciso IV, c/c o art. 109, inciso III, e o art. 115, todos do Código Penal; e julgo PREJUDICADO o Recurso de Apelação interposto pela defesa.