5002762-03.2024.8.13.0687

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Justiça de Primeira Instância Comarca de Timóteo / 2ª Vara Cível da Comarca de Timóteo Praça Olímpica, 65, Funcionários, Timóteo - MG - CEP: 35180-414 PROCESSO Nº: 5002762-03.2024.8.13.0687 CLASSE: [CÍVEL] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [Adicional de Insalubridade] AUTOR: ALMENY FERREIRA CARVALHO PIRES CPF: 643.242.816-53 RÉU: MUNICIPIO DE TIMOTEO CPF: 19.875.020/0001-34 SENTENÇA ALMENY FERREIRA CARVALHO PIRES ajuizou a presente Ação de cobrança em face do MUNICÍPIO DE TIMÓTEO, ambos qualificados nos autos, ID 10230514968. Narra a inicial, em síntese, que: I – é Servidora do Município, desde 03/01/2018, ocupando o cargo de Merendeira; II – exerce suas atividades na Creche Municipal do bairro Bela Vista; III – tem contato direto diversos produtos químicos, trabalha em número inadequado de funcionários, convive com calor e barulho excessivos e lida diretamente com o lixo; IV – jamais recebeu o adicional de insalubridade. Requereu a condenação do requerido a realizar o pagamento do referido adicional, no grau em que for encontrado, sobre o salário-base, bem como da diferença apurada para o período não prescrito, com reflexo sobre férias + 1/3, 13º salário e horas extras recebidas, diferença do quinquênio e demais verbas, bem como a obrigação de confeccionar e entregar o Perfil Profissiográfico Previdenciário atualizado. Outrossim, pleiteou a benesse da assistência judiciária gratuita. Instruindo a inicial, vieram documentos. Em decisão de ID 10230815448 foi deferida a assistência judiciária gratuita à autora e determinada a produção antecipada da prova pericial. Nomeação de perito, ID 10230818135. Quesitos apresentados, ID’s 10235321617 e 10243562889. O Município/requerido apresentou contestação em ID 10263000124, arguindo a prejudicial de mérito da prescrição e aduzindo, em suma, que as atividades desenvolvidas pela autora não podem ser consideradas insalubres. Deste modo, requereu a improcedência dos pedidos iniciais. Acompanhando a defesa, vieram documentos. Réplica à contestação em ID 10271402046. Sobreveio o primeiro laudo pericial em ID 10340078189, no qual o expert concluiu que as atividades da requerente não são insalubres pela exposição habitual e intermitente ao agente físico calor, registrando um resultado global de 25,2ºC IBUTG, valor que se situaria abaixo do limite de tolerância de 28,5ºC IBUTG estabelecido para atividade moderada conforme o Anexo 3 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE. A autora impugnou o laudo, questionando a metodologia empregada, os equipamentos de medição e a representatividade da avaliação (ID 10359060079). Esclarecimentos prestados pelo perito Marcelo Nunes, ID 10391638070. Na fase de especificação de provas, a demandante pugnou pela produção de testemunhal, bem como pelo deferimento da utilização de provas emprestadas, ID 10435713252. Por outro lado, o Município quedou-se inerte, ID 10436516550. Em decisão de saneamento, consignou-se que a prescrição quinquenal alcançaria somente as diferenças vencidas anteriormente a 17/05/2019. Foram delimitadas como questões controvertidas a existência do direito ao adicional de insalubridade e, em caso positivo, o grau e os valores correspondentes, deferindo-se a produção de prova testemunhal e documental (ID 10436820122). Em audiência de instrução e julgamento, ID 10526199278, foi colhido o depoimento da testemunha Elaine Alexandrina de Souza. Alegações finais pela requerente, ID 10539382923. Noutro giro, o réu quedou-se silente, ID 10561612989. Decisão de ID 10563125130 determinando a realização de perícia complementar por engenheiro de segurança do trabalho diverso, com o propósito específico de superar a controvérsia instalada. Novo perito nomeado, ID 10563116069. Quesitos apresentados pelas partes, ID’s 10608043979 e 10620541690. Novo laudo pericial acostado em ID 10673618012, no qual o segundo perito apurou IBUTG médio ponderado de 25,28 °C (vinte e cinco vírgula vinte e oito graus Celsius), inferior ao limite de exposição de 28,50 °C (vinte e oito vírgula cinquenta graus Celsius), considerando a taxa metabólica de 279 W (duzentos e setenta e nove watts). Concluiu, ainda, que não houve caracterização de insalubridade por ruído, agentes químicos ou agentes biológicos. A requerente impugnou o segundo laudo pericial (ID 10686937340), ao passo que o Município réu permaneceu silente (ID 10688360011). Esclarecimentos prestados pelo perito Xinaider Oliveira, ID 10693525737. Dada vista às partes, a autora manifestou-se em ID 10698271810 e o réu quedou-se inerte (ID 10713446691). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. Inicialmente, não há se falar em realização de nova perícia técnica, uma vez que já foram produzidas 2 (duas) provas periciais no curso do processo, por profissionais distintos, sendo a segunda determinada especificamente para dirimir a divergência suscitada pela prova emprestada e esclarecer os pontos controvertidos. Dessa forma, encontrando-se a matéria suficientemente esclarecida, a mera discordância da parte com o resultado desfavorável não justifica a sucessiva repetição da prova pericial. Feito em ordem, inexistem questões preliminares ou nulidades processuais a serem sanadas, razão pela qual passo à análise do mérito. Trata-se de ação de cobrança por meio da qual requer, a parte autora, seja condenado o Município/réu ao pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base, bem como da diferença apurada para o período não prescrito, com reflexo sobre férias + 1/3, 13º salário e horas extras recebidas, diferença do quinquênio e demais verbas, bem como a obrigação de confeccionar e entregar o o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP. Analisando detidamente os autos, verifico que, em 03/01/2018, a autora tomou posse como servidora do Município de Timóteo, para exercer o cargo de Merendeira, na Secretaria de Educação, com lotação na Creche Municipal do bairro Bela Vista (ID 10230515965). Consta da inicial que, desde o início da prestação de serviço à Administração Pública, esteve exposta a agentes nocivos e prejudiciais à saúde, de modo habitual e permanente, fazendo jus ao adicional de insalubridade. Em relação ao adicional de insalubridade, cumpre salientar que, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, foi suprimido do rol dos direitos sociais garantidos aos servidores públicos, previsto no art. 39, § 3º, da Constituição da República, o inciso XXIII, do art. 7º, também da CR/88, que garante o “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas.” A partir de então, nos termos do entendimento firmado pela jurisprudência, a concessão do adicional de insalubridade ao servidor público passou a depender da previsão expressa em legislação específica infraconstitucional. A Lei Municipal 2.692/06, em seu artigo 113, dispõe acerca do adicional de insalubridade e periculosidade. Vejamos: Art. 113 - Os servidores que trabalham com habitualidade em atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1º - Aplicar-se-ão as regras definidas na Consolidação das Leis do Trabalho e a legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas ou perigosas, e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no caput deste artigo. §2º - Os adicionais tratados no caput deste artigo não se incorporam ao vencimento do servidor. §3º - O direito ao adicional de insalubridade, periculosidade ou penosidade cessa com a eliminação das condições ou riscos que deram causa a sua concessão. §4º - No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo dessas vantagens. §5º- Comprovada a existência de condições de insalubridade, o adicional é devido de forma integral, ainda que a atividade não seja prestada de forma habitual e permanente. Deste modo, conclui-se que para a concessão do adicional é necessário que a parte autora preencha o requisito legal, qual seja, trabalhar com atividade considerada insalubre e/ou periculosa. Com dito alhures, no caso concreto, foram realizadas 2 (duas) perícias diretamente relacionadas à situação funcional da autora, por profissionais distintos, e ambas concluíram pela inexistência de insalubridade. O primeiro perito que atuou no presente feito destacou, no laudo coligido em ID 10340078189, em seu parecer técnico, que: (...) Conclusão pericial quanto à INSALUBRIDADE para os agentes constatados: Agente físico - Calor (fonte artificial). Para avaliação a exposição ao Calor, foi realizada a medição com o Medidor de Stress Térmico devidamente calibrado e sendo obedecido o período de estabilização do aparelho, bem como todo o funcionamento do mesmo (componentes e montagem), em observância aos preceitos legais e normativos – NHO 06 da FUNDACENTRO e Anexo 1 da NR 15 do Ministério do Trabalho e emprego. Para o tempo T foi considerado o intervalo de 60 minutos mais desfavorável, conforme preconiza a NHO 06 da FUNDACENTRO, encontrando-se o seguinte resultado: Conforme apurado em diligência por meio das medições, as atividades: NÃO SÃO INSALUBRES DESDE A DATA DA POSSE E NÃO SÃO INSALUBRES para o período imprescrito (17/05/2019 a 17/05/2024) e; pela exposição habitual e intermitente da Autora ao agente físico Calor com resultado global de 25,2ºC IBUTG, abaixo do limite de tolerância para a atividades moderada com os dois braços (em pé) – taxa metabólica de 279W (no Quadro 1 utiliza-se o valor mais próximo igual ou superior a 279W que é de 283W). Nesse contexto, o limite de tolerância (Quadro 1) para a taxa metabólica aplicada (Quadro 2) é de 28,5 ºC IBUTG. Insalubridade detectada, sem a comprovação da total neutralização ou eliminação da insalubridade constatada, conforme a NR 15, Anexo 3. (g.n.). (...) Em audiência de instrução, cuja ata se encontra em ID 10526199278, foi ouvida a testemunha arrolada pela autora, visando esclarecer que, diferentemente do que aponta o laudo técnico, esteve exposta a agentes biológicos durante o período em que trabalhou como Merendeira. A testemunha arrolada pela parte autora, Sra. Elaine Alexandrina de Souza, a qual exerce a função de merendeira na mesma unidade educacional, em turno distinto, aduziu que o ambiente de trabalho apresentava calor intenso, bem como que, em ação por ela ajuizada, a perícia reconhecera a existência de insalubridade. Ademais, a autora juntou como prova emprestada o laudo pericial (ID 10525770583), produzido em favor da mencionada testemunha, o qual, avaliando as condições laborais na mesma unidade escolar e na mesma função, concluiu pela existência de Insalubridade em Grau Médio (20%) em virtude da exposição a calor, em contradição direta com o laudo produzido nestes autos. Não obstante, diante da divergência suscitada pelo laudo utilizado como prova emprestada, determinou-se a realização de segunda perícia (ID 10563125130), na qual o expert, após a inspeção do ambiente laboral e a avaliação das atividades desempenhadas pela autora, concluiu nos seguintes termos (ID 10673618012): (...) CONCLUSÃO FINAL Com base na diligência realizada, nas informações prestadas pelo Reclamante e pelos informantes, bem como na inspeção in loco, com destaque para a avaliação quantitativa do agente físico calor, não restou evidenciada a insalubridade nas atividades desempenhadas. O IBUTG médio ponderado apurado foi de 25,28 ºC, valor inferior ao limite de tolerância de 28,50 ºC, estabelecido para atividades moderadas realizadas em pé, com uso dos membros superiores. Dessa forma, conclui-se que as atividades exercidas não se enquadram como insalubres sob o ponto de vista da exposição ao calor. (g.n.). (...) Dito isto, muito embora a testemunha arrolada, de fato, trabalha com a autora, tenho como certo que apenas a produção da prova testemunhal não é o bastante para culminar na procedência do pedido. Isto porque a caracterização da insalubridade e periculosidade depende de um parecer técnico pericial, estando a matéria suscetível a análise de um profissional especializado. Nessa toada, entende a jurisprudência: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO ADMINISTRATIVO - MUNICÍPIO DE ITAJUBÁ - FUNÇÃO DE COZINHEIRO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PERÍCIA JUDICIAL QUE AFASTOU A CARACTERIZAÇÃO DE TRABALHO INSALUBRE - PREVALÊNCIA SOBRE A PROVA TESTEMUNHAL - IMPROCEDÊNCIA - DESPROVIMENTO DO RECURSO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1- O direito ao adicional de insalubridade, expressamente previsto no art. 7º, XXIII da Constituição da República é assegurado aos servidores que comprovarem o exercício das atividades laborais em condições insalubres. 2 - A prova testemunhal não é apta para constatar as exposições a agentes insalubres no exercício da função dos servidores, pois se trata de área que necessita de conhecimento técnico especializado, prevalecendo a conclusão da prova técnica. 3 - A existência de prova técnica pericial que conclui pela ausência de exposição a agentes nocivos à saúde ou circunstâncias que coloquem em risco a vida da parte autora no desempenho de suas funções, afasta o direito ao recebimento do respectivo adicional. 4 - Manutenção da sentença. Recurso desprovido. (TJMG- Apelação Cível 1.0000.21.067914-8/001, Relator(a): Des.(a) Sandra Fonseca , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/11/2024, publicação da súmula em 19/11/2024) (g.n.) EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE ITAJUBÁ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL ATUALMENTE RECEBIDO, CORRESPONDENTE AO NÍVEL MÉDIO (20%) PARA O O GRAU MÁXIMO (40%). ÔNUS DA PROVA - INCUMBÊNCIA DO AUTOR (ART. 373, INC. I, DO CPC) QUANTO À DEFINIÇÃO DO GRAU DE EXPOSIÇÃO A CONDIÇÕES INSALUBRES - PROVA TESTEMUNHAL E/OU DEPOIMENTO PESSOAL - INSUFICIÊNCIA. QUESTÃO QUE IMPRESCINDE DE COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PROVA TÉCNICA, INEXISTENTE NO CASO. APELO PROVIDO E SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. 1. A respeito do adicional de insalubridade, sabe-se que, embora a Emenda Constitucional n.º 19/98 tenha suprimido o inciso XXIII do art. 7.º da Constituição da República do rol dos direitos sociais aplicáveis aos servidores públicos (§3.º do art. 39), os entes federados não estão impedidos de disciplinar a vantagem remuneratória, decorrente do desempenho de atividades insalubres, penosas ou perigosas, em prol dos seus servidores, no exercício da competência prevista nos artigos 18, 25, 37, inc. X, e 39, § 4.º, do Texto Constitucional. 2. Em se tratando de parcelas remuneratórias do servidor público, entretanto, a regulamentação deve ocorrer na esfera normativa administrativa de cada ente federado. 3. Consoante previsto no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itajubá (Lei Complementar nº. 66/2011), em seus artigos 109 a 111, o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores municipais pressupõe a observância do disposto pela CLT a respeito, vale notar, nos artigos 189 a 192. 4. Caso em que, conquanto seja incontroverso que a parte autora foi/é permanentemente exposta a condições de trabalho não salutares, fato é que já recebe ela, confessadamente, o adicional correspondente, no equivalente a 2 0% (vinte por cento), portanto em extensão compatível com grau de insalubridade médio, cabendo-lhe a prova a respeito de circunstâncias que autorizem o pagamento de percentual maior, referente ao nível máximo, porquanto se trata de fato constitutivo do direito correlato, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC. 5. Conforme remansosa jurisprudência do STJ a respeito, "(...) o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual". 6. Por tal razão, não pode ser definido o grau, qualquer que seja ele, de insalubridade ou de periculosidade do trabalho desempenhado pelo servidor, a partir tão somente de prova testemunhal e/ou depoimento pessoal, uma vez que a quantificação do adicional correspondente depende da aferição concreta das condições do local em que a rotina de trabalho é praticada, por meio de prova técnica a ser interpretada em cotejo com os regulamentos aplicáveis, de acordo com a especificidade de cada função, para o devido enquadramento num dos níveis preestabelecidos de exposição. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.23.111911-6/001, Relator(a): Des.(a) Márcio Idalmo Santos Miranda , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/08/2023, publicação da súmula em 31/08/2023) (g.n.) No mesmo sentido: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ABRE CAMPO - MOTORISTA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO DA VANTAGEM NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - PERÍCIA JUDICIAL - NÃO RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES INSALUBRES - REALIZAÇÃO APÓS A APOSENTADORIA DO SERVIDOR - ENTENDIMENTO DO STJ - IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - RECURSO DESPROVIDO. - Sendo a prova pericial a mais adequada para demonstrar que o servidor, no exercício de suas atividades, estava exposto a condições insalubres, não configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova testemunhal que visava provar tal fato. - Havendo previsão do adicional de insalubridade em lei específica no Município de Abre Campo, instituindo a sua concessão no âmbito da Administração Pública municipal, com a regulamentação referente à forma de pagamento de referida vantagem e o estabelecimento de critérios utilizados para a sua fixação, o reconhecimento do direito à sua percepção depende da comprovação da realização do trabalho em condições insalubres, a cargo da parte requerente. - Conforme entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado à produção do laudo pericial comprobatório, hipótese em que, caso devida, a vantagem somente poderá ser paga a partir da realização da perícia, vedado o pagamento retroativo. - Se o laudo pericial não reconhece o exercício da atividade em condições insalubres e, além disso, é produzido somente após a aposentadoria do servidor, afigura-se impossível a condenação do ente público municipal ao pagamento do adicional de insalubridade, na esteira do entendimento do STJ. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.244015-8/001, Relator(a): Des.(a) Luís Carlos Gambogi , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2023, publicação da súmula em 16/02/2023) (g.n.) Isto exposto, é visualizável que, segundo o entendimento do STJ, a condenação do Município ao pagamento de adicional de insalubridade está condicionada ao laudo pericial comprobatório. Desta maneira, tendo em vista que as conclusões periciais produzidas nestes autos são convergentes, foram precedidas de inspeção no local, contêm descrição das atividades e das instalações, apresentam os resultados das medições e foram complementadas após o contraditório, bem como observando que a produção de prova testemunhal, per si, não é elemento que enseje a comprovação fática da incidência de insalubridade, a improcedência do pedido é medida que se impõe. Pelo exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos autorais, extinguindo o feito com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC; contudo, fica suspensa sua exigibilidade, nos termos do art. 98, parágrafo 3º, do CPC/15, em razão dos benefícios da assistência judiciária deferidos anteriormente. Ressalto, por oportuno, que, nesta data, solicitei o pagamento dos honorários periciais em favor dos nobres peritos que atuaram neste feito junto ao AJ/TJMG, conforme comprovantes em anexo. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com a devida baixa. P.R.I. Cumpra-se. Timóteo/MG, data da assinatura eletrônica. MAYCON JÉSUS BARCELOS Juiz de Direito