5002446-80.2021.4.03.6127

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5002446-80.2021.4.03.6127 RELATOR: ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW APELANTE: ALEXANDRE DA SILVA LOPES ADVOGADO do(a) APELANTE: JORGE EDUARDO GRAHL - SP127399-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP DECISÃO Trata-se de recurso especial (Id. n. 380695653) e recurso extraordinário (Id. n. 380695655) interpostos por Alexandre da Silva Lopes, com fundamento nos arts. 102, III, a, e 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal Regional Federal, cuja ementa tem o teor que segue: 1. Verbete (ementa-síntese) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS ELETRÔNICOS. ART. 334-A, §1º, V, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO DO RÉU CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. PRELIMINAR DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA REJEITADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA INAPLICÁVEL A CIGARROS ELETRÔNICOS. ORIENTAÇÃO DO STJ E DO TRF-3. DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA DE CINCO SALÁRIOS MÍNIMOS ADEQUADA E PROPORCIONAL. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO TIPO PENAL APLICADO. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA. 2. Caso em exame Cuida-se de Apelação criminal interposta pela defesa de ALEXANDRE contra sentença que o condenou pela prática do crime de contrabando (art. 334-A, §1º, V, do Código Penal), em razão da comercialização de cigarros eletrônicos e essências de origem estrangeira, cuja importação e comercialização são proibidas pela ANVISA, apreendidos em dois estabelecimentos comerciais de sua propriedade durante diligências da denominada “Operação Smoke”, no município de Casa Branca/SP e na cidade de Itobi/SP. A sentença fixou pena de 02 anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, além de pena de multa. 3. Questão em discussão Discute-se: (i) a alegada nulidade das provas por suposta quebra da cadeia de custódia; (ii) a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância; (iii) a suficiência do conjunto probatório para comprovação da materialidade, autoria e dolo; e (iv) a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à pena de multa e às penas restritivas de direitos. 4. Razões de decidir A preliminar de quebra da cadeia de custódia foi rejeitada, pois inexistem elementos concretos que indiquem adulteração ou extravio das mercadorias apreendidas. A divergência apontada pela defesa quanto à numeração de lacres não comprometeu a rastreabilidade dos vestígios, estando devidamente demonstrada a regular tramitação da prova entre os órgãos responsáveis, conforme os autos de apreensão e os laudos periciais constantes dos autos. A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão, pelo Termo de Apreensão e Custódia da Polícia Federal, pelo Laudo Pericial nº 359.740/2021 e pelo Laudo Merceológico nº 515/2024 – NUTEC/DPF/CAS/S, que confirmaram tratar-se de cigarros eletrônicos e essências de origem estrangeira, cuja comercialização é proibida no Brasil. A autoria também foi devidamente demonstrada pela prova testemunhal e pela confissão do próprio acusado. As testemunhas Luiz e Welther, policiais civis participantes da “Operação Smoke”, relataram que os produtos ilícitos estavam expostos à venda nos estabelecimentos comerciais do acusado, confirmando a fiscalização previamente planejada para repressão ao comércio ilegal desses dispositivos. O próprio réu admitiu em juízo que comercializava cigarros eletrônicos e essências em seus estabelecimentos comerciais, alegando apenas desconhecer a ilegalidade da conduta, argumento que não afasta o dolo, porquanto o erro de proibição somente possui relevância quando inevitável, o que não se verifica no caso concreto. Afasta-se igualmente a aplicação do princípio da insignificância. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o parâmetro quantitativo adotado para cigarros convencionais não se aplica aos cigarros eletrônicos, cuja potencialidade lesiva é maior, sendo inaplicável a bagatela penal nesses casos. Quanto à dosimetria, a pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal (02 anos de reclusão), mantido o regime inicial aberto e a substituição por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de cinco salários mínimos, valor considerado proporcional à gravidade da conduta e compatível com as circunstâncias do caso concreto. Por outro lado, afasta-se a pena de multa fixada na sentença (10 dias-multa), por ausência de previsão legal no tipo penal aplicado. 5. Dispositivo Apelação defensiva parcialmente provida apenas para afastar a pena de multa de 10 (dez) dias-multa, mantida, no mais, a sentença condenatória. 6. Legislação citada Art. 334-A, §1º, V, do Código Penal; Arts. 33, §2º, “c”, 44 e 45, §1º, do Código Penal. Arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal. 7. Jurisprudência relevante citada STJ, AgRg no REsp 2.184.785/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/04/2025; TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim 5000795-46.2021.4.03.6116, Rel. Des. Fed. Fausto Martin de Sanctis, julgado em 13/12/2024; TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim 5001727-46.2021.4.03.6112, Rel. Des. Fed. Nino Oliveira Toldo, julgado em 06/05/2025. I - RECURSO ESPECIAL A defesa sustenta, em síntese, o seguinte: a) violação ao art. 334-A do Código Penal, ante a insignificância da conduta praticada, relativamente ao crime de contrabando de cigarros eletrônicos estrangeiros; b) violação ao art. 21 do Código Penal, em razão do indevido afastamento da tese de erro de proibição com base em presunção abstrata de ciência da ilicitude; c) divergência jurisprudencial na interpretação atribuída aos referidos dispositivos legais. Contrarrazões pela inadmissibilidade do recurso. Caso admitido, requer o seu desprovimento (Id. n. 386272531). Decido. Presentes os pressupostos genéricos, passo ao exame da admissibilidade do recurso. Contrabando. Cigarro Eletrônico. Insignificância. Precedentes. Súmula 83/STJ. No que diz respeito à aplicação do princípio da insignificância ao crime de contrabando de cigarro eletrônico, o julgado impugnado está em consonância com a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, de forma que incide na espécie o óbice da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça (Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida). Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRABANDO DE CIGARROS ELETRÔNICOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública da União contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, o qual pleiteava a aplicação do princípio da insignificância à importação irregular de 52 unidades de cigarros eletrônicos. A defesa sustentou a ausência de tipicidade material e defendeu a extensão do entendimento firmado no Tema repetitivo 1.143 do STJ, relativo ao contrabando de cigarros comuns. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, postulando a manutenção da decisão agravada. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros eletrônicos, diante da quantidade apreendida e das peculiaridades do produto importado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O princípio da insignificância, nos termos do Tema repetitivo 1.143 do STJ, aplica-se apenas ao contrabando de cigarros convencionais em quantidade inferior a 1.000 maços e sem reiteração delitiva, não abrangendo cigarros eletrônicos. 4. O cigarro eletrônico é um dispositivo durável, de uso prolongado, com potencial lesivo ampliado à saúde pública, bem jurídico especialmente protegido pela norma penal incriminadora do art. 334-A do Código Penal. 5. A importação de cigarros eletrônicos é expressamente proibida pela Anvisa, o que reforça a gravidade da conduta e afasta a ideia de mínima ofensividade ou irrelevância material da ação. 6. A quantidade apreendida (52 unidades) indica destinação comercial, o que evidencia maior reprovabilidade e impede o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 7. A jurisprudência do STJ firmou entendimento de que o contrabando de cigarros eletrônicos não comporta aplicação do princípio da insignificância, dada a natureza e os efeitos do produto. IV. DISPOSITIVO 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.152.273/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 03.09.25) No caso, foram apreendidos 5 (cinco) cigarros eletrônicos, 108 (cento e oito) cigarros eletrônicos descartáveis e 29 (vinte e nove) essências para cigarros eletrônicos. Portanto, a incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça impede a admissibilidade do recurso especial nesse ponto. Ausência de provas dos elementos constitutivos do crime. Dolo. Erro de proibição. Reexame vedado. Súmula 7/STJ. Como decorre da fundamentação do acórdão recorrido, constata-se que todas as questões irresignadas foram analisadas pela Turma Julgadora, à luz das provas produzidas nos autos, submetidas ao contraditório e à ampla defesa, notadamente no tocante à autoria e à materialidade do delito, tipicidade e aos demais elementos constitutivos do crime denunciado. A pretensão de reverter o julgado, ao argumento de que não foi comprovado o dolo ou, ainda, o erro de proibição alegado, é matéria que envolve o debate acerca das provas produzidas na instrução criminal. A atividade é vedada nesta oportunidade, impedindo o conhecimento do recurso excepcional, a teor da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte orientação: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial (Corte Especial, j. 28.06.90). Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PORTE ILEGAL DE ACESSÓRIOS DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E ERRO DE PROIBIÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame (...) 6. O erro de proibição foi afastado, pois o agravante tinha plena consciência da ilicitude da conduta, considerando sua experiência de vida, idade e atividade profissional, além de não haver elementos que evidenciem desconhecimento da norma penal. 7. A pretensão de desconstituir o acórdão demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. (...) (AgRg no AREsp n. 2.939.097/GO, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 14/10/2025.) DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS DECLARADO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO. CONTUMÁCIA NA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 7. O exame do alegado "erro de proibição" e da inexistência de dolo específico implicaria reanálise das provas, o que é inviável na via especial, conforme a Súmula 7/STJ. (...) (REsp n. 2.063.543/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.) Portanto, a incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça impede a admissibilidade do recurso especial. Dissídio jurisprudencial prejudicado. Óbice da Súmula 7/STJ que impede o cotejo analítico da matéria impugnada. Precedentes. Quanto ao dissídio jurisprudencial suscitado, a incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça prejudica o exame da divergência. A necessidade de reexame de provas impede a realização do cotejo analítico, pressuposto indispensável para a demonstração da similitude fática e jurídica entre os arestos confrontados. Nesse sentido: STJ, AgrInt em Agravo no RESP 1554533 2019.02.23759-1, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJE 18.12.19; AgrInt no Agravo em RESP 1518728 2019.01.63918-2, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 22.11.19; AgRg no AREsp n. 2.218.757/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 07.02.23. Assim, a análise da alegação de dissídio jurisprudencial resta prejudicada. Ante o exposto, NÃO ADMITO o recurso especial. II – RECURSO EXTRAORDINÁRIO A defesa sustenta, em síntese, o seguinte: a) violação ao art. 5°, LIV e LV, da Constituição Federal, em razão da quebra da cadeia de custódia, configurando nulidade da prova; b) violação ao art. 5º, caput e XXXIX, da Constituição Federal, ante a insignificância da conduta praticada, relativamente ao crime de contrabando de cigarros eletrônicos estrangeiros; c) violação ao art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal, em razão do indevido afastamento da tese de erro de proibição com base em presunção abstrata de ciência da ilicitude. Contrarrazões pela inadmissibilidade do recurso. Caso admitido, requer o seu desprovimento (Id. n. 386272418). Decido. Falta de prequestionamento à luz dos dispositivos constitucionais invocados. Súmula 356/STF. O recurso não comporta conhecimento por ausência do requisito indispensável do prequestionamento. As matérias recorridas não foram analisadas pela Turma julgadora à luz dos dispositivos constitucionais invocados no arrazoado, não sendo objeto de apreciação explícita no julgado, que somente analisou a controvérsia exclusivamente com base em dispositivos infraconstitucionais. Ademais, constata-se que o recorrente deixou de suscitar a matéria oportunamente, inclusive em sede de embargos de declaração, fundado naqueles preceitos constitucionais invocados. A admissibilidade deste recurso excepcional pressupõe o efetivo prequestionamento da matéria impugnada, exigindo que o tema tenha sido objeto de debate e decisão prévia pelo Tribunal a quo, consoante o enunciado da Súmula n. 356 do Supremo Tribunal Federal (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento). Consequentemente, a ausência de prequestionamento, impede a admissibilidade do recurso extraordinário. Ante o exposto, NÃO ADMITO o recurso extraordinário. Int. ANDRE NEKATSCHALOW Desembargador Federal