5001677-18.2024.4.03.6111

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL 417 Nº 5001677-18.2024.4.03.6111 RELATOR: ALI MAZLOUM APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP, XANDERX JIMENEZ CUELLAR ADVOGADO do(a) APELANTE: GABRIEL DE MORAIS PALOMBO - SP282588-A ADVOGADO do(a) APELADO: GABRIEL DE MORAIS PALOMBO - SP282588-A APELADO: XANDERX JIMENEZ CUELLAR, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO MÁRCIO GUARDIA: Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL por XANDERX JIMENEZ CUELLAR em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Marília/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o réu pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, tipificado no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, às penas de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 297 (duzentos e noventa e sete) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na época dos fatos. A pena privativa de liberdade restou substituída por uma pena restritiva de direitos e multa. (ID 349811041). A denúncia descreve, em síntese, que em 09 de novembro de 2024, XANDERX JIMENEZ CUELLAR, de nacionalidade boliviana, importou e trouxe consigo, 90 (noventa) cápsulas contendo um total de 1.071g (mil e setenta e um gramas) desde Santa Cruz de La Sierra, na Bolívia. O réu foi preso em flagrante delito no município de Garça/SP ao ser abordado por policiais militares em um ônibus de linha que fazia o trajeto de Campo Grande/MS a Ribeirão Preto/SP, tendo confessado que realizava o transporte mediante promessa de pagamento (ID 349810880). A denúncia foi recebida em 28/02/2025 (ID 349811019). Após regular instrução processual, sobreveio a sentença condenatória em 21/03/2025 (ID 349811041). Concedeu-se liberdade provisória ao réu XANDERX JIMENEZ CUELLAR tendo em vista o regime fixado para cumprimento da pena. O Ministério Público Federal opôs embargos de declaração (ID 349811051), que foram acolhidos apenas para complementar a fundamentação da sentença, sem alterar o dispositivo (ID 349811052). Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requereu a reforma da dosimetria da pena para: i) exasperar a pena-base, em razão da quantidade e natureza da droga; ii) aplicar as agravantes da paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP) e da dissimulação (art. 61, II, “c”, do CP); iii) aplicar a causa de aumento de pena pelo uso de transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/06); iv) afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) ou, subsidiariamente, aplicá-la na fração mínima de 1/6; e v) fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (ID 349811053). Por sua vez, XANDERX JIMENEZ CUELLAR, por meio de defesa dativa, interpôs recurso de apelação, pugnado para oferecimento das razões recursais, nos termos do art. 600 do CPP (ID 349811057). Em suas razões de apelação, pleiteou: i) a absolvição do réu em razão da nulidade da abordagem policial por ter sido fundada em critérios subjetivos; e, subsidiariamente, ii) a reforma da dosimetria para afastar a valoração negativa da circunstância de ocultar a droga no interior do corpo, que serviu para majorar a pena-base (ID 349811063). Em sede de contrarrazões, o Ministério Público Federal pugnou pelo desprovimento do apelo defensivo (ID 349811059). Por seu turno, em suas contrarrazões a defesa dativa requereu o desprovimento da apelação do órgão ministerial (ID 349811065). Em parecer, a Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de apelação do Ministério Público Federal e pelo desprovimento do recurso da defesa (ID 354700542). É o relatório. À revisão, nos termos regimentais. VOTO O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO MÁRCIO GUARDIA: Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por XANDERX JIMENEZ CUELLAR em face da sentença (ID 349811041) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de Marília/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o réu pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, tipificado no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006 às penas de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 297 (duzentos e noventa e sete) dias-multa, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na época dos fatos. A pena privativa de liberdade restou substituída por uma pena restritivas de direitos e multa. I - Admissibilidade. De início, verifico que os recursos de apelação interpostos pela defesa e pelo MPF são tempestivos e preenchem os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual é de rigor o conhecimento de ambos. II – Do mérito recursal 1. De início, rechaço o pleito defensivo de absolvição do réu em razão da nulidade da abordagem policial, alegando ter sido fundada em critérios subjetivos. Com efeito, no caso em tela, restou demonstrado pelos depoimentos que a abordagem policial ocorreu em patrulhamento fiscalizatório, incialmente por meio de entrevistas com os passageiros do ônibus, ocasião em que o réu XANDERX JIMENEZ CUELLAR manifestou ansiedade e nervosismo, bem como contradição nas respostas relativas ao destino da viagem e a ausência de bagagem, aliada à identificação de certo volume anormal em seu abdômen. Assim, há elementos bastantes justificar a fundada suspeita de que estivesse na posse de objeto ilícito, de modo a autorizar a realização da busca pessoal, consoante assinala o art. 244 do Código de Processo Penal. Ademais, em razão da suspeita de ingestão de cápsulas com cocaína e, por conseguinte, de situação de risco à saúde e à vida do réu na hipótese de rompimento de alguma cápsula, foi submetido a exame médico em caráter de urgência, durante o qual foram identificados os invólucros com substância aparentando ser cocaína dentro de seu corpo, posteriormente expelidos, no total de 90 invólucros. Nesse sentido encontra-se a jurisprudência desta e. Turma: (...) Nulidade processual afastada. Conjunto de circunstâncias configura fundada suspeita, nos termos do artigo 244 do Código de Processo Penal, legitimando a busca pessoal nos pertences das acusadas, sem que se vislumbre ilicitude da prova. A jurisprudência do C. STJ reconhece a legalidade da abordagem policial fundada na soma de elementos objetivos. (5001018-69.2025.4.03.6112 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL 5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal ALI MAZLOUM Julgamento: 14/04/2026 DJEN Data: 15/04/2026) Portanto, afasto a alegação de nulidade. 2. Dessa forma, em virtude da higidez probatória e, tendo em vista que não foram objeto de insurgência defensiva, impende anotar que materialidade, por laudo pericial criminal (id 348388458) que atestou ser cocaína em forma de crack a substância encontrada em 90 (noventa) cápsulas, totalizando massa de 1125g (um quilograma, cento e vinte e cinco gramas), apreendidas após serem expelidas pelo réu (Termo de Apreensão n. 4770255/2024 - id 345432044), ao passo que a autoria dolosa resta demonstrada pela prova testemunhal e confissão do réu. 3. Dosimetria da pena Passo a analisar as insurgências das partes no tocante à dosimetria da pena. O MPF requereu a reforma da dosimetria da pena para: i) exasperar a pena-base, em razão da quantidade e natureza da droga; ii) aplicar as agravantes da paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP) e da dissimulação (art. 61, II, “c”, do CP); iii) aplicar a causa de aumento de pena pelo uso de transporte público (art. 40, III, da Lei 11.343/06); iv) afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) ou, subsidiariamente, aplicá-la na fração mínima de 1/6; e v) fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (ID 349811053). Já a defesa de XANDERX JIMENEZ CUELLAR pleiteou a reforma da dosimetria para afastar a valoração negativa da circunstância de ocultar a droga no interior do corpo, que serviu para majorar a pena-base (ID 349811063). 3.1 Primeira fase No tocante à primeira fase da dosimetria, observo que a sentença do juízo a quo elevou a pena-base a patamar superior ao mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, por ter o considerado desfavoráveis às circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06, lastreado exclusivamente na natureza da droga, a saber, cocaína, e do art. 59 do CP, aduzindo que as “circunstâncias do crime merecem maior reprovabilidade, haja vista que o réu ocultava a droga no interior de seu corpo, buscando ludibriar a fiscalização.” Dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06 que: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” Consoante deflui do aludido dispositivo legal, a fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas é delineada primordialmente por dois pilares, a saber, a quantidade e a natureza da droga, que devem ser cotejados. Assim, malgrado o grau de nocividade mais acentuado da cocaína, constato que a quantidade correspondente a 1.125g (um quilograma, cento e vinte e cinco gramas) é relativamente pequena, de modo que não justifica a exasperação da pena-base realizada na sentença e, menos ainda, o pedido da acusação de maior intensidade no aumento. Vale lembrar que o tipo penal inserto no art. 33 da Lei 11.343/06 já estabelece pena mínima suficiente para prevenção e repressão do delito. Nessa vereda encontra-se o entendimento consolidado nesta e. Turma julgadora: Ementa: (...) I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pela defesa e pela acusação contra sentença que condenou o réu como incurso no art . 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, por transportar consigo, no Aeroporto Internacional de São Paulo, 2.063 gramas de cocaína (massa líquida), acondicionados em garrafas no interior de sua bagagem, rumo a Doha (Qatar). A sentença fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa e deixou de reconhecer a minorante do “tráfico privilegiado”. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há 4 questões em discussão: (i) analisar o quantum adequado à pena-base; (ii) cotejar a majorante da transnacionalidade do delito (art . 40, I, da Lei de Drogas); (iii) verificar o cabimento da minorante do “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas); e (iv) definir o regime de cumprimento mais adequado ao caso, tendo em vista eventuais reformas na dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 3 . A materialidade, autoria e o dolo restaram devidamente comprovados nos autos, de modo que inclusive a Defesa em nada insurgiu neste ponto. 4. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal (5 anos e 500 dias-multa), pois a quantidade e a natureza da droga não justificam a exasperação da reprimenda (...). (TRF-3 - ApCrim: 50046501920244036119, Relator.: Desembargador Federal ALI MAZLOUM, Data de Julgamento: 27/05/2026, 5ª Turma, Data de Publicação: 28/05/2026) Ementa: (...) Dosimetria da pena do crime do artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006. Na primeira fase de fixação da pena, além das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, deve ser considerado preponderantemente, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar, o que indicará se a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal, ou acima desse patamar. 7. In casu, considerando a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido, qual seja, 1,1 kg (um quilo e cem gramas) de cocaína e 2 kg (dois quilos) de maconha, de ofício, a pena-base foi redimensionada ao patamar mínimo legal, em conformidade com o entendimento acolhido por esta E. Corte. 5000712-70.2024.4.03.6004 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL (5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES Julgamento: 14/05/2025 Intimação via sistema Data: 29/05/2025). Da mesma forma, no tocante às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, mostra-se injustificável a elevação realizada pelo juízo de primeiro grau em razão da forma de acondicionamento da droga para ludibriar a fiscalização. Ora, homiziar a droga para escapar de fiscalização consiste em expediente inerente e indissociável ao crime de tráfico de drogas, haja vista que qualquer comércio ilícito de substâncias proscritas tem como característica a clandestinidade. Daí porque o tipo penal já possui pena mínima elevada. Não bastasse, trata-se de réu primário, de bons antecedentes, a culpabilidade é normal, própria do tipo penal, bem como as circunstâncias e consequências do crime, inexistindo nos autos elemento algum que justifique a exasperação da pena-base, de modo que assiste razão à defesa neste ponto. Portanto, redimensiono a pena-base para reduzi-la ao mínimo legal, fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 3.2 Segunda fase Constato a inexistência de circunstâncias agravantes no presente caso, razão pela qual repilo o pleito ministerial para aplicar da paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP) e agravantes da dissimulação (art. 61, II, “c”, do CP) Em primeiro lugar, a promessa de pagamento (ou sua efetivação) é inerente à pratica do crime de tráfico de drogas na condição de mero transportador, a ordinariamente chamado de “mula” do tráfico, que atua em caráter eventual, não se concebendo outra forma de atuação senão em troca de alguma vantagem, exatamente porque ela não se insere no seio da organização criminosa, que é quem obtém o lucro com a prática do tráfico. Nesse sentido é o entendimento desta c. Turma: Ementa: “Na segunda fase, afastada a agravante do art. 62, IV, do CP. A simples atuação do agente como “mula”, por si só, não induz concurso de agentes ou que integrava organização criminosa, sendo imprescindível para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso, estando evidente no caso concreto que o réu foi contratado para o transporte esporádico de drogas agindo como uma eventual e clássica “mula”, ou seja, o réu estava a serviço do crime, para o transporte pontual de entorpecente, estando caracterizada a condição de “mula” do tráfico. Demonstrado que o apelante, na verdade, atuou na condição de “mula”, sendo que o transporte de entorpecente mediante promessa de paga ou recompensa é elemento ínsito à atividade das “mulas” do tráfico. Mantida somente a atenuante da confissão nesta fase intermediária. 5002271-35.2024.4.03.6110 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal ALI MAZLOUM Julgamento: 11/03/2025 Intimação via sistema Data: 13/03/2025 No tocante à “dissimulação”, reitero homiziar a droga para escapar de fiscalização consiste em expediente inerente e indissociável ao crime de tráfico de drogas, que tem como característica a clandestinidade. De outra face, conquanto presentes a existência de duas atenuantes, a saber, menoridade relativa e confissão do réu (art. 65, I e III, d, CP), a redução encontra óbice na súmula 231 do STJ, ressalvado entendimento pessoal. Assim, a pena provisória remanesce no mínimo legal. 3.3 Terceira fase (i) Art. 40 da Lei 11.343/06. Rechaço o pleito ministerial de aplicação da causa de aumento de pena pelo uso de transporte público, inserida no inciso III, do art. 40 da Lei 11.343/06, porquanto destoa da finalidade da norma em comento. De fato, referida causa de aumento aplica-se tão somente às hipóteses em que há efetiva comercialização da droga no âmbito do transporte público, em razão da exposição risco dos demais passageiros. Por conseguinte, não incide pela mera utilização do transporte público, como ocorre in casu, na esteira da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça: (...) 1. Não prospera a irresignação do Ministério Público Federal, pois a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem alinha-se à orientação jurisprudencial desta Corte Superior firmada no sentido de que a simples utilização de transporte público no tráfico de drogas, sem a efetiva comercialização do entorpecente no interior do veículo, não caracteriza a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (...) (REsp n. 1.379.009/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.) Por seu turno, caracterizada a internacionalidade do tráfico e, à míngua de impugnação das partes, mantenho a causa de aumento do art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto), resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. (ii) Do tráfico privilegiado – art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Insurge-se o órgão ministerial contra o reconhecimento do tráfico privilegiado, pleiteando o seu afastamento alegando que o simples fato de aceitar transportar implicaria integração à organização criminosa ou subsidiariamente aplicação na fração mínima de 1/6, haja vista que na sentença restou fixada a redução em ½ (metade). Não assiste razão ao recorrente, evidentemente. No caso em tela, é irrefutável o preenchimento dos requisitos para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o réu XANDERX JIMENEZ CUELLAR é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa, nem se dedica a atividades criminosas. Com efeito, depreende-se dos autos a atuação do réu na função de “mula” do tráfico, trazendo consigo a droga de forma arriscada à própria vida, mediante engolimento de cápsulas e deslocando-se por transporte rodoviário. Além disso, a quantidade correspondente a 1.125g (um quilograma, cento e vinte e cinco gramas) de cocaína é relativamente pequena e inexiste nos autos prova de participação acentuada na cadeia delitiva do tráfico internacional de drogas, senão a eventualidade do transporte episódico e isolado na vida do agente. Alicerçado nos mesmos fundamentos, no que concerne ao balizamento da minorante, não cabe a pleiteada aplicação da fração mínima de 1/6, reservada a casos de maior gravidade ou com indícios mais contundentes de vínculo com o crime organizado. Nessa vereda, o patamar de diminuição da pena em 1/2 (metade) revela-se o mais adequado e proporcional aos elementos concretos da situação fática e às circunstâncias pessoas e culpabilidade concreta da agente, na esteira da jurisprudência desta e. Turma. (5004114-08.2024.4.03.6119 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL 5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal ALI MAZLOUM Julgamento: 27/05/2026 Intimação via sistema Data: 28/05/2026; 5000754-52.2025.4.03.6112 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL 5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW Julgamento: 26/02/2026 DJEN Data:02/03/2026); 5013174-81.2023.4.03.6105 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL 5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES Julgamento: 10/09/2025 Intimação via sistema Data:18/09/2025). Em razão do expendido supra, mantenho fração da minorante do “tráfico privilegiado” (art. 33, §4º, da Lei de Drogas) fixada 1/2 (metade). Dessa forma, fixo pena definitiva em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 291 dias-multa, restando mantido o valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Por conseguinte, dever ser mantido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, observado o disposto no art. 34 do mesmo diploma legal. Outrossim, restam presentes os requisitos legais objetivos e subjetivos constantes do art. 44 do Código Penal. Todavia, ao proceder a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, constato que o juízo a quo procedeu da seguinte forma: “Portanto, substituo a pena privativa de liberdade por a) uma pena restritiva de direitos na modalidade prestação pecuniária, no valor de 2 salários mínimos, e por b) uma pena de multa no valor de 1 salário mínimo, quantias a serem destinadas à entidade indicada pelo Juízo da execução." Como se nota, em vez de fixar a prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, ou ainda, qualquer outra das penas restritivas de direitos arroladas no art. 43 do Código Penal, o juízo de primeiro grau substituiu por “multa”, que não consiste em pena restritiva de direitos, porquanto é sanção penal de natureza diversa, prevista no art. 49 do CP e que não figura entre as hipóteses de substituição da pena privativa de liberdade arroladas no art. 43 do mesmo diploma legal. Curiosamente, no tocante este aspecto, não houve insurgência do órgão ministerial. Dessarte, há óbice instransponível para a correção de ofício da substituição realizada sem amparo legal, em virtude do princípio da vedação à reformatio in pejus, razão pela qual fica mantida a substituição da pena privativa de liberdade tal qual realizada pelo juízo a quo, a saber: a) uma pena restritiva de direitos na modalidade prestação pecuniária, no valor de 2 salários mínimos, e por b) uma pena de multa no valor de 1 salário mínimo, quantias a serem destinadas à entidade indicada pelo Juízo da execução. Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por XANDERX JIMENEZ CUELLAR para de reduzir a pena-base fixada na sentença para o mínimo legal e NEGAR PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal, restando sua pena definitiva de fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 291 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/06. Em razão da ausência de impugnação recursal e vedada a reformatio in pejus, fica mantida a substituição da pena privativa de liberdade tal qual realizada na sentença, por uma pena restritiva de direitos na modalidade prestação pecuniária, no valor de 2 salários mínimos e por uma pena de multa no valor de 1 salário mínimo, quantias a serem destinadas à entidade indicada pelo Juízo da execução. É o voto. EMENTA Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, LEI 11.343/2006). REDUÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AGRAVANTES (ART 62, IV E 61, II, “c”, do CP) DESCABIMENTO. INTERNACIONALIDADE DO DELITO (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). APLICABILIDADE NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). USO DE TRANSPORTE PÚBLICO (ART. 40, III, DA LEI 11.343/06). DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, LEI 11.343/2006). APLICABILIDADE NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE) PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUBSTITUIÇÃO POR MULTA. HIPÓTESE NÃO PREVISTA. ART. 43 CP. VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS. PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DEFENSIVA. DESPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. I - CASO EM EXAME 1. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e da defesa de XANDERX JIMENEZ CUELLAR em face de sentença que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o réu pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, tipificado no artigo 33, caput, § 4º c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006 às penas de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e de 297 (duzentos e noventa e sete) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na época dos fatos. A pena privativa de liberdade restou substituída por uma pena restritivas de direitos e multa. II - QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há as 5 questões em discussão: a) legalidade da busca pessoal à luz das circunstâncias objetivas (art.244, CPP); b) cabimento e proporcionalidade da elevação da pena-base, considerando quantidade e natureza da droga e a valoração das circunstâncias judiciais; c) examinar a incidência de agravantes (art. 61 II, “c” e 62, IV CP); d) aplicabilidade e montante de redução da causa de diminuição do “tráfico privilegiado”; e) analisar aplicabilidade da causa de aumento concernente a prática do fato em transporte público (art. 40, III, Lei 11.343/06); f) Vedação à reformatio in pejus como óbice à reforma da substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e multa na falta de impugnação da acusação. III - RAZÕES DE DECIDIR 3. Afastado o pleito de nulidade da abordagem policial, porquanto restou demonstrado tratar-se de patrulhamento fiscalizatório, incialmente por meio de entrevistas com os passageiros do ônibus, ocasião em que o réu manifestou ansiedade e nervosismo, bem como contradição nas respostas relativas ao destino da viagem e a ausência de bagagem, aliada identificação de certo volume anormal em seu abdômen. Assim, há elementos bastantes justificar a fundada suspeita de que estivesse na posse de objeto ilícito, de modo a autorizar a realização da busca pessoal, consoante assinala o art. 244 do Código de Processo Penal. 4. A materialidade, autoria e dolo restaram devidamente comprovados pelos elementos dos autos e não foram objeto de insurgência defensiva 5. Na primeira fase de dosimetria da pena, a fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas é delineada primordialmente por dois pilares, a saber, a quantidade e a natureza da droga. No caso concreto, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, porquanto no presente caso, a quantidade correspondente a 1.125g (um quilograma, cento e vinte e cinco gramas) de cocaína é relativamente pequena, de modo que não justifica a exasperação da pena-base, conforme precedentes desta e. Turma. Ademais, o tipo penal inserto no art. 33 da Lei 11.343/06 já estabelece pena mínima suficiente para prevenção e repressão do delito. 6. No tocante às circunstâncias do art. 59 do Código Penal, mostra-se injustificável a elevação realizada pelo juízo de primeiro grau em razão da forma de acondicionamento da droga para ludibriar a fiscalização, haja vista que homiziar a droga para escapar de fiscalização é inerente e indissociável ao crime de tráfico de drogas, que tem como característica a clandestinidade. 7. Rechaçado o pleito de reconhecimento das circunstâncias agravantes de paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV, do CP) e agravantes da dissimulação (art. 61, II, “c”, do CP), pois a promessa de pagamento (ou sua efetivação) é inerente à pratica do crime de tráfico de drogas na condição de mero transportador, a ordinariamente chamado de “mula” do tráfico, que atua em caráter eventual, não se concebendo outra forma de atuação senão em troca de alguma vantagem, exatamente porque ela não se insere no seio da organização criminosa, que é quem obtém o lucro com a prática do tráfico., conforme entendimento desta e. Turma. Atenuantes da confissão espontânea e menoridade reconhecidas, porém sem reduzir a pena aquém do mínimo legal a teor da súmula 231 do STJ. 8. Na terceira fase, resta afastada a aplicação da causa de aumento de pena pelo uso de transporte público, inserida no inciso III, do art. 40 da Lei 11.343/06, porquanto referida causa de aumento aplica-se tão somente às hipóteses em que há efetiva comercialização da droga no âmbito do transporte público, em razão da exposição risco dos demais passageiros. Descabida sua incidência na hipótese de mera utilização do transporte público, como ocorre in casu, na esteira da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça. Incidência somente da causa de aumento inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06, razão pela qual é de rigor a elevação de pena no mínimo legal, em 1/6 (um sexto). 9. Reconhecida a causa de diminuição do “tráfico privilegiado” em virtude do preenchimento dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa, nem se dedica a atividades criminosas. 10. Depreende-se dos autos a atuação do réu na função de “mula” do tráfico, trazendo consigo a droga mediante engolimento de cápsulas e deslocando-se por transporte rodoviário. Além disso, a quantidade correspondente a 1.125g (um quilograma, cento e vinte e cinco gramas) de cocaína é relativamente pequena e inexiste nos autos prova de participação acentuada na cadeia delitiva do tráfico internacional de drogas, senão a eventualidade do transporte episódico e isolado na vida do agente. Não cabe a pleiteada aplicação da fração mínima de 1/6, reservada a casos de maior gravidade ou com indícios mais contundentes de vínculo com o crime organizado. Nessa vereda, o patamar de diminuição da pena em 1/2 (metade) revela-se o mais adequado e proporcional aos elementos concretos da situação fática e às circunstâncias pessoas e culpabilidade concreta da agente, na esteira da jurisprudência desta e. Turma. 11. Mantida a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto e 291 dias-multa, restando mantido o valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 12. Inobservância do art. 43 do Código Penal por parte da sentença, que não substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, haja vista que, em vez de cumular a prestação pecuniária com prestação de serviços, ou ainda, qualquer outra das penas restritivas de direitos arroladas no art. 43 do Código Penal, realizou substituição por multa (art. 49, CP), que não é pena restritiva de direitos e tem natureza diversa. Ausência de insurgência do órgão ministerial neste aspecto gera óbice instransponível para a correção de ofício da substituição em virtude do princípio da vedação à reformatio in pejus. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade tal qual realizada pelo juízo a quo, a saber: uma pena restritiva de direitos na modalidade prestação pecuniária, no valor de 2 salários mínimos; e uma pena de multa no valor de 1 salário mínimo, quantias a serem destinadas à entidade indicada pelo Juízo da execução. IV - DISPOSITIVO E TESE 13. Recurso de apelação da defesa provido e recurso ministerial desprovido. Tese de julgamento: ”1. É legal a busca pessoal realizada em razão de circunstâncias concretas indicativas de prática de crime. 2 A quantidade e natureza da droga não destoam daquelas verificadas para o tipo penal, o que viabiliza a redução da pena-base ao mínimo legal. conforme parâmetros utilizados por esta Turma Julgadora. 3. Reconhecida a causa de diminuição do “tráfico privilegiado” em virtude do preenchimento dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fixada em 1/2 (metade), por ser adequada e proporcional aos elementos concretos da situação fática e às circunstâncias pessoas e culpabilidade concreta do agente, na esteira da jurisprudência desta e. Turma. 4. Afastada a aplicação da causa de aumento de pena pelo uso de transporte público, inserida no inciso III, do art. 40 da Lei 11.343/06, porquanto referida causa de aumento aplica-se tão somente às hipóteses em que há efetiva comercialização da droga no âmbito do transporte público 5. Princípio da vedação à reformatio in pejus impede a correção da substituição de pena privativa de liberdade por prestação pecuniária e multa. Dispositivos relevantes citados: CF: art. 5º, LIV e XLVI; Código Penal: art. 33, §2º, art. 43, 44, 49, 59, art. 61, 62, 65, III, d; Código de Processo Penal 244; Lei nº 11.343/06: arts. 33, caput e §4º, 40, I, III; Jurisprudência relevante citada: (REsp n. 1.379.009/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.) (5001018-69.2025.4.03.6112 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL 5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal ALI MAZLOUM Julgamento: 14/04/2026 DJEN Data: 15/04/2026) (TRF-3 - ApCrim: 50046501920244036119, Relator.: Desembargador Federal ALI MAZLOUM, Data de Julgamento: 27/05/2026, 5ª Turma, Data de Publicação: 28/05/2026) (5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES Julgamento: 14/05/2025 Intimação via sistema Data: 29/05/2025). 5002271-35.2024.4.03.6110 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal ALI MAZLOUM Julgamento: 11/03/2025 Intimação via sistema Data: 13/03/2025 (5004114-08.2024.4.03.6119 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL 5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal ALI MAZLOUM Julgamento: 27/05/2026 Intimação via sistema Data: 28/05/2026; 5000754-52.2025.4.03.6112 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL 5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW Julgamento: 26/02/2026 DJEN Data:02/03/2026); 5013174-81.2023.4.03.6105 ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL 5ª Turma Relator(a): Desembargador Federal PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES Julgamento: 10/09/2025 Intimação via sistema Data:18/09/2025). ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade, decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por XANDERX JIMENEZ CUELLAR para reduzir a pena-base fixada na sentença para o mínimo legal e NEGAR PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal, restando sua pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 291 dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/06. Em razão da ausência de impugnação recursal e vedada a reformatio in pejus, fica mantida a substituição da pena privativa de liberdade tal qual realizada na sentença, por uma pena restritiva de direitos na modalidade prestação pecuniária, no valor de 2 salários mínimos e por uma pena de multa no valor de 1 salário mínimo, quantias a serem destinadas à entidade indicada pelo Juízo da execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCIO ASSAD GUARDIA Relator do Acórdão