5001543-64.2024.4.03.6119

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL 417 Nº 5001543-64.2024.4.03.6119 RELATOR: LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS APELANTE: ANISA WIJAYANTI MARTOREBO, ROSALIA RODRIGUES WARREN ADVOGADO do(a) APELANTE: SOFIA DELARUE CUNHA TONIOLO ADVOGADO do(a) APELANTE: BEATRIZ CALLEGARI ROMANO - SP434942-A ADVOGADO do(a) APELANTE: DANIEL ALLAN BURG - SP289165-A ADVOGADO do(a) APELANTE: LIGIA MARQUES HILARIO - SP415102-A ADVOGADO do(a) APELANTE: DANILO CAMPAGNOLLO BUENO - SP248080-A ADVOGADO do(a) APELANTE: MARIA EDUARDA BRASILEIRO LOPES - SP478593-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA SYLVIA DE CASTRO (RELATORA): Cuida-se de Apelação Criminal interposta por ROSALIA RODRIGUEZ WARREN e por ANISA WIJAYANTI MARTOREBO contra a r. sentença de ID 295340494, proferida pela 6ª Vara Federal de Guarulhos/SP, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou as apelantes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06. Em razão disso, foi-lhes imposta a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, fixados cada dia-multa no patamar de 1/20 (um vigésimo) do salário-mínimo vidente ao tempo do fato delituoso. A sentença não procedeu à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Às acusadas foi assegurado o direito de recorrer em liberdade, condicionada à observância de medidas cautelares. Nas razões recursais de Rosalia Rodriguez Warren (ID 295340528), a defesa alega, em síntese: a aplicação da causa de diminuição de pena no patamar máximo prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao argumento de que é primária, possui bons antecedentes e de que não há provas de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa; que o acondicionamento da droga não possuía caráter profissional, tratando-se apenas de sacos a vácuo utilizados em viagens, sem fundos falsos ou compartimentos ocultos; que o caso retrata atuação de “mula” do tráfico e não integração em organização criminosa; tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos, requer seja oferecido o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); subsidiariamente requer a fixação do regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II, III, do Código Penal; a redução da pena de multa, em razão da desproporcionalidade do valor fixado em relação à sua capacidade econômica; requer a restituição do aparelho celular por tratar-se de bem de origem lícita, de uso pessoal e profissional. Em suas razões de apelação, Anisa Wijayanti Martorebo (ID 303346449), a defesa requer, em síntese: a redução da pena-base aplicada na primeira fase da dosimetria para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses; a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, ao argumento de que é primária, possui bons antecedentes e inexistem provas de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, e o consequente oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); o reconhecimento da atuação como “mula” do tráfico internacional, sem demonstração concreta de dedicação habitual ao crime; subsidiariamente, requer a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2, “c”, do Código Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; a redução da pena de multa, em razão da desproporcionalidade do valor fixado em relação à sua capacidade econômica; requer a restituição do aparelho celular por tratar-se de bem de origem lícita. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões à apelação da ré Anisa Wijayanti Martorebo (ID 306599987). Instado a se manifestar, o Excelentíssimo Procurador Regional da República, Emerson Kalif Siqueira, opinou pelo não provimento do recurso (ID 306826352). É o relatório. À revisão, na forma regimental. VOTO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA SYLVIA DE CASTRO (RELATORA): 1. Do caso dos autos ANISA WIJAYANTI MARTOREBO e ROSALIA RODRIGUEZ WARREN foram denunciadas pela prática do delito previsto nos art. 33 e 35, c/c o art. 40, I e III, ambos da Lei nº 11.343/06, que a seguir transcrevo: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.” Narra a denúncia (ID 295340056): “No dia 07 de março de 2024, por volta das 22h, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, as passageiras ROSALIA RODRIGUES WARREN e ANISA WIJAYANTI MARTOREBO desembarcaram do voo LA8165, da companhia aérea LATAM, proveniente de Boston, quando o Analista da Receita Federal ANDERSON LEME SIQUEIRA selecionou suas bagagens para inspeção de rotina. As malas de ROSALIA RODRIGUES WARREN e ANISA WIJAYANTI MARTOREBO foram submetidas ao exame de imagem e foram constatadas substâncias orgânicas, motivo pelo qual o Analista da Receita Federal ANDERSON LEME SIQUEIRA abriu as bagagens, na frente da testemunha MIGUEL SERVADIO e foi encontrado pacotes com matéria orgânica parecida com "maconha". Por tal razão, ROSALIA RODRIGUES WARREN e ANISA WIJAYANTI MARTOREBO foram conduzidas à Delegacia de Polícia Federal do Aeroporto de Guarulhos/SP. Na Delegacia, foram realizados exames periciais (teste preliminar de constatação) nas substâncias encontradas, constatou-se que a quantidade de 13.497 g (treze mil quatrocentos e noventa e sete gramas) é de TETRAHIDROCANNABINOL (THC) acondicinada na bagagem de ROSALIA RODRIGUEZ WARREN (Id de Num. 317173852- Pág. 24/37) e a quantidade de 13.461 g (treze mil quatrocentos e sessenta e um gramas) também é de TETRAHIDROCANNABINOL (THC) estava acondicionada na bagagem de ANISA WIJAYANTI MARTOREBO (Id de Num. 317173853 - Pág. 1/4), razão pela qual ROSALIA RODRIGUES WARREN e ANISA WIJAYANTI MARTOREBO foram presas em flagrante delito. Além da droga, foram apreendidos com as denunciadas (ID Num. 317173852- Pág. 29): i) Um passaporte USA A13228155 em nome de ROSALIA RODRIGUES WARREN (lacre 1066286); ii) U$20,00 (vinte dólares) com ROSALIA RODRIGUES WARREN; iii) um telefone celular aparentemente usado da marca Apple Iphone (lacre 1066202) ROSALIA RODRIGUEZ WARREN iv) Um passaporte USA A08516824 em nome de ANISA WIIJAYANTI MARTOREBO (lacre 1066297); v) US$55,00 (cinquenta e cinco dólares) com ANISA WIJAYANTI MARTOREBO; vi) um telefone celular aparentemente usado da marca Apple Iphone (lacre 1066242) ANISA WIJAYANTI MARTOREBO. Outrossim, como se depreende nos laudos periciais realizados na droga apreendida (Id de Num. 317173852 - Pág. 24/37 e Id de Num. 317173853 - Pág. 1/4) a forma em que a droga estava acondicionada era idêntica (em invólucros, saco com fundo preto, no interior das bagagens), bem como a quantidade transportada era muito parecida. É crucial consignar que as denunciadas possuem a mesma ocupação (dançarinas), residem em Los Angeles - USA e a origem do voo também era a mesma (Boston). Nesse sentido, as denunciadas associaram-se com estabilidade e permanência para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime de tráfico transnacional de drogas, previsto no art. art. 33, "caput" c.c. art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/06.” A denúncia foi recebida em 03 de abril de 2024 (ID 295340115). As respostas à acusação foram apresentadas em 01 de abril de 2024 (ID 295340105 e ID 295340106). Na audiência realizada em 02 de maio de 2024, foram ouvidas testemunhas e realizado o interrogatório do réu (ID 295340486). Após regular instrução, sobreveio sentença (ID 295340494), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal de Guarulhos/SP, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar as apelantes pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no patamar de 1/20 (um vigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Foi concedido às rés o direito de recorrer em liberdade, mediante observâncias de medidas cautelares. A sentença foi publicada em 20 de maio de 2024 (ID 295340494). 2. Da materialidade e da autoria A materialidade delitiva é incontroversa e encontra-se suficientemente demonstrada pela documentação juntada aos autos, em especial: Auto de Prisão em Flagrante (ID 295340000 – Fls. 01/75); Termo de Apreensão nº 932683/2024 (ID 295340000 – Fls. 28/30); Laudos Preliminares de Constatação nº 993/2024 - SETEC/SR/PF/SP (ID 295340000 – Fls. 24/27 e nº 994/2024 – SETEC/SR/PF/SP (ID 295340001 – Fls. 01/04), nos quais constataram que o material apreendido testou positivo para Tetrahidrocannabinol (THC) possuindo massa líquida de 13.497g (treze mil quatrocentos e noventa e sete gramas) e 13.461 g (treze mil quatrocentos e sessenta e um gramas); Laudo Definitivo n° 1201/2024 - SETEC/SR/PF/SP (ID 295340100 – Fls. 01/05), confirmando que a substância apreendida foi identificada como Tetrahidrocanabinol (THC), substância relacionada na Lista de Substâncias Psicotrópicas (Lista F2), de uso proscrito no Brasil, constante da Portaria nº 344 – SVS/MS, de 12/05/1998, atualizada pela Resolução da Diretoria Colegiada - RDC nº 835 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), de 13/12/2023, sendo considerada capaz de causar dependência física e/ou psíquica, nos termos da citada Portaria. A Cannabis sativa L. (Maconha) está relacionada na Lista de Plantas e Fungos Proscritos que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas (Lista E) da referida Portaria, sendo proibida a importação, a exportação, o comércio, a manipulação e o seu uso. A natureza e a expressiva quantidade de substância apreendida, somadas à forma de ocultação — acondicionada em 30 (trinta) invólucros guardados em cada mala —, são suficientes para configurar a conduta descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, evidenciando o tráfico de drogas e afastando, de forma inequívoca, qualquer hipótese de uso pessoal. Logo, comprovada a materialidade delitiva, passo ao exame da autoria. As autorias também restaram devidamente demonstradas pelo conjunto probatório constante dos autos, não havendo dúvidas de que as acusadas foram responsáveis guardavam e transportavam malas contendo entorpecentes no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, sendo presas em flagrante delito quando desembarcaram do voo LA8165, da companhia aérea LATAM, proveniente de Boston. A testemunha Anderson Leme Siqueira, analista Receita Federal, foi ouvido como testemunha e relatou que: se recorda do momento da prisão das acusadas; desempenha suas atividades no aeroporto internacional de Guarulhos, onde fazem o controle dos passageiros que chegam e saem do país naquela ocasião, faziam o turno da noite; na chegada internacional dos passageiros o terminal 2 daquele aeroporto teve alguns voos desembarcados, dentre os quais o da Latam, de Boston, nos Estados Unidos; na alfândega selecionaram alguns passageiros para inspeção de bagagem; abordaram uma das passageiras, ora ré, e perguntada que relatou que tinha sido uma viagem curta, não soube informar o motivo da vinda para o Brasil, sendo sua primeira viagem; direcionaram a passageira para que submetesse sua bagagem ao raio x; logo em seguida duas ou três passageiras depois, a outra se apresentou com o mesmo perfil e padrão, e também resolveram encaminhá-las ao aparelho de raio x; nas imagens verificaram uma massa homogênea, e não havia qualquer tipo de pertence na bagagem despachada, apenas uma massa homogênea orgânica; as passageiras foram conduzidas para a verificação física; a princípio disseram não ter nenhuma relação; da abertura das bagagens puderam visualizar que se tratava de material orgânico, em formato vegetal, do qual já puderam distingui-lo como skunk, com altíssimo teor de THC, conclusão que está no exame feito junto às passageiras (narcoteste), já demonstrando alto teor de THC e as qualidades do produto importado; ambas as malas arrumadas e organizadas exatamente da mesma maneira, não havia nenhum outro pertence na bagagem, e aí sim que puderam dizer que se conheciam, que viajaram e trabalham juntas, mas não puderam dar maiores detalhes sobre onde seria entregue aquela mercadoria foi dado voz de prisão em flagrante em ambas as passageiras e conduzidas à delegacia de polícia do aeroporto; a única mudança de comportamento foi no momento em que foram selecionadas e convidadas à bancada, onde se pode notar uma mudança de comportamento, mas numa situação de derrota, mas não de uma maneira agressiva, tendo demonstrado conhecer a substância que estava sendo apresentada; o acondicionamento da droga era feito em pacotes de aproximadamente 1 kg, ou um pouco menos, mas com uma embalagem especial com o fecho à vácuo, que de alguma maneira suga o ar para economizar espaço, e lacram isso, talvez por questão do cheiro ou odor que é bem característico e forte, tendo sido aparentemente uma embalagem amadora e não profissional. Já a testemunha Miguel Servadio, agente de proteção aeroportuária, declarou que: se recorda do momento da prisão das rés; no dia, estava trabalhando na RFB do Inter 2, e o Anderson, fiscal, selecionou elas para passagem a bagagem no desembarque do voo; passaram a bagagem no raio x e constaram que tinha muito orgânico, de cor laranja; no que passou decidiram abrir a mala dela, e quando abriu já constou de cara que tinha coisa ilícita que não estava escondida na mala, e só tinha aquele produto mesmo na bagagem dela; a reação foi meio que “a carta caiu”, ao ver do depoente, sendo que não foi uma reação de espanto, mas sim de que tentou, mas não deu certo. No interrogatório judicial da ré Rosalia Rodrigues Warren, consignou que vive sozinha; é dançarina de entretenimento; recebe, em média, USD 1.300,00; nunca tinha vindo ao Brasil e nem para fora do país; confessa o crime de tráfico internacional de entorpecentes, mas não a associação para o tráfico com Anisa; conhece Anisa do trabalho; começaram a trabalhar juntas ano passado, entre o final de 2022 e o começo de 2023; conheceram-se num local de trabalho diferente, em uma boate em que trabalhavam, e depois de algum tempo passaram, em momentos diferentes, para outra boate; atualmente trabalham na “Synn” como dançarinas; trabalhavam em horários diferentes, então não era muito fácil de trabalharem juntas, mas se encontraram de três a quatro vezes na semana no clube; Anisa se mudou para frente da sua casa em novembro do ano passado, então as vezes dividiam carona; chegou a ficar na casa de Anisa por um tempo, mas não chegaram a morar juntas de forma propriamente dita; morou com ela num processo de mudança de uma casa para outra, então nesse meio tempo ficou na casa dela; isso aconteceu em algum momento do ano passado, antes de começarem a trabalhar juntas na segunda boate; foram de Uber até o aeroporto juntas, mas foram instruídas a, durante o voo, permanecerem separadas durante todo o tempo da viagem, depois acabaram ficando juntas no mesmo hotel; só se lembra do nome de Michael, mas tinha outras duas pessoas responsáveis por essa parte que estavam no grupo do Telegram; conheceu essa pessoa por Anisa; Anisa chamou a depoente para conhecê-lo também; conheceram-se fora da boate, e ele que disse que trabalhava com canabis e maconha, porque na região o comércio é legalizado, então há alguns traficantes que trabalham com isso; achou que ele trabalha legalmente em razão de o Estado da Califórnia possibilitar isso, mas não sabe se ele vendia de forma legal; não sabe dizer se o material era próprio dele ou se ele era intermediário, só sabe que ele ficou esperando para receber a carga, mas não sabe se era dele ou de algum chefe; ele lhes deu 5 mil dólares que seria responsável pelos custos da viagem, e disse que seria algo fácil, como de férias, e nunca prometeu qualquer quantia quando o trabalho acabasse, mas entenderam que seria algo em torno de 10 mil dólares; teriam esse auxílio para o começo da viagem, mas nada foi prometido formalmente; a pessoa responsável pela quantia disse que outra menina fez essa viagem e no final recebeu 10 mil dólares; a única segurança que tinham era os 5 mil dólares que receberam antes de voar; Anisa não recebeu outra promessa porque estavam juntas; a informação não foi passada de forma muito clara, então a ideia foi que chegariam no Brasil e alguém as abordaria e receberia as malas, acreditando que seria alguém que estivesse dentro ou fora do aeroporto; nada foi dito sobre a pessoa que receberia as malas; o voo de volta seria de mais ou menos uma semana, mas pretendia ficar 4 ou 5 dias somente em São Paulo; não sabia que maconha no Brasil era ilegal, ele disse que seria um trabalho fácil de fazer porque outra garota já tinha feito isso com sucesso; não sabia que maconha era crime no Brasil; quando receberam a mala ela estava fechada e não sabia o que tinha na mala propriamente dito, então não tinha ciência da quantidade de droga; fez isso porque já tinha a dívida na faculdade, que na Califórnia é um valor acima do comum, e queria começar uma faculdade nova, e já estava morando sozinha, sedo que não tinha certeza que o valor que receberia nessa semana seria o mesmo da semana passada; arrepende-se. Em seu interrogatório judicial, Anisa Wijayanti Martorebo consignou que mora com sete outras pessoas; Rosalia não morou com a depoente nessa casa, mas ela ficou um tempo com a depoente na casa de seus pais, depois que se conheceram, mas ficaram mais ou menos um ano sem se comunicarem; trabalha como dançarina na Seven Field, em Los Angeles; seu primeiro trabalho foi na boate Synn, e depois foi para a Seven Field; conheceu Rosalia na Synn, mas ela parou de trabalhar lá primeiro, e depois a depoente parou; não sabia que Rosalia já trabalhava nesse clube novo; trabalhou talvez um ano ou um ano e meio no total com Rosalia, mas não de forma contínua, e sim em intervalos; não tem um valor certo, mas ganha de USD 2.000,00 a USD 10.000,00, a depender da situação; esteve no México duas vezes, mas em períodos distintos; sua primeira viagem foi por um amigo que realizou o pagamento, e a segunda para ver uma banda; viajou para La Paz e para a cidade do México; a depoente e Rosalia estavam separadas, sentadas em lugares distintos, mas estavam no mesmo voo; reservaram a viagem juntas, com o homem que as contratou; confessa o crime de tráfico internacional de entorpecentes, mas não o crime de associação para o tráfico; alguém entregou a mala já com o conteúdo preparado, e só chegou até elas; Michael foi quem as contratou; Michael é um cliente que conheceu no seu trabalho, que a abordou durante o trabalho, e pelo que sabe ele trabalharia com maconha, mas seria isso, e ele lhe disse que algumas outras garotas já teriam feito essa viagem; conheceram-se no dia 01/03, que foi quando fizeram contato pela primeira vez, e em poucos dias ele ligou para a depoente e logo após já estavam com a viagem marcada; não conhecia ninguém dessa atividade, mas ele mostrou uma garota que também trabalhava na boate com elas, e também mostrou algumas mensagens; quem fez o contato primeiro com Michael foi a depoente, mas Rosalia ouviu enquanto a depoente conversava com ele e ficou interessada na viagem também; a primeira vez que recebeu uma oferta dessa; não sabe muito bem quanto receberia por esse trabalho, mas ele mostrou uma quantidade que seria equivalente a 10 mil dólares, que foi o que a outra garota recebeu na outra viagem, então acreditou que seria o mesmo para a depoente; essa seria a única viagem que faria; não teve nenhuma negociação para outra viagem; ele garantiu que as pagaria; não tinham um valor definido, mas ele mostrou um montante de dinheiro e soube pela quantia que seria 10 mil dólares; não tinham uma informação específica sobre quem encontrar, ou o hotel, mas sabiam que alguém as receberia; sabia que os voos de volta estavam marcados para o dia 16/03, mas não se lembra do nome do hotel, porque as disseram rápido quando saíram do avião; nunca lhe falaram a quantidade de droga, mas seria uma mala e teriam que trazer ela para o Brasil; pelo peso da mala, e por já ter vindo lacrada, não sabiam se tinha algo a mais na mala e não sabiam a quantidade; acha que 28.3g não seria crime na Califórnia (“one ounce”); depois que a polícia fez a perícia constatou que tinha mais que isso; como nunca disseram a quantia de drogas não ponderou quanto seria; sabia que no Brasil a maconha é ilegal; só estavam seguindo as ordens de quem as contratou, sendo que só pediram que fossem ao Brasil, que de lá tomariam conta do resto; deveriam ir ao Brasil, falar com eles, e receberiam o pagamento na volta; a remuneração no seu serviço estava baixa, por causa do movimento baixo, e seu pai tinha sofrido derrame, e precisava ajudar ele, por isso aceitou o transporte. A autoria, por sua vez, recai sobre as acusadas, na medida em que houve a prisão em flagrante e os elementos de prova colhidos na fase policial foram suficientemente corroborados em juízo, notadamente mediante a produção de prova testemunhal. Em juízo, as rés confessaram o crime de tráfico internacional de entorpecentes. Portanto, restando comprovados o transporte da substância ilícita e as circunstâncias que envolvem dolo, a condenação deve ser mantida. Desse modo, tendo as apelantes praticado os fatos descritos na peça acusatória, e inexistentes alegações ou elementos capazes de excluir a ilicitude ou a culpabilidade, tratando-se, pois, de fato típico, antijurídico e culpável, a condenação à pena cominada no artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe. Quanto ao crime tipificado no art. 35, “caput”, da Lei nº 11.343/06, é cediço que a configuração do crime previsto nesse dispositivo exige demonstração inequívoca de estabilidade e permanência no vínculo associativo. Não se trata de simples concurso eventual de agentes voltados à prática de um único crime, mas de liame duradouro, apto a revelar o compromisso dos envolvidos com a prática reiterada do tráfico. No caso, os elementos colhidos, conquanto demonstrem atuação conjunta na execução do transporte ilícito de entorpecentes, não são suficientes para comprovar a adesão estável e permanente das apeladas à associação criminosa. Não se pode inferir a existência de associação criminosa, no intervalo de tempo indicado na denúncia, a partir de alegada amizade entre as acusadas. Assim, deve prevalecer a absolvição decretada em primeira instância. 3. Da dosimetria da pena Na r. sentença, a pena imposta às apelantes foi fixada em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa que, considerando as rendas médias declaradas, foi fixado em 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos para a ré ROSALIA e em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos para a ré ANISA. Nas razões recursais de Rosalia Rodriguez Warren (ID 295340528), a defesa sustenta, em síntese: (i) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo; (ii) afirma tratar-se de atuação na condição de “mula” do tráfico, e não de integração em organização criminosa; (iii) requer o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (iv) subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; (v) a redução da pena de multa; (vi) a restituição do aparelho celular apreendido. Em suas razões de apelação, Anisa Wijayanti Martorebo (ID 303346449), a defesa requer, em síntese: (i) a redução da pena-base fixada na primeira fase da dosimetria; (ii) a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima, com o consequente oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (iii) o reconhecimento de que atuava na condição de “mula” do tráfico internacional; (iv) subsidiariamente, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; (v) a redução da pena de multa; (vi) a restituição do aparelho celular apreendido, por se tratar de bem de origem lícita. 1ª fase Na sentença a pena-base imposta às apelantes foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, acima no mínimo legal, tendo o magistrado, ao proceder à dosimetria, elevada a pena em razão da quantidade de droga. Todavia, conforme entendimento desta Turma, a exasperação da pena somente se justifica quando a quantidade de entorpecente ultrapassa 10 (dez) kg. No caso, considerando a quantidade de entorpecente apreendido, qual seja, 13.497g (treze mil quatrocentos e noventa e sete gramas) e 13.461 g (treze mil quatrocentos e sessenta e um gramas) de massa líquida de Tetrahidrocannabinol (THC), a pena-base comporta exasperação em conformidade com os parâmetros acolhidos por esta E. Corte. Por essa razão, aumento de 1/6 a pena-base, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 2ª fase: Na sentença, o MM. Juiz verificou a inexistência de circunstâncias agravantes, e entendeu pela ocorrência da confissão espontânea. De fato, não há agravantes. No que se refere à confissão, verifica-se que as rés, em seus depoimentos, admitiram de forma expressa a prática delitiva, reconhecendo que tinham ciência de que transportavam substância ilícita. Diante disso, mostra-se correta a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, razão pela qual deve ser mantida sua aplicação. Todavia, nos termos da Súmula 231, do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal e, em sendo assim, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 3ª fase: Na terceira fase, foi reconhecida a incidência da causa de aumento da pena do artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, à razão de 1/6 (um sexto). Nesta sede, observo que restou demonstrada a transnacionalidade do delito, vez que as rés foram presas em flagrante pela guarda e transporte de malas contendo entorpecentes no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando desembarcaram do voo LA8165, da companhia aérea LATAM, proveniente de Boston. Desse modo, não há retificação no que diz respeito à majoração prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, aplicada na fração mínima prevista, dado que suficientemente comprovada pelas circunstâncias do flagrante e provas testemunhais. Ademais, tal majorante aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes. Assim, aumento a pena na fração de 1/6, passando ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. No que tange ao pleito defensivo pela aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo, verifica-se que o Juízo de primeiro grau afastou a incidência do denominado tráfico privilegiado, ao fundamento de não estarem devidamente preenchidos os requisitos legais exigidos para a concessão do benefício. Vejamos os requisitos desse benefício: "Art. 33: (...) §4º. Nos delitos definidos no caput e no §1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Ressalte-se também que a Segunda Turma do STF entendeu que: "A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa". (HC 152001 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019). Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. Na hipótese dos autos, não obstante os elementos apontados possam suscitar dúvidas acerca da real extensão do envolvimento das acusadas com a prática delitiva, tais circunstâncias, isoladamente consideradas, não se mostram suficientes para afastar a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque não há nos autos prova concreta e idônea de que as rés integrassem organização criminosa ou se dedicassem de forma habitual às atividades ilícitas, sendo inviável presunções desfavoráveis fundadas apenas na quantidade da droga, em viagens anteriormente realizadas ou em conjecturas acerca de suas condições financeiras e pessoais. Assim, ausentes elementos aptos a demonstrar dedicação estável ao tráfico de entorpecentes, e preenchidos os demais requisitos legais, notadamente a primariedade e os bons antecedentes, reconheço o tráfico privilegiado. Desta feita, sendo as rés primárias e não ostentando maus antecedentes, deve ser observada a causa de diminuição do artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, a qual aplico na fração redutora da ordem de 1/2 (metade), conforme entendimento acolhido pela Quinta Turma desta E. Corte para hipóteses semelhantes. Ao final do sistema trifásico, fixo a seguinte pena a cada uma das rés: Anisa Wijayanti Martorebo: 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, fixado o respectivo valor em 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos; Rosalia Rodrigues Warren: em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, fixado o respectivo valor em 1/20 (um vigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Por derradeiro, em virtude do próprio quantum da privação de liberdade, e não havendo circunstância do artigo 59 do CP que recomende o contrário, deve ser estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2.º, alínea "c" e § 3.º, do Código Penal. 4. Da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos Com esteio no disposto no artigo 44 do Código Penal, bem como por estarem presentes os requisitos previstos nos incisos I, II e III, do mencionado dispositivo legal, deve ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que se apresenta recomendável para a recomposição ético-social das rés. Sendo assim, substituo a reprimenda corporal imposta por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários-mínimos. 5. Do direito de recorrer em liberdade Na sentença, o juízo reconheceu às rés o direito de recorrer em liberdade, mediante observâncias das seguintes medidas cautelares: (i) proibição de mudar de endereço sem informar a Justiça Federal, assim como de ausentar-se do respectivo domicílio, por mais de quinze dias, sem prévia e expressa autorização do juízo; (ii) proibição de se ausentar do País sem prévia e expressa autorização judicial (ID 295340494). Não vislumbrando qualquer elemento novo apto a justificar a modificação do decisum nesse ponto, mantenho a decisão proferida pelo juízo “a quo”, por seus próprios fundamentos. Da restituição dos aparelhos celulares Por fim, verifico que os aparelhos celulares foram apreendidos em poder das rés no momento do flagrante pelo crime de tráfico transnacional de drogas. Conforme decisão de ID 295340077, foi determinada a realização de perícia nos aparelhos eletrônicos apreendidos, os quais foram posteriormente encaminhados para exame pericial (ID 295340266). Contudo, os dispositivos encontravam-se bloqueados por senha não informada, circunstância que inviabilizou a extração automatizada de dados. Constou, ainda, que ambos os aparelhos não possuíam cartão SIM físico, utilizando apenas chip virtual (“eSIM”), acessível exclusivamente mediante senha do usuário, tampouco continham cartão de memória. Em razão dessas limitações técnicas, restaram prejudicados tanto os exames periciais de extração de dados quanto a consulta junto à operadora telefônica para identificação dos números vinculados aos aparelhos analisados. Desse modo, considerando que a perícia não logrou demonstrar a utilização dos celulares na prática criminosa, ausente comprovação de vinculação dos bens ao delito, mostra-se cabível a restituição dos aparelhos às rés. Assim, determino a restituição dos aparelhos celulares e respectivos chips às rés. 7. Dispositivo Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos apelos defensivos de Rosalia Rodriguez Warren e Anisa Wijayanti Martorebo, para reduzir a pena-base legal, aplicar o benefício previsto no disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração redutora de 1/2 (metade), redimensionando a pena privativa de liberdade cominada às rés para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, além do pagamento 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, mantido o respectivo valor em 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à data do fato para Anisa Wijayanti Martorebo e em 1/20 (um vigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos para Rosalia Rodrigues Warren. Determino, ainda, a restituição dos aparelhos de telefone celular e, com fulcro no artigo 386, VII, do Código Penal, mantenho a absolvição das rés do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06. No mais, mantida a r. sentença. Considerando, ainda, o pedido das defesas e a concordância do Ministério Público Federal, encaminhem-se os autos a à E. Procuradoria Regional da República para análise de eventual cabimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP. É como voto. EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI Nº 11.343/2006. TRANSPORTE DE TETRAHIDROCANNABINOL (THC) EM BAGAGEM NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS/SP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RESTITUIÇÃO DE APARELHOS CELULARES. PROVIMENTO DOS RECURSOS. I. CASO EM EXAME Apelações criminais interpostas por rés condenadas pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, após serem presas em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP transportando, em suas bagagens, aproximadamente 13,4 kg de Tetrahidrocannabinol (THC) cada uma. A sentença fixou a pena em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, assegurando o direito de recorrer em liberdade e mantendo a absolvição pelo crime de associação para o tráfico. As defesas requerem, em síntese, a redução da pena-base, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, o reconhecimento da atuação como “mula” do tráfico, a fixação de regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a redução da pena de multa, a restituição dos aparelhos celulares e o oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) se a condenação pelo crime de tráfico internacional de drogas deve ser mantida; (ii) se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; (iii) se a pena deve ser redimensionada com fixação de regime inicial aberto e substituição por penas restritivas de direitos; (iv) se é cabível a restituição dos aparelhos celulares apreendidos. III. RAZÕES DE DECIDIR A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas por auto de prisão em flagrante, termos de apreensão, laudos periciais que identificaram a substância como Tetrahidrocannabinol (THC), depoimentos testemunhais e confissão das rés em juízo. A majorante do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 incide, pois demonstrada a transnacionalidade do delito, uma vez que as acusadas ingressaram no território nacional transportando droga em voo proveniente de Boston. A absolvição pelo crime de associação para o tráfico deve ser mantida, pois não há prova de vínculo estável e permanente entre as rés ou de integração em organização criminosa, sendo insuficiente a mera atuação conjunta no transporte da droga. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada, pois as rés são primárias, possuem bons antecedentes e não há prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, sendo insuficiente a quantidade de droga, isoladamente, para afastar o benefício, conforme entendimento do STF. Redimensiona-se a pena com redução pela minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2, resultando em reprimenda de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, e substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Determina-se a restituição dos aparelhos celulares, pois a perícia não comprovou sua utilização na prática criminosa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos providos. Tese de julgamento: A incidência da majorante do art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 exige demonstração da transnacionalidade do tráfico de drogas, configurada quando o transporte do entorpecente ocorre em voo proveniente do exterior. A causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 aplica-se quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não há prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa. A quantidade e a natureza da droga, isoladamente, não são suficientes para afastar o tráfico privilegiado sem demonstração de habitualidade criminosa ou vínculo com organização criminosa. Ausente comprovação de utilização de bens apreendidos na prática delitiva, impõe-se a restituição ao acusado. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 35 e 40, I. Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, 44 e 65, III, “d”. Código de Processo Penal, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 152001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29.10.2019. STJ, Súmula 231. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade decidiu DAR PROVIMENTO aos apelos defensivos de Rosalia Rodriguez Warren e Anisa Wijayanti Martorebo, para reduzir a pena-base legal, aplicar o benefício previsto no disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração redutora de 1/2 (metade), redimensionando a pena privativa de liberdade cominada às rés para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, além do pagamento 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, mantido o respectivo valor em 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à data do fato para Anisa Wijayanti Martorebo e em 1/20 (um vigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos para Rosalia Rodrigues Warren. Determinar, ainda, a restituição dos aparelhos de telefone celular e, com fulcro no artigo 386, VII, do Código Penal, manter a absolvição das rés do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, encaminhando-se os autos ao Ministério Público Federal para análise de eventual cabimento do ANPP., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SYLVIA DE CASTRO Relatora do Acórdão