5001137-79.2020.4.03.6120

PODER JUDICIÁRIO 5ª Vara Federal de São José do Rio Preto Rua dos Radialistas Riopretenses, 1000, Nova Redentora, São José Do Rio Preto - SP - CEP: 15090-070 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001137-79.2020.4.03.6120 AUTOR: B.B.S. COMUNICACOES LTDA - ME ADVOGADO do(a) AUTOR: ALESSANDRA MARIKO GARZOTTI CORREA - SP145998 REU: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL SENTENÇA Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal distribuída por dependência à EF nº 0001282-07.2016.4.03.6107 e ajuizada por B.B.S. COMUNICAÇÕES LTDA ME, qualificada nos autos, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ANATEL), autarquia federal, objetivando a desconstituição parcial de débito relativo à Contribuição para o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (CIDE-FUST) referente ao exercício de 2009 (composto pelos meses de maio a dezembro de 2009), apurado no Processo Administrativo (P.A.) nº 53500.012811/2015-73 e aparelhado na Certidão de Dívida Ativa nº 2015.T.LIVRO01.FOLHA2080-SP, no montante principal originário arbitrado de R$ 633.202,90, que resultou na cobrança executiva de R$ 2.183.309,11 nos autos da suprarreferida EF (ID 32306400). Na petição inicial, a Autora alegou que: a) diferentemente da receita bruta estimada pela fiscalização da Embargada no período em apuração (R$ 63.320.290,16), sua efetiva receita bruta, já com os descontos autorizados em Lei, foram de apenas R$ 17.224,00; b) houve violação aos princípios da estrita legalidade tributária e do não-confisco. Requereu, pois, a concessão de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do débito e, ao final, a procedência de seu pedido vestibular, no sentido de ser anulado o lançamento ou reconhecida, como base de cálculo correta, aquela acima mencionada, sem prejuízo de arcar a Ré com os ônus da sucumbência. Foram juntados, com a exordial, vários documentos (ID 32306137). Foi indeferida a concessão de tutela provisória de urgência, oportunidade em que foi alterado, de ofício, o valor da causa para o montante do proveito econômico perseguido (R$ 2.183.136,87), determinando-se, por consequência, a complementação das custas iniciais (ID 33306632). A Autora efetuou o recolhimento complementar do valor das custas iniciais (ID 39545555). A ANATEL apresentou contestação (ID 52451410) desacompanhada de documentos, onde arguiu, preliminarmente, o indeferimento da inicial e a extinção sem resolução do mérito por descumprimento do recolhimento integral das custas e defendeu a preclusão das matérias já apreciadas em sede de Exceção de Pré-Executividade. No mérito, alegou: a) a estrita legalidade e regularidade do lançamento por arbitramento nos moldes do art. 148 do CTN, ressaltando que o contribuinte descumpriu os deveres acessórios de entrega de declarações e escriturações contábeis exigidas pelo art. 10, §3º, da Lei nº 9.998/2000, o que autorizou o uso da metodologia de estimativa por parâmetros do setor de telecomunicações; b) ser a documentação apresentada com a inicial insuficiente para comprovar as receitas reais, defendendo, por conseguinte, a manutenção integral do crédito tributário. Requereu, ao final, a extinção do processo sem resolução do mérito, ou caso vencida, a improcedência do petitório vestibular. Em atenção ao despacho ID 53504598, a Autora apresentou réplica acompanhada de documentos contábeis e fiscais e postulou a realização de perícia contábil (ID 55700494). Já a Ré pugnou pelo julgamento antecipado do feito (ID 55217977). Deferida a produção de prova pericial contábil (ID 64627893), o laudo técnico foi oportunamente juntado (ID 262710067) e complementado (ID 272055039), tendo ambas as partes concordado com as conclusões periciais (IDs 265103918 e 274109804). Foi rejeitada a preliminar de ausência de complemento do recolhimento de custas iniciais, bem como convertido o julgamento em diligência, requisitando-se esclarecimentos do perito oficial (ID 299006396), que foram prestados (ID 301908795), Em respeito ao despacho ID 319006341, reiterado nos IDs 322567551 e 333987955, a Autora juntou mais documentos (ID 335982669). Foi determinado o levantamento de metade da verba honorária pericial, bem como instado o perito oficial a complementar o laudo (ID 340975565), tendo ele informado acerca da imprestabilidade contábil da documentação juntada (ID 342572251). Em respeito ao despacho ID 346766307, a Autora juntou mais documentos (IDs 351387467, 351544221 e 354563697), acerca dos quais falaram o perito oficial (ID 361252039) e as partes (IDs 368091472 e 371533767). Por força do Provimento CJF3R nº 127/2024, os autos foram redistribuídos para este Juízo Especializado em Execuções Fiscais (ID 411513532). Vieram então os autos conclusos para prolação de sentença. É o relatório. Passo a decidir, antes fundamentando. 1. Questões Preliminares e Delimitação da Preclusão A preliminar da ANATEL de ausência de complemento do recolhimento de custas iniciais já foi rejeitada na decisão ID 299006396. No tocante ao alcance da apreciação meritória, impõe-se reconhecer a ocorrência de preclusão pro judicato quanto às teses de nulidade formal da Certidão de Dívida Ativa e de suposto caráter confiscatório da alíquota tributária, nos termos dos arts. 505 e 507 do CPC. Conforme documentado nos autos (ID 33307419), essas matérias foram expressamente apreciadas e rejeitadas na decisão proferida pelo juízo da execução fiscal conexa (EF nº 0001282-07.2016.403.6107), decisão esta que restou irrecorrivelmente mantida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5016498-03.2019.4.03.0000. O v. Acórdão proferido pela Corte Regional assentou, em caráter definitivo, que a CDA nº 2015.T.LIVRO01.FOLHA2080-SP preenche os requisitos do art. 202 do CTN e que a alíquota legal de 1% (um por cento) incidente sobre a receita operacional bruta não consubstancia confisco (ID 33307419). Desse modo, o julgamento no presente feito deve afastar qualquer tentativa de reabertura da discussão sobre tais pontos formais. Por outro lado, o próprio v. Acórdão do referido agravo de instrumento delimitou com exatidão a matéria reservada à via ordinária anulatória. Lá, restou consignado que o questionamento sobre a adequação da base de cálculo estimada e a verificação de eventual excesso de apuração da receita operacional bruta constituem matérias que demandam dilação probatória ampla, mediante exame da escrituração contábil real e realização de perícia técnica. Assim, o mérito da presente ação está rigorosamente delimitado à aferição quantitativa da receita operacional bruta da Autora no período de maio a dezembro de 2009 e ao exame do excesso de exação no arbitramento promovido pela ANATEL. Adentro, agora, no exame do mérito. 2. Caráter Relativo do Arbitramento e Valoração da Escrituração Contábil No mérito, a controvérsia reside em verificar se o lançamento tributário efetuado por arbitramento pela ANATEL no Processo Administrativo nº 53500.012811/2015-73 deve prevalecer ou se restou demonstrada a real dimensão do fato gerador e da base de cálculo do FUST do exercício de 2009. O art. 148 do CTN faculta à autoridade administrativa arbitrar o valor ou preço de bens, serviços ou atos jurídicos quando as declarações do sujeito passivo forem omissas ou não merecerem fé. Paralelamente, o art. 10, § 3º, da Lei nº 9.998/2000 impõe às prestadoras de serviços de telecomunicações o dever acessório de prestar contas mensalmente do valor da contribuição devida ao FUST. Constata-se do Processo Administrativo nº 53500.012811/2015-73 que a ANATEL atuou dentro da legalidade estrita ao instaurar a fiscalização e, diante da inércia do contribuinte em atender às intimações administrativas para exibição de seus livros e documentos fiscais, adotar a técnica indireta de arbitramento (ID 73283346). O arbitramento, todavia, não possui índole punitiva ou sancionatória. Trata-se de mecanismo substitutivo e extraordinário de apuração fundado na necessidade de suprir a omissão do contribuinte, voltado a estimar o montante mais próximo da realidade. Por essa razão, a presunção de veracidade e legitimidade que milita em favor do lançamento por arbitramento tem natureza puramente juris tantum. O ordenamento jurídico pátrio assegura ao contribuinte o direito de demonstrar a efetiva grandeza do fato gerador mediante avaliação contraditória judicial. O arbitramento cede passo quando o sujeito passivo faz prova robusta e irrefutável de sua escrituração mercantil e do faturamento real auferido no período fiscalizado. No caso concreto, acolhendo a orientação traçada no julgamento do agravo de instrumento conexo, este juízo converteu o julgamento em diligência e facultou à Autora a regularização e apresentação completa de sua escrituração contábil referente ao exercício de 2009 (ID 299006396). A Autora trouxe aos autos o Balanço Patrimonial, a DRE, o Balancete de Verificação e o Livro Razão do exercício de 2009 (ID 351387474 e ID 354563698). Esses documentos contábeis foram chancelados por profissional de contabilidade regularmente habilitado perante o Conselho Regional de Contabilidade (CRC nº 1SP209350) e levados a registro público perante a JUCESP, obtendo autenticação sob o protocolo nº 0.301.884/25-0 (ID 354563698). A existência de escrituração contábil formalizada e chancelada pela Junta Comercial confere fidedignidade jurídica às operações registradas e constitui documento idôneo para demonstrar a receita bruta faturada. A presunção do arbitramento fiscal fica ilidida quando o contribuinte traz aos autos a contabilidade formalizada e autenticada. 3. Análise Detalhada da Prova Pericial Contábil e Fixação da Base de Cálculo A elisão do arbitramento administrativo exige o exame detido da prova pericial contábil produzida nestes autos. O laudo pericial oficial de ID 262710067, elaborado pelo perito nomeado pelo juízo, complementado pela manifestação de ID 272055039 e ratificado no ID 361252039, submeteu a escrituração mercantil da empresa e os documentos fiscais emitidos a rigoroso cotejo técnico (IDs 262710067, 272055039 e 361252039). A distribuição do ônus probatório na impugnação ao arbitramento impõe ao contribuinte a comprovação estrita de sua receita real, conforme consolidado na jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: A orientação do Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirma essa premissa: EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. FUST. ANATEL. LEI 9.998/2000. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. ARTIGO 148, CTN. MICROEMPRESA. LC 123/2006. CDA. LIQUIDEZ E CERTEZA. ÔNUS DA PROVA. EMBARGANTE. 1. Discute-se, quanto à exigência de FUST – Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, instituído pelo artigo 6º, IV, da Lei 9.998/2000, o lançamento promovido por arbitramento, a teor do artigo 148 do CTN, imputando-se ilegalidade à constituição do crédito, pois é microempresa com faturamento inferior ao arbitrado e foi ignorada documentação, a propósito, juntada no procedimento administrativo. 2. Sobre a matéria controvertida, já assentado o entendimento de que é possível o lançamento do FUST por arbitramento do artigo 148 do CTN quando o Fisco não possui elementos da escrituração do contribuinte para fixar a base de cálculo precisa de impostos e contribuições. Por consequência, se o autuado não concorda com o lançamento arbitrado deve produzir prova contábil consistente a permitir aferir a exata base de cálculo da FUST, consistente na receita operacional bruta da empresa. 3. No caso, o relatório de fiscalização demonstra que não foi ofertada documentação requerida pela ANATEL, que passou, então, a arbitrar a receita operacional bruta, utilizando de dados e informações do SATVA – Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura, que congrega quantidade de assinantes da operadora com o valor de referência de receita por assinante, calculando receita média mensal pela multiplicação do número de assinantes pelo valor de referência. Consta, ainda, que não houve atendimento ao Requerimento de Informações 1183/2015 – FIGFf4/FIGF, objeto do Ofício 113/2015/SEI/FIGF/SFI-ANATEL. De outro lado, a notificação do lançamento de ofício com prazo de trinta dias para impugnação foi recebida em 02/01/2017, porém a defesa apenas foi promovida em 14//03/2017, conforme cópia do AR juntada aos autos, evidenciando a clara intempestiva da impugnação. 4. Não procede, portanto, a alegação de que teria sido ignorada simplesmente a documentação juntada e, tampouco, a genérica sustentação de que o arbitramento foi determinado para além do limite de receita operacional das microempresas, conforme artigo 3º, I, da LC 123/2016, pois o arbitramento pautou-se por elementos técnicos, pertinentes, concretos e dinâmicos insertos no cálculo da formação do faturamento empresarial no setor em referência, que prevalecem sobre dado estático e formal do enquadramento em regime tributário, baseado em declaração da própria parte, exigindo, assim, nos termos do artigo 373, I, CPC, a comprovação, por prova idônea, da efetiva ilegalidade na apuração da base de cálculo do tributo, ônus processual do qual não se desincumbiu a parte interessada. 6. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000133-94.2018.4.03.6142, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 02/12/2022, DJEN DATA: 07/12/2022) No desempenho de seu munus, o perito do juízo procedeu ao levantamento de todas as notas fiscais de prestação de serviços de comunicação emitidas pela Autora no período de maio de 2009 a dezembro de 2009 (compostas pelas Notas Fiscais nº 78 a 284, encartadas nos IDs 32307853, 32307860, 32307865, 32307870, 32307875, 32307890, 32307884 e 32308052), realizando o cruzamento das receitas faturadas com as informações prestadas ao fisco federal no Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais (DACON) e no Demonstrativo de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) de ID 32308365 (ID 262710067). O exame pericial confirmou a exatidão das notas fiscais e sua perfeita correspondência com a receita declarada nas obrigações acessórias e no Livro Razão e Balanço Patrimonial autenticados na JUCESP (IDs 272055039 e 361252039). A perícia apurou a seguinte receita operacional bruta mensal auferida pela Autora no exercício de 2009 (ID 262710067): em maio de 2009, R$ 1.410,00; em junho de 2009, R$ 1.410,00; em julho de 2009, R$ 1.440,00; em agosto de 2009, R$ 1.440,00; em setembro de 2009, R$ 1.800,00; em outubro de 2009, R$ 1.650,00; em novembro de 2009, R$ 1.660,00; e em dezembro de 2009, R$ 2.040,00, perfazendo o faturamento total acumulado de R$ 12.850,00 no período tributável (ID 262710067). Esses dados probatórios contrastam com a estimativa formulada pela fiscalização da ANATEL no Relatório nº 0118/2013/FIGF (ID 73283346), a qual atribuiu à Autora uma receita operacional bruta fictícia de R$ 7.915.036,27 ao mês, apurando um débito principal de FUST no valor de R$ 633.202,90 (ID 73283346). O laudo pericial demonstrou que o arbitramento administrativo destoou por completo da capacidade econômica do estabelecimento, eis que atribuiu a uma prestadora de pequeno porte o faturamento de grandes concessionárias do setor de telecomunicações. Ademais, o art. 6º, inciso IV, da Lei nº 9.998/2000 assegura que a contribuição de 1% (um por cento) para o FUST incide sobre a receita operacional bruta com a dedução dos tributos incidentes sobre a prestação de serviços. No laudo complementar de ID 272055039, o perito oficial atendeu aos quesitos técnicos da Ré e discriminou os valores dos tributos dedutíveis que incidiram sobre a receita de R$ 12.850,00 (ID 272055039): PIS no valor total de R$ 83,53; COFINS no valor total de R$ 385,50; e ICMS (calculado à alíquota de 25%) no montante total de R$ 3.212,50 (ID 272055039). Em sua manifestação final (ID 361252039), o expert do juízo ratificou a higidez dos demonstrativos contábeis autenticados na JUCESP e das receitas reais apuradas, consignando a desnecessidade de exigência de livros municipais adicionais ante a suficiência dos documentos contábeis e fiscais apresentados (ID 361252039). Observo que ambas as partes expressamente concordaram com as conclusões do perito oficial (IDs 265103918 e 274109804). Resta, portanto, comprovada a ocorrência de excesso de exação no arbitramento promovido pela ANATEL. A ilegitimidade da CDA nº 2015.T.LIVRO01.FOLHA2080-SP é apenas parcial, pois a obrigação tributária existe, mas deve ter seu valor recalculado com base no faturamento real apurado pela perícia técnica. Impõe-se a parcial desconstituição do lançamento efetuado no PA nº 53500.012811/2015-73, no sentido de ser fixada a receita operacional bruta real da Autora de maio a dezembro de 2009 no montante total de R$ 12.850,00, readequando-se a apuração da CIDE-FUST mediante a incidência da alíquota de 1% sobre o referido valor descontadas as deduções legais de PIS, COFINS e ICMS apuradas no laudo pericial. 4. Dispositivo Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão anulatória (art. 487, inciso I, do CPC), para: a) DESCONSTITUIR PARCIALMENTE o lançamento tributário de CIDE-FUST efetuado por arbitramento no Processo Administrativo nº 53500.012811/2015-73 e consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa nº 2015.T.LIVRO01.FOLHA2080-SP; b) FIXAR a receita operacional bruta da Autora referente ao período de maio de 2009 a dezembro de 2009 no valor real total de R$ 12.850,00 (doze mil, oitocentos e cinquenta reais), conforme apurado na prova pericial contábil; c) DETERMINAR à ANATEL que readeque o lançamento do FUST do exercício de 2009, recalculando o valor da contribuição devida mediante a aplicação da alíquota de 1% (um por cento) sobre a receita operacional bruta de R$ 12.850,00, descontadas as deduções legais relativas aos valores apurados no laudo pericial a título de PIS (R$ 83,53), COFINS (R$ 385,50) e ICMS (R$ 3.212,50), com os encargos de mora legais estritamente incidentes sobre o novo montante recalculado; d) DETERMINAR o prosseguimento da EF conexa nº 0001282-07.2016.403.6107 apenas pelo saldo credor que remanescer devido após o recálculo determinado no item "c", adequando-se o valor da CDA executada. Considerando que a Autora sucumbiu em parte mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do CPC), condeno apenas a Ré a pagar honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos dos incisos do §3º do art. 85 do CPC, a incidirem sobre o proveito econômico obtido pela Autora (no caso, a diferença entre o valor originalmente cobrado na CDA e o montante recalculado nos termos desta sentença), tudo a ser apurado em sede de liquidação. Condeno ainda a Ré, com o mesmo fundamento (art. 86, parágrafo único, do CPC), a reembolsar à Autora os valores das custas processuais antecipadas (IDs 32307330 e 39545560) e da verba honorária pericial (ID 105600257). Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 496, §3º, inciso I, do CPC). Traslade-se cópia desta decisão para os autos da EF nº 0001282-07.2016.403.6107, onde, após o trânsito em julgado, deverá ser providenciada a retificação do débito fiscal pela ANATEL, nos moldes aqui determinados, para posterior prosseguimento do referido feito executivo fiscal. Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se ofício à instituição financeira depositária para a transferência ou levantamento do saldo remanescente do depósito judicial referente aos honorários periciais (ID 105600257), em prol do perito oficial. Intimem-se. São José do Rio Preto, 23 de julho de 2026. DENIO SILVA THE CARDOSO Juiz Federal