5001117-15.2024.4.03.6002

PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de Dourados Rua Ponta Porã, 1875, Jardim América, Dourados - MS - CEP: 79824-130 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5001117-15.2024.4.03.6002 AUTOR: ROSIMEIRE FERREIRA CAMPOS ADVOGADO do(a) AUTOR: MARLI DE OLIVEIRA - MS9880 REU: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH, IBFC - INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMACAO E CAPACITACAO ADVOGADO do(a) REU: CAMILA VILAR QUEIROZ - PB15438 ADVOGADO do(a) REU: DEBORAH REGINA ASSIS DE ALMEIDA - SP315249 SENTENÇA ROSIMEIRE FERREIRA CAMPOS ajuizou ação ordinária de obrigação de fazer em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES, EBSERH, e do INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO, IBFC, pretendendo o reconhecimento de sua condição de pessoa com deficiência para fins de participação nas vagas reservadas do Concurso Público EBSERH/Nacional nº 01/2023, regido, quanto à área assistencial, pelo Edital nº 03, de 02 de outubro de 2023, no cargo de Enfermeiro, Auditoria e Pesquisa, destinado ao Hospital Universitário da Universidade Federal da Grande Dourados. A autora sustenta ser portadora de Doença Policística Renal do Adulto, Doença Renal Crônica e Hipertensão Arterial Sistêmica, identificadas pelos CID Q61.2, N18.8 e I10, afirmando tratar-se de condição de longa duração, progressiva e irreversível. Relatou acompanhamento nefrológico periódico e uso contínuo de medicação. Alegou ter se inscrito no certame na condição de pessoa com deficiência, mas não ter obtido o reconhecimento dessa condição na avaliação realizada pela banca. Id. 326538549, fls. 1/5. Afirmou que os laudos e exames apresentados seriam suficientes à demonstração da deficiência e que a decisão administrativa teria incorrido em interpretação restritiva e inadequada da legislação aplicável. Requereu, em síntese, a suspensão do ato que a excluiu da lista reservada, sua inclusão como candidata PCD, a garantia de participação nas fases subsequentes e, ao final, sua nomeação no cadastro de reserva correspondente. Requereu expressamente a realização de perícia médica judicial para comprovação do grau de deficiência. Id. 326538549, fls. 21 e 25. A gratuidade da justiça foi deferida, o valor da causa foi retificado para R$ 8.095,56 e o pedido de tutela de urgência foi indeferido. Id. 328306640, fls. 2/3. A EBSERH apresentou contestação, defendendo a regularidade da avaliação realizada e sustentando que a existência de doença não implica, por si, enquadramento como pessoa com deficiência. Registrou, ainda, que, afastada da lista reservada, a autora ocupava a 28ª colocação na ampla concorrência, enquanto o limite classificatório para prosseguimento nessa modalidade alcançava a 8ª posição. Id. 330950097, fls. 2/4. O IBFC também contestou, invocando a vinculação ao edital e informando que a avaliação médica classificou a situação da autora como “deficiência não caracterizada”. Id. 342578652, fls. 7/11. A parte autora apresentou réplica, reiterando que sua doença renal constitui impedimento físico de longo prazo que, em interação com barreiras, pode obstruir sua participação em igualdade de condições, e sustentando que a fundamentação administrativa não teria examinado individualmente suas condições pessoais e os documentos médicos apresentados. Id. 354718585, fl. 7. As preliminares de ilegitimidade passiva foram rejeitadas na decisão de saneamento. Na mesma oportunidade, foi delimitada como controvérsia a existência de deficiência decorrente da doença renal apta a justificar o enquadramento da autora como pessoa com deficiência para fins do certame, sendo deferida prova pericial médica. Id. 411393719, fls. 1/2. Realizada a perícia, sobreveio o laudo de Id. 586583804. A autora o impugnou e requereu esclarecimentos, especialmente quanto à distinção entre incapacidade laboral e impedimento de longo prazo. Id. 592035904. O pedido foi acolhido e o perito apresentou complementação no Id. 598073717. Após nova vista, a EBSERH requereu a improcedência, Id. 598433723, enquanto a autora reiterou a procedência da demanda, defendendo que os elementos técnicos reconhecidos pelo próprio perito justificariam seu enquadramento jurídico como pessoa com deficiência, Id. 600819408. É o relatório. Da delimitação da controvérsia As questões processuais relativas à legitimidade dos réus e às prerrogativas processuais pretendidas pela EBSERH foram apreciadas na decisão de saneamento, Id. 411393719, cujos fundamentos ficam mantidos. A controvérsia remanescente é essencialmente de mérito e consiste em determinar se a condição clínica comprovada nos autos permite enquadrar a autora como pessoa com deficiência para fins de concorrência às vagas reservadas no concurso público. Importa delimitar adequadamente essa questão porque duas proposições distintas foram, em determinados momentos do processo, aproximadas como se fossem equivalentes. A primeira diz respeito à existência de doença crônica, progressiva e irreversível e à presença de impedimento de longa duração. A segunda diz respeito ao enquadramento jurídico como pessoa com deficiência. A primeira proposição encontra amplo suporte probatório. A segunda exige análise adicional e não decorre automaticamente da primeira. Do conceito jurídico de pessoa com deficiência A Constituição Federal assegura às pessoas com deficiência reserva de vagas para ingresso no serviço público. A definição de quem se enquadra nessa proteção, todavia, deve observar o modelo instituído pela Lei nº 13.146/2015. O art. 2º da Lei Brasileira de Inclusão estabelece que pessoa com deficiência é aquela que possui impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial que, em interação com uma ou mais barreiras, possa obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. O conceito legal, portanto, contém dimensões que não podem ser reduzidas umas às outras. É necessária a existência de impedimento de longo prazo, mas também é necessário examinar sua interação com barreiras e a consequente aptidão para produzir restrição à participação em igualdade de condições. A própria lei determina que, quando necessária, a avaliação considere impedimentos corporais, fatores socioambientais, psicológicos e pessoais, limitações no desempenho de atividades e restrições de participação. Esse modelo tem duas consequências relevantes para o caso. A primeira é que doença não equivale automaticamente a deficiência. O diagnóstico médico constitui dado relevante para identificar o impedimento, mas não encerra a análise jurídica. A segunda é que incapacidade para o trabalho também não constitui requisito para o reconhecimento da deficiência. A pessoa pode ser plenamente apta ao trabalho e, simultaneamente, preencher os requisitos do art. 2º da Lei nº 13.146/2015. Nesse ponto específico, assiste razão à autora. Não seria juridicamente adequado afastar seu enquadramento como PCD simplesmente porque exerce atividade profissional, porque possui capacidade cognitiva preservada ou porque é apta ao exercício do cargo pretendido. A questão decisiva é outra: verificar se, além da doença de longa duração, ficaram demonstradas barreiras e repercussões funcionais ou de participação que, no caso concreto, permitam integrar todos os elementos da definição legal. Da prova pericial A perícia judicial confirmou a existência de Doença Policística Renal do Adulto, CID Q61.2, Doença Renal Crônica ou Insuficiência Renal, CID N18.8, e Hipertensão Arterial Sistêmica, CID I10. O expert consignou que a condição é crônica, progressiva e irreversível. Id. 586583804, fls. 5 e 8. Também ficou demonstrado que a autora necessita de acompanhamento nefrológico periódico, utiliza medicação de forma contínua e apresenta restrição para atividades que envolvam esforço físico intenso, carregamento excessivo de peso e sobrecarga osteomuscular. Id. 586583804, fls. 5 e 9. Esses fatos não são afastados. A questão é determinar a repercussão concreta dessas limitações. Quanto às atividades sociais habituais, o perito não constatou limitações significativas. Quanto à cognição, verificou funções preservadas. Quanto à rotina diária, constatou capacidade integral. Quanto à comunicação, não identificou limitações. Quanto à mobilidade, registrou marcha preservada, ausência de necessidade de dispositivos auxiliares e inexistência de limitação relevante, ressalvada a recomendação de evitar esforço físico excessivo e carregamento de peso. Quanto ao autocuidado, não encontrou restrição. Id. 586583804, fls. 5/7. Em resposta direta aos quesitos da autora, o perito afirmou que a doença possui caráter crônico e de longa duração, mas que não foram constatadas restrições substanciais ou incapacitantes para as atividades da vida diária e para as atividades laborais compatíveis com sua condição clínica. Id. 586583804, fl. 8. No que se refere especificamente ao cargo de Enfermeiro, Auditoria e Pesquisa, de natureza predominantemente administrativa e técnica, consignou não haver impedimento para seu exercício e esclareceu que eventuais restrições relacionadas a esforço físico podem ser manejadas mediante adaptação razoável. Id. 586583804, fl. 9. A conclusão inicial do laudo poderia, isoladamente considerada, suscitar dúvida acerca de eventual confusão entre os conceitos de incapacidade laboral e deficiência. Essa dúvida foi expressamente levantada pela autora no Id. 592035904, e foi precisamente por essa razão que o Juízo determinou a complementação da prova. Nos esclarecimentos prestados, o expert afastou essa possível ambiguidade. Afirmou expressamente que incapacidade laborativa e impedimento de longo prazo são conceitos distintos. Reconheceu que as doenças da autora são crônicas, progressivas e irreversíveis e constituem condição de longo prazo. Não obstante, esclareceu que, na avaliação individualizada, não foram identificadas limitações funcionais relevantes, substanciais ou significativas decorrentes da enfermidade. Id. 598073717, fls. 1/2. Confirmou, ainda, que a recomendação de evitar esforços físicos possui tendência de permanência enquanto persistir a doença, mas ressaltou tratar-se de restrição específica, que não representa limitação ampla para atividades predominantemente administrativas, técnicas e intelectuais. Id. 598073717, fl. 2. Também esclareceu que a avaliação não se restringiu à marcha, força muscular e amplitude articular. Foram considerados o histórico clínico, a natureza progressiva da doença renal, a necessidade de acompanhamento nefrológico, o tratamento medicamentoso, as repercussões ocupacionais, a documentação médica e o exame clínico global. Id. 598073717, fl. 3. Ao final, manteve a conclusão segundo a qual, apesar da doença permanente, progressiva e irreversível, não foram identificados impedimentos funcionais relevantes, limitações substanciais ou repercussões significativas nas atividades da vida diária, sociais ou profissionais compatíveis com a formação da autora. Id. 598073717, fl. 4. Da valoração da perícia e da impugnação formulada pela autora Nos termos dos arts. 371 e 479 do Código de Processo Civil, o magistrado não está vinculado à conclusão do perito. Deve apreciá-la em conjunto com os demais elementos dos autos e explicitar as razões pelas quais a acolhe ou rejeita. O art. 480 autoriza nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida. No presente caso, a prova técnica merece ser considerada não por força de vinculação automática, mas porque suas premissas fáticas são coerentes, foram submetidas ao contraditório e, após a impugnação da autora, foram objeto de complementação especificamente dirigida aos pontos controvertidos. O erro material existente no preâmbulo do laudo, no qual foi indevidamente indicado o INSS como réu, não é suficiente para invalidar a prova. Id. 586583804, fl. 1. Isso porque o conteúdo do trabalho demonstra que a perícia foi efetivamente realizada em relação à autora e à controvérsia destes autos. O expert examinou expressamente o cargo de Enfermeiro, Auditoria e Pesquisa, respondeu aos quesitos apresentados pela autora e pela EBSERH, analisou a aptidão para as funções específicas pretendidas e, posteriormente, respondeu individualmente aos doze quesitos complementares formulados após a impugnação. Não se verifica, portanto, elemento que indique que a conclusão técnica tenha sido produzida para processo distinto ou que o erro de identificação da parte ré tenha contaminado os exames, respostas e conclusões efetivamente relacionados à autora. Também não se mostra necessária nova perícia ou complementação documental. O perito foi expressamente questionado acerca da ausência de exame recente de creatinina ou taxa de filtração glomerular. Esclareceu que a inexistência desse dado impede a quantificação laboratorial da função renal em determinado momento, mas não compromete a conclusão acerca das repercussões funcionais observadas no exame clínico, na história médica e na documentação disponível. Acrescentou que exames atualizados poderiam agregar informação à evolução clínica, sem que sua apresentação, por si só, modificasse a capacidade funcional constatada na data da perícia. Id. 598073717, fls. 2/3. A instrução, portanto, encontra-se suficientemente esclarecida. Da incidência dos requisitos do art. 2º da Lei nº 13.146/2015 no caso concreto A análise pode ser feita sem negar nenhuma das premissas médicas favoráveis à autora. Admite-se, em seu favor, que a doença renal crônica constitui condição física de longa duração, progressiva e irreversível. Admite-se igualmente que existe restrição permanente ou tendencialmente permanente para atividades de elevado esforço físico. Essas circunstâncias, contudo, não completam, por si, a estrutura normativa do art. 2º da Lei nº 13.146/2015. O que não ficou demonstrado é a interação desse impedimento com barreiras concretas capaz de obstruir a participação plena e efetiva da autora na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas. A petição inicial e os documentos médicos demonstram a patologia, seu caráter crônico, a necessidade de acompanhamento e o comprometimento renal. Não individualizam, porém, barreiras concretas de natureza social, ambiental, comunicacional, comportamental ou ocupacional que, em interação com essa condição, tenham produzido a obstrução prevista na lei. A instrução judicial, por sua vez, produziu elementos em sentido contrário à existência dessa repercussão no grau exigido pelo conceito legal: preservação da rotina diária, comunicação, cognição, mobilidade, autocuidado, atividades sociais e exercício profissional, acompanhada apenas da limitação específica para esforços físicos intensos. O fato de a autora manter dois vínculos profissionais não é empregado como critério excludente da deficiência. Trata-se apenas de um dos elementos do conjunto probatório. O fundamento da conclusão não é “trabalha, logo não é pessoa com deficiência”. O fundamento é que, mesmo examinadas separadamente as diversas dimensões de atividade e participação submetidas à perícia e ao contraditório, não foram demonstradas barreiras ou restrições capazes de preencher a dimensão relacional exigida pela Lei Brasileira de Inclusão. Do mesmo modo, a circunstância de a autora estar apta ao cargo pretendido não afasta, abstratamente, a possibilidade de ser pessoa com deficiência. Nesse aspecto, também é correta a argumentação da autora no Id. 592035904. A compatibilidade entre deficiência e atribuições do cargo é pressuposto da própria inserção profissional da pessoa com deficiência, e não causa de exclusão da proteção legal. Ocorre que a aptidão para o cargo não está sendo utilizada como fundamento autônomo da improcedência. Ela apenas se soma à inexistência de limitações significativas nas demais dimensões avaliadas. Dos precedentes relativos à doença renal crônica Também não procede a tese de que a jurisprudência determine o enquadramento automático de toda pessoa com doença renal crônica como pessoa com deficiência. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.307.150/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 04/04/2013, DJe de 11/04/2013, assentou que a deficiência física ostensiva não constitui a única hipótese de incidência da proteção prevista no Decreto nº 3.298/1999 e que também pode usufruir do regime especial quem sofre limitações resultantes de doença. O precedente favorece a rejeição de uma interpretação meramente morfológica ou visual da deficiência, mas não estabelece que determinado diagnóstico, isoladamente, produza enquadramento automático. Ao contrário, sua premissa é justamente a existência de limitações decorrentes da enfermidade. Essa distinção é determinante. Não se está negando que a doença renal possa produzir deficiência. Pode produzi-la. Tampouco se está afirmando que somente doença renal em estágio terminal, hemodiálise ou transplante permita o enquadramento. A análise é individual. No caso destes autos, o que a prova judicial demonstrou foi uma doença renal permanente acompanhada de restrição específica para esforço físico intenso, sem demonstração de repercussões relevantes sobre mobilidade, autonomia, cognição, comunicação, autocuidado, atividades sociais ou atividades profissionais compatíveis com a formação da autora. Não há, portanto, incompatibilidade entre a orientação do STJ e a solução adotada. Dos laudos médicos particulares e do diagnóstico Os documentos médicos particulares juntados pela autora são idôneos e relevantes para comprovar a enfermidade e sua evolução. Não há razão para desconsiderá-los. O que deles não se pode extrair é uma consequência jurídica automática. O próprio edital exigia, além do diagnóstico e do CID, indicação da espécie e do grau ou nível de deficiência e previa avaliação posterior destinada à caracterização ou não da condição para fins de reserva de vagas. Id. 342578652, fls. 5/7. Assim, a apresentação de laudo indicando CID Q61.2 ou N18.8 não converte, isoladamente, a enfermidade em deficiência para os fins específicos do concurso. Da alegada insuficiência de motivação do ato administrativo A autora sustenta, ainda, que a decisão administrativa limitou-se a mencionar os diplomas normativos aplicáveis, sem exame suficientemente individualizado de sua situação e dos laudos apresentados. Id. 354718585, fl. 7. De fato, a justificativa reproduzida nos autos é sintética. O resultado registra “deficiência não caracterizada” e faz referência ao art. 2º da Lei nº 13.146/2015, ao Decreto nº 3.298/1999 e à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Id. 342578652, fls. 8/9. A concisão da motivação administrativa, entretanto, não conduz ao reconhecimento judicial da condição de PCD. A pretensão material deduzida nesta ação consiste precisamente em afastar o resultado administrativo e obter o reconhecimento da autora como pessoa com deficiência, com sua inclusão na lista reservada e as consequências correspondentes. Para a procedência desses pedidos é indispensável que esteja demonstrado o fato constitutivo do direito afirmado. E essa demonstração não ocorreu. A produção da prova judicial não consistiu em mera repetição da conclusão administrativa. Houve avaliação presencial, formulação de quesitos pelas partes, exame funcional, impugnação do laudo, apresentação de doze quesitos complementares e nova manifestação fundamentada do expert. Mesmo após essa instrução ampla, não foram constatados os elementos fáticos necessários para reconhecer que a doença, em interação com barreiras, obstrui a participação plena e efetiva da autora em igualdade de condições. A eventual crítica à densidade da motivação originária, portanto, não supre a ausência de comprovação do requisito material necessário à tutela pretendida. Da aplicação analógica da legislação do Distrito Federal Também não é possível acolher a pretensão de aplicação analógica da Lei distrital nº 6.096/2018 para reconhecer automaticamente a doença renal crônica como deficiência. O concurso em discussão possui âmbito federal e existe disciplina federal específica sobre o conceito de pessoa com deficiência, notadamente o art. 2º da Lei nº 13.146/2015. Não há lacuna normativa que autorize transpor critério adotado por legislação local para modificar o conceito aplicável a concurso nacional promovido por empresa pública federal. A igualdade entre candidatos de diferentes unidades da Federação, invocada pela autora, conduz justamente à conclusão oposta: os concorrentes de um certame nacional devem ser avaliados segundo o mesmo marco normativo federal, e não de acordo com definições locais distintas. Dos limites do controle jurisdicional O controle judicial dos atos praticados em concurso público alcança sua compatibilidade com a Constituição, a lei e o próprio edital, mas não autoriza a simples substituição da banca por um juízo administrativo formulado pelo magistrado sem suporte jurídico ou probatório. No RE 632.853, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015, DJe de 29/06/2015, Tema 485 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal assentou que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reapreciar critérios técnicos, ressalvada a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade. Embora o precedente tenha origem em controvérsia sobre questões de prova, sua razão de decidir delimita corretamente a distinção entre controle de legalidade e substituição administrativa. No presente caso, houve inclusive instrução judicial específica para verificar o principal pressuposto fático contestado pela autora. O resultado dessa instrução não demonstrou erro técnico concreto capaz de sustentar seu enquadramento como PCD. Do ônus da prova Nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, incumbia à autora demonstrar os fatos constitutivos do direito invocado. Não havia necessidade de provar incapacidade para o trabalho, porque esse não é o requisito legal. Era necessário, porém, demonstrar situação concreta que satisfizesse integralmente o art. 2º da Lei nº 13.146/2015. A prova produzida demonstrou o impedimento de longa duração, mas não demonstrou sua interação com barreiras capaz de obstruir a participação plena e efetiva da autora em igualdade de condições. Por consequência, não há fundamento para afastar judicialmente o resultado que a excluiu da lista especial nem para determinar sua reinclusão como candidata PCD. Do pedido de nomeação Há, ainda, fundamento autônomo para afastar o pedido de imediata nomeação. O cargo pretendido foi disponibilizado para formação de cadastro de reserva, circunstância reconhecida pela própria autora. Id. 326538549, fl. 13. O fato de a autora sustentar que ocuparia a primeira posição na lista de pessoas com deficiência não transforma, por si só, cadastro de reserva em vaga imediatamente disponível. O Anexo VIII utilizado pela autora para sustentar a existência de dez posições estabelece limites classificatórios para análise da prova de títulos e prosseguimento nas etapas, não se confundindo, por esse só fato, com criação de dez vagas efetivas para contratação. A própria disciplina do certame registra que os candidatos PCD aprovados na prova objetiva participariam da prova de títulos, sem que daí surgisse automaticamente vaga a prover. O Supremo Tribunal Federal, no RE 837.311, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe de 18/04/2016, Tema 784 da repercussão geral, firmou a orientação de que mesmo o surgimento posterior de vagas não gera automaticamente direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas originalmente previstas, salvo demonstração de preterição arbitrária e imotivada. Não há nos autos demonstração de vaga efetiva prevista no edital para o cargo e localidade da autora, tampouco prova de contratação realizada em desrespeito à ordem que lhe seria aplicável caso reconhecida como PCD. Assim, ainda que fosse diversa a conclusão acerca do enquadramento da autora, a pretensão de imediata nomeação não decorreria exclusivamente da alegada primeira colocação em cadastro de reserva. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por ROSIMEIRE FERREIRA CAMPOS em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES, EBSERH, e do INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO, IBFC, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, a serem rateados em partes iguais entre os réus, observados os critérios do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Mantida a gratuidade da justiça anteriormente concedida, fica suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência, na forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado e cumpridas as providências cabíveis, arquivem-se os autos. EWERTON TEIXEIRA BUENO Juiz Federal