5000459-37.2019.4.03.6108

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000459-37.2019.4.03.6108 RELATOR: GISELLE DE AMARO E FRANCA APELANTE: SERVIMED COMERCIAL LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: LEANDRO MARTINHO LEITE - SP174082-A ADVOGADO do(a) APELANTE: LAURINDO LEITE JUNIOR - SP173229-A ADVOGADO do(a) APELANTE: JORGE TADEO GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI - SP182314-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANA MARIA GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI - SP21709-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de recurso de apelação interposto por SERVIMED COMERCIAL LTDA. em face da sentença ((ID 241328485)) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Bauru/SP que, nos autos de ação declaratória de rito ordinário, julgou improcedentes os pedidos para reconhecimento do direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre diversas despesas operacionais. Na petição inicial ((ID 14299614)), a autora, empresa que atua preponderantemente no comércio atacadista de produtos farmacêuticos e de perfumaria, e sujeita ao regime não cumulativo das contribuições, pleiteou a declaração de seu direito de apurar créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre despesas que considera essenciais e relevantes para sua atividade econômica, tais como embalagens, movimentação de estoque, fretes, representação comercial, plataformas de e-commerce, despesas financeiras e serviços de terceiros. Fundamentou seu pleito no conceito de "insumo" estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.221.170/PR. Requereu, ainda, a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Após regular citação, a UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL apresentou contestação ((ID 16312363)), defendendo, em síntese, que a atividade comercial da autora não gera direito a crédito de insumos na forma do inciso II do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, mas sim sob a regra do inciso I (bens adquiridos para revenda), a qual veda o creditamento para produtos sujeitos à tributação monofásica, como é o caso dos medicamentos comercializados pela autora. A autora apresentou réplica ((ID 17490148)), refutando os argumentos da União e requerendo a produção de prova pericial para demonstrar a essencialidade das despesas. Deferida a prova ((ID 30367216)), o perito judicial apresentou o laudo e suas complementações ((ID 38102400), (ID 41532137), (ID 55989652)), concluindo que as despesas arroladas eram, sob o ponto de vista técnico-contábil, essenciais à atividade da empresa. Sobreveio a sentença recorrida, que julgou a demanda improcedente. O magistrado de primeiro grau, embora admitindo em tese a possibilidade de creditamento de insumos na atividade comercial, afastou as conclusões do laudo pericial, com fulcro no art. 479 do Código de Processo Civil, por entender que o perito partiu de um conceito econômico excessivamente amplo. Analisando cada item pleiteado, concluiu que as despesas se qualificavam como meros custos operacionais, não preenchendo os requisitos de essencialidade e relevância do ponto de vista jurídico-tributário. Condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da causa. Em suas razões de apelação ((ID 246772037)), a autora sustenta, em suma, que a sentença contrariou a prova dos autos, especialmente o laudo pericial, e interpretou de forma restritiva o precedente vinculante do STJ (REsp 1.221.170/PR). Reafirma que o conceito de insumo deve ser aferido com base na essencialidade para a "atividade econômica", independentemente de ser comercial, industrial ou de serviços, e que a supressão das despesas em questão inviabilizaria sua operação. Pugna pela reforma integral da sentença para que seus pedidos sejam julgados procedentes. A União apresentou contrarrazões ((ID 254952609)), pugnando pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. Os autos foram remetidos a este Tribunal ((ID 261363404)). É o relatório. Anoto, em sede preliminar, que o presente recurso será julgado monocraticamente por esta Relatora, nos termos do disposto no artigo 932, IV, “a”, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que os fundamentos doravante adotados estão amparados em Súmulas, Recursos Repetitivos, precedentes ou jurisprudência estabilizada dos Tribunais Superiores, bem como em texto normativo e na jurisprudência dominante desta Corte Regional Federal, o que atende aos princípios fundamentais do processo civil, previstos nos artigos 1º a 12 da Lei nº 13.105/2015 - Novo CPC. Para além disso, a 6ª Turma desta Corte Regional tem defendido que a “possibilidade de maior amplitude do julgamento monocrático está consoante os princípios que se espraiam sobre todo o cenário processual, tais como o da eficiência e da duração razoável do processo, não havendo que se falar em violação ao princípio da colegialidade ou em cerceamento de defesa diante da possibilidade de controle do decisum por meio do agravo, como ocorre no presente caso” (TRF-3, 6ª Turma, AI 5020916-81.2019.4.03.0000, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2020, Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO). O recurso de apelação preenche os pressupostos de admissibilidade, sendo tempestivo, preparado ((ID 246772037)) e tendo impugnado especificamente os fundamentos da sentença recorrida. Portanto, conheço do recurso. A controvérsia central reside na possibilidade de uma empresa, cuja atividade preponderante é o comércio atacadista, aproveitar créditos de PIS e COFINS sobre uma série de despesas operacionais, sob a alegação de que se enquadrariam no conceito de "insumo", conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.221.170/PR (Tema 779). A sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS e da COFINS, instituída pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, permite ao contribuinte descontar créditos calculados em relação a determinados bens e serviços. A legislação, em seu artigo 3º, estabelece um rol de hipóteses, sendo relevantes para o caso as previstas nos incisos I e II: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: a) no art. 1º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, e no art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, e alterações posteriores; e b) nos arts. 1º e 3º da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000; II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes; (...) (grifo nosso) A Receita Federal, por meio de Instruções Normativas, adotou uma interpretação restritiva, equiparando o conceito de insumo para PIS/COFINS ao do IPI. Tal controvérsia foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 779), que fixou as seguintes teses: a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. A apelada argumenta que tal precedente não se aplica à apelante, pois sua atividade é comercial. No entanto, o próprio STJ utilizou a expressão ampla "atividade econômica", não restringindo sua aplicação a indústrias ou prestadores de serviço. O conceito de insumo pode, em tese, abranger a atividade comercial, desde que a despesa seja essencial ou relevante para a sua execução. Nesse sentido, a análise não deve partir de uma exclusão apriorística da atividade comercial, mas de uma verificação casuística se a despesa em questão, pela sua natureza, se amolda aos critérios de essencialidade e relevância para a operação de revenda, sem gerar duplicidade de creditamento ou violar vedações legais expressas. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PRETENSÃO DE APURAR CRÉDITOS. DESPESAS COM COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E PEÇAS PARA MANUTENÇÃO DOS VEÍCULOS DA FROTA . EMPRESA QUE EXERCE ATIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL E COMÉRCIO DE MERCADORIAS. TEMAS 779 E 780 DO STJ. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS NO CASO CONCRETO. 1 . O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. 2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10 .637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes . 3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756) . Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10 .637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional. 4. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, cumpre observar que, no julgamento do recurso especial repetitivo 1 .221.170/PR (Temas 779 e 780), o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. A análise do enquadramento de determinado bem ou serviço ao conceito de insumo é tarefa a ser realizada em cada caso concreto pelas instâncias ordinárias . 6. Para realizar tal mister, deve-se ter por parâmetro a aferição da essencialidade ou relevância (Temas 779 e 780 do STJ) em relação a uma atividade de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10 .833/2003). A essencialidade ou relevância, portanto, se refere, necessariamente, a atividades voltadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços. 7. Na hipótese vertente, de acordo com o comprovante de inscrição e de situação cadastral no CNPJ, a impetrante exerce a atividade econômica principal de representante comercial e agente do comércio de mercadorias em geral . Consta, outrossim, como atividades secundárias o comércio atacadista de diversos produtos. 8. Embora os itens por ela mencionados em sua exordial possam perfazer um valor significativo para o contribuinte, eles não são essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou à prestação de serviços, não se relacionando diretamente à atividade-fim da empresa. Por esta razão, não comportam a pretendida caracterização como insumos, de modo a não ser cabível o creditamento postulado nestes autos . 9. Com efeito, as despesas com combustíveis, lubrificantes e peças para manutenção dos veículos da frota da impetrante não se configuram insumo necessário, essencial ou relevante ao cumprimento do seu objeto social (representação comercial e comércio de mercadorias), já que tais gastos não constituem fase intrínseca ao processo de industrialização ou prestação dos serviços, mas etapa posterior de escoamento da produção, não configurando, pois, insumo passível de creditamento. Precedentes da 3ª Turma do TRF3. 10 . Remessa oficial e apelação da União providas. (TRF-3 - ApelRemNec: 50205111020214036100, Relator.: Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data de Julgamento: 09/09/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 11/09/2024) O juiz sentenciante ((ID 241328485)), com acerto, aplicou a lógica do "teste da subtração", questionando se a ausência de cada item inviabilizaria a atividade da empresa. Analisando cada categoria de despesa, concluiu que nenhuma delas se enquadrava nos critérios de essencialidade ou relevância estabelecidos pelo STJ. Embalagens: A autora pleiteia crédito sobre "novas caixas de papelão, grampos, fitas adesivas, fitilhos, paletes, plasticos bolhas, sacolas, flocos de isopor, etc. para reacondicionamento das mercadorias revendidas". Tais itens constituem embalagens de transporte, cuja finalidade é proteger a mercadoria até o seu destino final. Não se confundem com as embalagens de apresentação, que integram o produto. A jurisprudência é firme em afastar o crédito sobre embalagens de transporte. Movimentação de Estoque, Representação Comercial, E-commerce, Despesas Financeiras e Serviços de Terceiros: As despesas com empilhadeiras, prateleiras, esteiras, representantes comerciais, plataformas digitais, serviços bancários e assessorias (contábil, fiscal, etc.) são, na realidade, custos operacionais, comerciais ou administrativos. Embora importantes para a otimização e gestão do negócio, não são intrinsecamente ligados à atividade-fim a ponto de sua ausência inviabilizar a comercialização dos produtos. São despesas que visam aprimorar a eficiência, ampliar o mercado ou garantir a conformidade legal, mas não se caracterizam como insumos nos termos do precedente vinculante. Frete, Escolta e Seguro: O frete na operação de venda possui regra específica de creditamento no inciso IX do art. 3º das leis de regência, exigindo que o ônus seja suportado pelo vendedor e não se trate de produto com tributação monofásica. A apelante não logrou comprovar o preenchimento cumulativo de tais requisitos. As despesas com escolta e seguro, por sua vez, estão mais ligadas à proteção patrimonial do que à atividade-fim em si, qualificando-se como custo operacional não creditável. A conclusão do juízo de primeiro grau, portanto, mostra-se irretocável e condizente com a jurisprudência desta corte: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PRETENSÃO DE APURAR CRÉDITOS.DESPESAS COM MANUTENÇÃO, LIMPEZA, FRETES/TRANSPORTE, MONITORAMENTO, CONSULTAS SPC/SERASA E EMBALAGENS .TEMAS 779 E 780 DO STJ. PCOMÉRCIO VAREJISTA. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO INSUMOS NO CASO CONCRETO. 1 . O § 12 do art. 195 da Constituição Federal atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na qualidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativas. 2. Além de outras questões relativas à legislação aduaneira e tributária, as Leis 10 .637/2002 e 10.833/2003 dispõem, respectivamente, sobre a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Ambas, em seu art. 3º, II, preceituam sobre a possibilidade de o contribuinte proceder, após a apuração da base de cálculo destas contribuições, ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes . 3. O Supremo Tribunal Federal alçou à sistemática da repercussão geral a questão atinente ao alcance do art. 195, § 12, da Constituição Federal (RE 841.979 – Tema 756) . Em julgamento virtual finalizado em 25.11.2022, firmou compreensão pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais, e assinalou também que a discussão sobre a expressão “insumo”, presente no art. 3, II, das Leis 10 .637/2002 e 10.833/2003, é infraconstitucional. 4. Tendo em vista o caráter infraconstitucional da matéria, cumpre observar que, no julgamento do recurso especial repetitivo 1 .221.170/PR (Temas 779 e 780), o Superior Tribunal de Justiça já assentara orientação no sentido de que O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. A análise do enquadramento de determinado bem ou serviço ao conceito de insumo é tarefa a ser realizada em cada caso concreto pelas instâncias ordinárias . 6. Para realizar tal mister, deve-se ter por parâmetro a aferição da essencialidade ou relevância (Temas 779 e 780 do STJ) em relação a uma atividade de prestação de serviços ou de produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda (art. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10 .833/2003). A essencialidade ou relevância, portanto, se refere, necessariamente, a atividades voltadas ao processo produtivo ou à prestação de serviços. 7. De acordo com seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, a impetrante/apelante atua no comércio varejista de outros artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente, a exemplo de e doces, balas, bombons e semelhantes, bebidas, ferragens e ferramentas, eletrodomésticos, móveis, tecidos, artigos de cama, mesa e banho, papelaria, brinquedos, entre outros (ID 281790313) . 8. Embora os itens por ela mencionados em sua exordial (despesas com manutenção, limpeza, fretes/transporte, monitoramento, consultas SPC/Seresa e embalagens) possam perfazer um valor significativo para o contribuinte, eles não são essenciais ou relevantes a um processo produtivo ou à prestação de serviços, não se relacionando diretamente à atividade-fim da empresa. Por esta razão, não comportam a pretendida caracterização como insumos, de modo a não ser cabível o creditamento postulado nestes autos. Precedentes da 3ª Turma do TRF3 . 9. Os gastos com manutenção, limpeza e embalagens configuram-se meras despesas operacionais relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. As despesas com seguros, monitoramento, consultas SPC/Seresa, da mesma forma, constituem-se meros gastos que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa e, a despeito da contratação desses serviços, trata-se de incrementação do negócio da empresa, personalizando-o, como estratégia comercial, de modo que não se encontram abarcados no conceito de 'insumo' propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221 .170. Precedentes TRF4. 10. Quanto às despesas com frete, o inciso IX do art . 3º c/c o art. 15, II, da Lei 10.833/03 autoriza como fonte de creditamento do PIS/COFINS o frete suportado pelo vendedor em operações de revenda de produtos (inciso I) ou de venda de insumos (inciso II). Disciplinado legalmente este custo em específico, não se pode o adequar a outro elemento ensejador de crédito, como o insumo (art . 03º, II), sob pena de violação ao regime legal. No caso dos autos, não restou efetivamente comprovado que os custos com frete foram suportados exclusivamente pela impetrante, sem repasse ao consumidor. 11. Apelação da impetrante não provida . (TRF-3 - ApCiv: 50036849720224036128, Relator.: Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data de Julgamento: 22/03/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 26/03/2024) Resta a análise da valoração da prova pericial. A apelante se insurge contra o fato de a sentença ter desconsiderado as conclusões do laudo pericial, que apontou pela essencialidade das despesas. Contudo, o artigo 479 do CPC estabelece que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos ou fatos provados nos autos, desde que o faça de forma fundamentada. No caso, o juiz sentenciante o fez com precisão. Conforme se extrai do laudo complementar ((ID 55989652)), o perito respondeu que a autora "considera como essenciais todas as despesas contidas no seu Plano de Contas". Tal premissa é puramente econômica e contábil, e não jurídica. O conceito de "essencial" para a contabilidade de custos difere do conceito de "essencial" para fins de creditamento tributário. O magistrado agiu corretamente ao afastar a conclusão pericial e aplicar ele próprio o "teste da subtração", concluindo, de forma motivada, pela ausência de essencialidade ou relevância na acepção do Tema 779/STJ. Em suma, a sentença aplicou corretamente o direito e a jurisprudência consolidada, não merecendo reparos. Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, inciso IV, alínea 'a', do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo integralmente a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pela parte autora em 1% (um por cento) sobre o percentual fixado na sentença. Publique-se. Intimem-se. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal