5000440-02.2023.4.03.6137

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CRIMINAL 417 Nº 5000440-02.2023.4.03.6137 RELATOR: LOUISE VILELA LEITE FILGUEIRAS APELANTE: DANIEL GISBERT CHAVEZ ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE EDUARDO LAVINAS BARBOSA - SP217870-A APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP RELATÓRIO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA SYLVIA DE CASTRO (RELATORA): Trata-se de Apelação Criminal interposta por DANIEL GISBERT CHAVEZ em face da sentença de ID 312721405 e ID 312721414, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Andradina/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o apelante pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos. Não houve substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Foi concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade, mediante observâncias de medidas cautelares. Nas razões recursais (ID 321997038), a defesa pleiteia a) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, haja vista o apelante ter atuado na condição de "mula do tráfico", sem integrar organização criminosa; b) a fixação do regime inicial aberto e c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (ID 322701131). O Excelentíssimo Procurador Regional da República, Ronaldo Pinheiro de Queiroz, manifestou-se pelo desprovimento do recurso (ID 322859599). É o relatório. À revisão, nos termos regimentais. VOTO A EXCELENTÍSSIMA JUÍZA FEDERAL CONVOCADA SYLVIA DE CASTRO (RELATORA): 1. Do caso dos autos. DANIEL GISBERT CHAVEZ foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06. Narra a denúncia (ID 312721139): “Na data de 28 de maio de 2023, por volta das 18 horas, no km 655 + 800 metros da Rodovia Marechal Rondon (SP-300), na Praça de Pedágio de Castilho/SP, DANIEL GISBERT CHAVEZ , com vontade livre e consciência da ilicitude de sua conduta, transportou, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 28.471g (vinte e oito mil, quatrocentos e setenta e um gramas) de substância entorpecente conhecida popularmente como cocaína, proveniente da Bolívia, produto esse capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria nº 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.Com efeito, na data acima mencionada, policiais militares da Equipe TOR (Tático Ostentivo Rodoviário), em fiscalização de rotina na área da Praça de Pedágio de Castilho/SP, no km 655 + 800 metros da Rodovia Marechal Rondon (SP-300), durante desencadeamento da Operação Impacto, realizaram a abordagem do veículo Hyundai/Vera Cruz, placas NRP-0E04, que trafegava no sentido decrescente da rodovia - ou seja, interior/capital - e era conduzido pelo denunciado DANIEL GISBERT CHAVEZ. Durante inspeção veicular, no momento da conferência do chassi, ao ser aberto o capô do automóvel, a equipe policial relatou que foi possível sentir leve odor de cocaína, o que se confirmou com a localização de 26 (vinte e seis) tabletes de substância com odor e características físicas de pasta base e cloridrato de cocaína, os quais estavam escondidos em compartimento específico e adrede preparado no painel corta-fogo do automóvel, coberto por chapa de ferro e massa plástica. Em sede policial (ID 289114971 - f. 19-21), DANIEL GISBERT CHAVEZ informou que vem regularmente ao Brasil, especificamente à cidade de São Paulo/SP, para visitar seu filho brasileiro e comprar roupas para revender em Santa Cruz de La Sierra/BO. Ainda, aduziu que, há aproximadamente dois anos, em São Paulo/SP, pegou R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) emprestado com um agiota que conhece apenas como "Diego" e, até o momento, não conseguiu quitar a dívida, pois os juros são extorsivos. Dessa forma, teria sido informado por "Diego" que este indicaria uma pessoa em Porto Quijarro/BO para auxiliar a quitar mais rapidamente seu débito. Na ocasião, ao retornar à Bolívia, o denunciado pernoitou no "Residencial Imperial", em Porto Quijarro/BO, como sempre costuma fazer, quando foi contatado por um homem que se identificou pelo apelido de "Toborote", o qual propôs "um negócio" para ganhar R$ 5.000,00 (cinco mil reais), transportando algo da Bolívia para o Brasil, não especificando o que seria, tendo o denunciado desconfiado se tratar de cocaína. Assim, "Toborote" ficou com seu automóvel por uma semana, com o intuito de "preparar" o veículo com a droga. Ao entregar o automóvel ao denunciado, asseverou que entrariam em contato com ele para combinar local da entrega assim que passasse pela praça de pedágio de Barueri/SP, sendo que o pagamento seria realizado no local da entrega do entorpecente. O Laudo Pericial nº 087/2023-NUTEC/DPF/ARU/SP (ID 289114971 - f. 12- 15), cujo resultado foi confirmado pelo Laudo de Química Forense nº 1983/2023 - SETEC/SR/PF/SP (ID 297686052 - f. 115-119) apresentou resultado positivo para cocaína, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, podendo causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria nº 344/98 – SVS/MS e suas atualizações - Lista de Substâncias Proscritas no Brasil (F1) da RDC 473, de 24/02/2021. A materialidade delitiva do crime de tráfico internacional de drogas está devidamente comprovada pelos seguintes documentos: a) auto de prisão em flagrante delito (ID 289114971 - f. 03-41); b ) Termo de Apreensão nº 2163603/2023 (ID 289114971 - f. 07); c) Laudos Periciais nº 087/2023-NUTEC/DPF/ARU/SP (ID 289114971 - f. 12-15) e nº 1983/2023 - SETEC/SR/PF/SP (ID 297686052 - f. 115-119), atestando que os exames resultaram positivos para cocaína. Por sua vez, os indícios de autoria decorrem da própria situação flagrancial, tendo o denunciado confessado que foi contratado para transportar o entorpecente de Santa Cruz de La Sierra, na Bolívia, até Barueri/SP. Por fim, a natureza e a quantidade da cocaína apreendida revelam-se incompatíveis com o uso pessoal e demonstram finalidade comercial. Ainda, a transnacionalidade do delito é demonstrada pelas circunstâncias fáticas, em especial pelo interrogatório do denunciado em sede policial, ocasião na qual informou que estava vindo da Bolívia, onde reside, e que tinha como objetivo realizar a entrega em Barueri/SP.” A denúncia foi recebida em 123/10/2023 (ID 312721164). A resposta à acusação foi apresentada em 21/09/2023 (ID 312721148). Na audiência realizada em 05/02/2024, foram ouvidas testemunhas, bem como foi realizado o interrogatório do réu (ID 312721297). Após regular instrução, sobreveio sentença (ID 312721405), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Andradina/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o apelante pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época dos fatos. Foi concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade, mediante observâncias de medidas cautelares. A sentença foi publicada em 21/01/2025 (ID 312721433). 2. Da materialidade e da autoria. A materialidade delitiva é incontroversa e encontra-se suficientemente demonstrada pela documentação juntada aos autos, em especial: a) Auto de Prisão em Flagrante (ID 2312721137); b) Termo de Apreensão nº 2163603/2023 (ID 312721005 - Pág. 7; c) Laudo Preliminar de Constatação nº 087/2023-NUTEC/DPF/ARU/SP (ID 312721005 - Pág. 12), o qual constatou que o material apreendido testou positivo para COCAÍNA, possuindo massa bruta de 28.471 g (vinte e oito mil, quatrocentos e setenta e um gramas).; d) Laudo Definitivo n° 1983/2023 – SETEC/SR/PF/SP (ID 312721137 - Pág. 115), confirmando que a substância apreendida foi identificada como cocaína, substância proibida em todo o território nacional, de acordo com a Portaria n.º 334 da Secretaria Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, de 12/05/1998 e suas atualizações. A natureza e a expressiva quantidade de substância apreendida, somadas à forma de ocultação — acondicionada em 26 tabletes, ocultados no compartimento de corta-fogo do carro —, são suficientes para configurar a conduta descrita no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, evidenciando o tráfico de drogas e afastando, de forma inequívoca, qualquer hipótese de uso pessoal. Logo, comprovada a materialidade delitiva, passo ao exame da autoria. A autoria também restou devidamente demonstrada pelo conjunto probatório constante dos autos, não havendo dúvidas de que o acusado conduzia o veículo no qual o entorpecente estava escondido. A testemunha Fausto Benedito dos Santos, policial militar, informou em juízo que integra a equipe TOR (Tático Ostensivo Rodoviário) e no dia do flagrante, realizava fiscalização de rotina nas rodovias da região, em decorrência da Operação Impacto, destinada à prevenção e repressão de crimes como tráfico ilícito de drogas e armas, contrabando, descaminho e delitos de trânsito. Relatou que na Praça de Pedágio de Castilho/SP, foi abordado o veículo conduzido por DANIEL GISBERT CHAVES. Esclareceu que o conduzido trafegava no sentido interior/capital e, durante entrevista, informou que viajava da Bolívia, onde atualmente reside, para São Paulo, a fim de realizar compras, prática que afirmou ser rotineira. Acrescentou que, durante a entrevista e conferência da documentação do condutor e do veículo, especialmente no momento da abertura do capô para verificação da numeração do chassi constante do automóvel em comparação com a informada no CRLV, foi percebido leve odor característico de pasta base de cocaína, circunstância que motivou o início de vistoria veicular minuciosa. Informou que, durante a busca, foram localizados tabletes de substância com odor e características físicas semelhantes à pasta base e ao cloridrato de cocaína, ocultados em compartimento previamente preparado no painel corta-fogo do automóvel, coberto por chapa de ferro e massa plástica. Declarou que os tabletes estavam individualmente embalados em plástico adesivo opaco. Consignou, ainda, que DANIEL GISBERT CHAVES, embora boliviano, fala fluentemente e compreende perfeitamente o idioma português, tendo residido no Brasil, sido casado com brasileira e possuindo CNH brasileira. Afirmou que o réu espontaneamente, afirmou ter sido contratado, na Bolívia, por indivíduo não identificado, para transportar a droga de Santa Cruz de La Sierra/BO até Barueri/SP, mediante promessa de pagamento. Segundo relatou o conduzido, o contratante tinha conhecimento de suas viagens regulares para São Paulo/SP e o orientou a aguardar contato ao passar pela Praça de Pedágio de Barueri/SP, momento em que seriam combinados o local de entrega da droga e o recebimento do valor ajustado. Por fim, afirmou que DANIEL também declarou que o contratante permaneceu com o veículo por aproximadamente uma semana e, ao devolvê-lo, informou apenas que a droga estaria escondida no compartimento do motor, sem especificar a quantidade, fornecendo-lhe o endereço para entrega (ID 312721300). Já a testemunha Wesley Diego Calixto de Oliveira, policial militar, relatou que integra a equipe TOR (Tático Ostensivo Rodoviário) e, no caso envolvendo DANIEL GISBERT CHAVES, durante o desencadeamento da Operação Impacto, realizou a abordagem do DANIEL GISBERT CHAVES. Informou que DANIEL conduzia o veículo no sentido interior/capital, ocasião em que declarou estar vindo de Santa Cruz de La Sierra/BO com destino a São Paulo/SP, onde realizaria compra de roupas, atividade que afirmou exercer rotineiramente. Esclareceu que os documentos do condutor e do veículo encontravam-se regulares, porém, no momento da conferência da numeração do chassi, ao ser aberto o capô do automóvel, foi percebido leve odor característico de cocaína, por causa disso, foi realizada vistoria minuciosa no veículo, sendo localizados tabletes de substância com odor e características físicas de pasta base e cloridrato de cocaína, ocultados em compartimento específico previamente preparado no painel corta-fogo do automóvel. Segundo relatou, o réu espontaneamente afirmou que havia sido contratado por um homem, mediante pagamento para transportar a cocaína de Santa Cruz de La Sierra/BO até Barueri/SP. Informou que DANIEL declarou, ainda, que o contratante faria contato quando ele passasse pela praça de pedágio de Barueri/SP, a fim de combinar o local da entrega da droga, ocasião em que também seria realizado o pagamento ajustado. Por fim, consignou que, segundo DANIEL, o veículo havia sido preparado pelo próprio contratante para o transporte do entorpecente (ID 312721315). Por fim, no interrogatório judicial do réu, questionado sobre a veracidade da acusação, o réu respondeu afirmativamente, afirmou, ainda, que entende e fala bem o idioma português e que residiu por aproximadamente 7 anos em São Paulo/SP, vindo regularmente ao Brasil para visitar o filho e adquirir roupas no Brás para revenda em Santa Cruz de La Sierra/BO. Informou que trabalha esporadicamente na área de Gastronomia e também como comerciante de roupas, possuindo renda média mensal de cerca de R$ 10.000,00 e como patrimônio apenas o veículo HYUNDAI/VERACRUZ apreendido. Declarou que contraiu dívida de R$ 60.000,00 com um agiota conhecido como “DIEGO”, que o pressionou a procurar uma pessoa apelidada de “TOBOROTE” em Porto Quijarro/BO. Disse que TOBOROTE lhe propôs transportar “um negócio” da Bolívia para o Brasil mediante pagamento de R$ 5.000,00, tendo o interrogando desconfiado que se tratava de cocaína. Relatou que TOBOROTE permaneceu com seu veículo por cerca de uma semana e afirmou que “o negócio estava no motor”. Informou que viajou com destino a São Paulo/SP para realizar a entrega, receber o pagamento e comprar roupas para revenda, sendo orientado de que receberia instruções por telefone ao passar pelo pedágio de Barueri/SP. Declarou que o dinheiro apreendido lhe pertencia e destinava-se ao custeio da viagem. Narrou que foi abordado por policiais após a divisa entre Mato Grosso do Sul e São Paulo, ocasião em que a droga foi localizada escondida entre o motor e o painel do veículo. Disse não saber a quantidade transportada, nem possuir contatos telefônicos dos envolvidos, mencionando apenas a suspeita de estar sendo seguido por um veículo branco durante parte do trajeto. Afirmou ter colaborado com os policiais, ter sido bem tratado e demonstrou arrependimento, ressaltando que auxilia financeiramente o pai idoso, o filho menor e sua atual companheira (ID 312721324). A autoria, por sua vez, recai sobre o acusado, na medida em que houve a prisão em flagrante e os elementos de prova colhidos na fase policial foram suficientemente corroborados em juízo, notadamente mediante a produção de prova testemunhal. Em juízo, o réu manteve a confissão feita em sede policial. Portanto, restando comprovados o transporte da substância ilícita e as circunstâncias que envolvem dolo, a condenação deve ser mantida. Desse modo, tendo o apelante praticado os fatos descritos na peça acusatória, e inexistentes alegações ou elementos capazes de excluir a ilicitude ou a culpabilidade, tratando-se, pois, de fato típico, antijurídico e culpável, a condenação à pena cominada no artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, é medida que se impõe. 3. Da dosimetria da pena. Na r. sentença, a pena imposta ao apelante foi fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa. Nas razões recursais (ID 321997038), a defesa pleiteia a) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, haja vista o apelante ter atuado na condição de "mula do tráfico", sem integrar organização criminosa; b) a fixação do regime inicial aberto e c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 1ª fase. Na sentença, o juízo a quo exasperou a pena-base nos seguintes termos: “Na primeira fase de fixação da pena serão analisadas as circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso, as quais nortearão a individualização da pena e a fixação da pena-base, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime. No que tange à culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, motivos e consequências do crime, não vislumbro a existência de elementos nos autos que desabonem a conduta do acusado a ponto de justificar a exasperação da pena-base. O réu não possui antecedentes (ID305224057,305224071 ) De outro lado, a circunstância do crime praticado pesa em seu desfavor, dada a apreensão de mais de 28.471g (vinte e oito mil, quatrocentos e setenta e um gramas) de cocaína, a qual representa quantidade significativa de droga com elevado potencial de dependência química. Assim, em razão da quantidade e natureza do entorpecente, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.” De fato, na primeira fase de fixação da pena, deve ser considerado, preponderantemente, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o grau de reprovabilidade da conduta, aferido pela nocividade e quantidade de tóxico que se buscou transportar, o que indicará se a pena-base deverá ser fixada no mínimo legal ou acima desse patamar. A jurisprudência é uníssona no sentido de que as circunstâncias da quantidade e da natureza do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-base, amparada no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que, atendendo à finalidade da lei, que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes, esse fundamento apresenta-se válido para individualizar a pena, dado o maior grau de censurabilidade da conduta. Nesse sentido: "REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ESTUPEFACIENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à natureza e quantidade da droga apreendida, é motivação suficiente a ensejar a fixação de regime mais gravoso, no caso, o fechado, não havendo ilegalidade a sanar, no ponto. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1034892/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 06/10/2017). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. NATUREZA E ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE "MULA". PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. 2. Reconhecido pelo Tribunal a quo, com base nos elementos fático-probatórios dos autos, que o agravante integra organização criminosa voltada ao comércio de drogas, inviável a aplicação da minorante, diante do não preenchimento dos requisitos previstos no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. O agente transportador de drogas, na qualidade de "mula" do tráfico, integra organização criminosa, não fazendo jus, portanto, à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 634.411/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)." Desse modo, considerando a quantidade e a qualidade do entorpecente apreendido, qual seja, 28.471g (vinte e oito mil, quatrocentos e setenta e um gramas) de cocaína, a pena-base comporta exasperação, vedada a "reformatio in pejus" haja vista somente a defesa ter interposto recurso. Por essa razão, mantenho a pena-base fixada em em 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa (aumento de 1/5). 2ª fase: Na sentença, o Juízo a quo entendeu que não há circunstâncias agravantes serem reconhecidas. Em contrapartida, considerou em sua decisão à aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal: "Presente a circunstância atenuante da confissão, razão pela qual atenuo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa." Assim, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, em razão do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea (diminuição de 1/6). 3ª fase: Na terceira fase, foi reconhecida a incidência da causa de aumento da pena do artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, à razão de 1/6 (um sexto). Nesta sede, observo que restou demonstrada a transnacionalidade do delito, vez que o réu foi preso em flagrante quando conduzia veículo no qual havia cocaína oculta, procedente da Bolívia, com destino à capital paulista. Desse modo, não há retificação no que diz respeito à majoração prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Drogas, aplicada na fração mínima prevista, dado que suficientemente comprovada pelas circunstâncias do flagrante e provas testemunhais. Ademais, tal majorante aplica-se ao tráfico com o exterior, seja quando o tóxico venha para o Brasil, seja quando esteja em vias de ser exportado. Portanto, é evidente, a tipificação do tráfico internacional de entorpecentes. No que tange ao pleito defensivo pela aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo, cumpre destacar que o benefício do chamado tráfico privilegiado foi devidamente reconhecido na sentença, tendo a pena sido diminuída em seu grau mínimo de 1/6. Os requisitos desse benefício são os seguintes: "Art. 33: (...) §4º. Nos delitos definidos no caput e no §1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Ressalte-se também que a Segunda Turma do STF entendeu que: "A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa". (HC 152001 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019). Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. No presente caso, ainda que a atuação no mero transporte de entorpecente, enquanto "mula", não seja suficiente para caracterizar integração em organização criminosa, tal conduta denota desvalor incompatível com a redutora na fração máxima, visto que o réu assentiu em tomar parte em uma empreitada criminosa estruturada (v.g. aporte financeiro, acondicionamento do entorpecente, contatos com intermediários) por organização criminosa, como só ocorre em delitos desse porte. Na hipótese, nota-se que o apelante se encaixa no conceito de pequeno traficante eventual, sendo este um fato isolado em sua vida, não fazendo da criminalidade um meio de vida. Portanto, reconheço a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Desta feita, sendo o réu primário e não ostentando maus antecedentes, deve ser observada a causa de diminuição do artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, a qual aplico na fração redutora da ordem de 1/2 (metade), conforme entendimento acolhido pela Quinta Turma desta E. Corte para hipóteses semelhantes. Ao término do sistema trifásico, resulta, pois, a pena privativa de liberdade infligida ao réu em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Mantido o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. Por derradeiro, em virtude do próprio quantum da privação de liberdade, e não havendo circunstância do artigo 59 do CP que recomende o contrário, deve ser estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2.º, alínea "c" e § 3.º, do Código Penal. 4. Da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Com esteio no disposto no artigo 44 do Código Penal, bem como por estarem presentes os requisitos previstos nos incisos I, II e III, do mencionado dispositivo legal, deve ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que se apresenta recomendável para a recomposição ético-social do réu. Sendo assim, substituo a reprimenda corporal imposta por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, a prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimos. 5. Do direito de recorrer em liberdade. Na sentença, o juízo reconheceu ao réu o direito de recorrer em liberdade, revogando a prisão preventiva, mediante observâncias de medidas cautelares (ID 312721025). Nesta sede, haja vista o quantum de pena aplicado, o regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da reprimenda corporal, revela-se incompatível sustentar a manutenção das medidas cautelares anteriormente aplicadas, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, DE OFÍCIO, revogo as medidas cautelares decretadas em desfavor do acusado. 6. Dispositivo. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para aplicar o benefício previsto no disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração redutora de 1/2 (metade), redimensionando a pena privativa de liberdade cominada ao réu para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, além do pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos e, DE OFÍCIO, revogo as medidas cautelares decretadas em desfavor do acusado. No mais, mantida a r. sentença. É como voto. EMENTA Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TRANSPORTE DE COCAÍNA EM COMPARTIMENTO OCULTO DE VEÍCULO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, em razão do transporte de 28.471g de cocaína ocultados em compartimento preparado em veículo automotor, proveniente da Bolívia com destino ao Brasil. A defesa requereu a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi corretamente exasperada em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida; (ii) estabelecer se é cabível a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em fração superior à fixada na sentença; e (iii) determinar se são cabíveis a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a revogação das medidas cautelares impostas ao réu. III. RAZÕES DE DECIDIR A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas pelo auto de prisão em flagrante, termo de apreensão, laudos periciais e prova testemunhal produzida em juízo, corroboradas pela confissão do réu. A apreensão de elevada quantidade de cocaína, substância de alto potencial lesivo, acondicionada em compartimento oculto e previamente preparado no veículo, justifica a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A transnacionalidade do delito resta evidenciada pelas circunstâncias do flagrante e pelas declarações do réu, que admitiu ter transportado a droga proveniente da Bolívia com destino ao Estado de São Paulo, legitimando a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006. A atuação do réu na condição de transportador da droga, sem demonstração concreta de integração estável em organização criminosa ou dedicação habitual à atividade criminosa, autoriza a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A participação do réu em empreitada criminosa estruturada, com ocultação sofisticada do entorpecente e coordenação logística para transporte internacional da droga, impede a aplicação da fração máxima da minorante, sendo adequada a redução em 1/2. O quantum final da pena, aliado à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis além da quantidade e natureza da droga, autoriza a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. A substituição da pena corporal por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária mostra-se suficiente para reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 44 do Código Penal. A fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade tornam desproporcional a manutenção das medidas cautelares anteriormente impostas, impondo sua revogação. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A elevada quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A condição de transportador da droga, por si só, não afasta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, quando ausente prova de integração em organização criminosa ou dedicação habitual à atividade criminosa. A complexidade da empreitada criminosa e a logística empregada no tráfico internacional autorizam a fixação da minorante do tráfico privilegiado em fração intermediária. A pena inferior a quatro anos, aliada às circunstâncias judiciais favoráveis, autoriza a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A substituição da pena corporal por restritivas de direitos afasta a necessidade de manutenção de medidas cautelares diversas da prisão. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, I, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, “c”, e § 3º, 44 e 65, III, “d”. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1034892/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 26.09.2017, DJe 06.10.2017; STJ, AgRg no AREsp 634.411/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 13.12.2016, DJe 19.12.2016; STF, HC 152001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29.10.2019, DJe 28.11.2019. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade decidiu DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo para aplicar o benefício previsto no disposto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 na fração redutora de 1/2 (metade), redimensionando a pena privativa de liberdade cominada ao réu para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, além do pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos e, DE OFÍCIO, revogar as medidas cautelares decretadas em desfavor do acusado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. SYLVIA DE CASTRO Relatora do Acórdão