5000379-95.2019.8.21.0043

Apelação Cível Nº 5000379-95.2019.8.21.0043/RS TIPO DE AÇÃO: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias RELATORA : Desembargadora KATIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA APELANTE : COOPERATIVA AGRÍCOLA MIXTA SÃO ROQUE LTDA. (AUTOR) ADVOGADO(A) : janete flores schoffen (OAB RS075718) ADVOGADO(A) : EUGENIO SCHOFFEN (OAB RS022487) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBRUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. CREDITAMENTO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BENEFICIAMENTO DE GRÃOS. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA NO CONCEITO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. O ART. 33, II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 RESTRINGE O CREDITAMENTO DE ICMS SOBRE A ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA ÀS HIPÓTESES EM QUE ESTA É CONSUMIDA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, ENTENDIDO COMO AQUELE QUE MODIFICA A NATUREZA OU A FINALIDADE DO PRODUTO, OU O APERFEIÇOA PARA O CONSUMO, CONFORME O ART. 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN E O ART. 31, I, "C", 2, DO RICMS/RS. AS ATIVIDADES DE RECEBIMENTO, LIMPEZA, SECAGEM, CLASSIFICAÇÃO, ARMAZENAGEM E EXPEDIÇÃO DE GRÃOS IN NATURA NÃO CONFIGURAM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO PARA ESSES FINS, POIS O PRODUTO QUE ENTRA NO ESTABELECIMENTO É O MESMO QUE DELE SAI, SEM TRANSFORMAÇÃO EM NOVO PRODUTO. MAJORAÇÃO HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de apelação interposta por COOPERATIVA AGRÍCOLA MIXTA SÃO ROQUE LTDA. em face da sentença proferida nos autos da ação que contende com ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, cujo relatório e dispositivo transcrevo abaixo: COOPERATIVA AGRÍCOLA MIXTA SÃO ROQUE LTDA . ajuizou ação D ECLARATÓRIA/CONDENATÓRIA em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , buscando o reconhecimento do direito de creditamento de ICMS decorrentes de gastos com energia elétrica. Alegou que a utilização dos serviços de energia elétrica ocorre pelo processo beneficiamento da soja, milho e trigo e que se trata de um insumo da atividade industrial envolvida na cadeia de beneficiamento dos grãos. Requereu a condenação do réu para restituir os valores recolhidos conforme Auto de Lançamento nº 8227497, com a restituição do valor de R$ 370.078,39, por intermédio da compensação. O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL citado, apresentou contestação ( evento 2, CONT8 ), ocasião que discorreu que a atividade desempenhada não está caracterizada como processo de industrialização. Requereu a improcedência dos pedidos. Réplica à contestação ( evento 2, RÉPLICA_IMPUG E DOCS9 ). A parte autora requereu a realização de perícia técnica para fins de aferição se a filial de laticínios se enquadra em processo de industrialização ( evento 6, PET1 ). Determinada a realização de perícia, aportou laudo técnico no evento 72, LAUDO1 e laudo de evento 80, LAUDO1 . Parecer técnico de evento 138, PARECER2 . Alegações finais pela parte autora ( evento 147, PET1 ). Vieram os autos conclusos para sentença. É o breve relatório. Passo ao exame do mérito. [...] Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por COOPERATIVA AGRÍCOLA MIXTA SÃO ROQUE LTDA . em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , extinguindo o feito, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inc. I, do CPC. Diante do resultado do julgamento, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, observada a natureza da causa, o trabalho desenvolvido pelo profissional e o local de sua prestação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Em suas razões ( evento 158, REC1 ), a parte apelante defende a necessidade de reforma da sentença. Aduz que as atividades de recebimento, limpeza, secagem, classificação, padronização e expedição de grãos realizadas em sua unidade de armazém configuram processo de industrialização intermediária, nos termos do art. 46, parágrafo único, do CTN e do art. 4º do Decreto nº 7.212/2010, gerando direito ao creditamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida, nos termos do art. 33, II, "b", da LC nº 87/96. Sustenta que o laudo pericial confirmou que a cooperativa desenvolve atividade intermediária na cadeia de industrialização. Requer o provimento do apelo para declarar ilegal o auto de lançamento e autorizar a compensação dos valores recolhidos indevidamente, com juros e correção monetária, além da condenação do apelado nas verbas sucumbenciais. Apresentadas contrarrazões ( evento 162, CONTRAZAP1 ), vieram os autos conclusos a este Tribunal de Justiça para julgamento. É o relatório. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) é tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, previsto no art. 155, inciso II 1 , da Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Além da regra de competência prevista no art. 155, II, a Constituição estabelece que o ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal, conforme previsto no inciso I, do § 2º desse dispositivo: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; E que o imposto poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, art. 155, § 2º, inciso III: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; [...] A Constituição Federal reserva, ainda, à lei complementar a disciplina de diversas matérias relativas ao ICMS, incluindo a definição de seus contribuintes, a substituição tributária, o regime de compensação do imposto e a disciplina das operações e prestações interestaduais, entre outras questões relevantes à estrutura do tributo. A Lei Complementar nº 87/1996 2 , conhecida como Lei Kandir, estabelece as normas gerais relativas ao ICMS, disciplinando seus principais aspectos materiais e procedimentais. No Estado do Rio Grande do Sul, o ICMS é instituído pela Lei Estadual nº 8.820/1989 3 , sendo regulamentado pelo Decreto nº 37.699/1997 4 , que aprovou o Regulamento do ICMS – RICMS/RS. Embora o ICMS seja disciplinado pela legislação estadual, sua aplicação deve observar as normas gerais estabelecidas pela Constituição Federal, pela Lei Complementar nº 87/1996 e pelo Código Tributário Nacional, além das demais normas nacionais que disciplinam aspectos específicos do imposto. No âmbito do Rio Grande do Sul, o RICMS/RS disciplina o campo de incidência, as hipóteses de ocorrência do fato gerador, o local da operação ou prestação, os contribuintes, a base de cálculo, as alíquotas e o regime de compensação do imposto. O Livro I do Regulamento concentra as principais disposições relativas à obrigação principal, incluindo as regras de incidência e cálculo do tributo. No que tange à energia elétrica, o art. 33, II, 'b', da Lei Complementar nº 87/1996 dispõe: Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: [...] II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; Por sua vez, o art. 31, I, 'c', do RICMS/RS estabelece: Art. 31 - Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto: [...] c) a entrada de energia elétrica no estabelecimento: [...] 2 - quando for consumida no processo de industrialização; Quanto ao conceito de industrialização, o art. 46, parágrafo único, do CTN 5 considera industrializado o produto que tenha sido submetido a operação que lhe modifique a natureza, finalidade, ou que o aperfeiçõe para consumo. No caso, o laudo pericial apresentado no caso em apreço refere que as atividades realizadas pela cooperativa consistem no recebimento dos grãos in natura, submetendo-os a pesagem, classificação, pré-limpeza, limpeza, secagem, estocagem, controle de pragas, aeração e controle de temperatura via termometria ( evento 72, LAUDO1, p. 11 ): Ocorre que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a empresa que realiza procedimentos destinados apenas à melhoria do grão, mediante limpeza, secagem, classificação e armazenagem, não exerce atividade industrial, enquadrando-se, em verdade, no conceito de cerealista: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS EM OPERAÇÃO DE ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA. BENEFICIAMENTO DE GRÃOS. ATIVIDADE NÃO ENQUADRADA NO CONCEITO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. PRECEDENTES. NÃO INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 7 DO STJ. CORRETA A AUTUAÇÃO FISCAL POR CREDITAMENTO INDEVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Anulatória de débito fiscal decorrente de autuação por apropriação de crédito de ICMS de aquisição de energia elétrica utilizada em processo de beneficiamento de grãos. 2. Inicialmente, afasta-se a incidência da óbice da Súmula 7 do STJ, visto que o quadro fático da demanda pode ser extraído do acórdão impugnado, sem necessidade de revolvimento da perícia ou laudo técnico e demais provas que constam dos autos. 3 . Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que, para a caracterização de processo industrial relacionado a grãos, a exemplo de soja, milho e trigo, é necessário que o produto processado se transforme em outro, como óleo de soja, farelo de soja, leite de soja, óleo de trigo, farinha de trigo, pães, massas, biscoitos, fubá, polenta, etc. 4. A empresa que realiza procedimentos apenas para melhorar o grão por meio de limpeza, secagem, classificação e armazenagem não exerce atividade industrial e enquadra-se no conceito de cerealista. 5. Assim, assiste razão ao Estado, ora agravado, sendo correta, portanto, a autuação fiscal por apropriação indevida de crédito de ICMS em operação de aquisição de energia elétrica utilizada em processo de beneficiamento de grãos, visto que, consoante a jurisprudência do STJ, essa etapa, ainda que prévia e necessária à efetiva industrialização, não se enquadra no conceito de industrialização para fins de creditamento. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.136.987/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024 - grifou-se ). No mesmo sentido já decidiu este Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA E EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS . CREDITAMENTO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA . BENEFICIAMENTO DE GRÃOS. AUSÊNCIA DE INDUSTRIALIZAÇÃO . SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. O art. 33, inc. II, "b", da Lei Complementar nº 87/1996 restringe o creditamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre energia elétrica às hipóteses em que esta é consumida no processo de industrialização , entendido como aquele que modifica a natureza ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoa para o consumo, conforme o art. 46, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, para a caracterização de processo industrial relacionado a grãos, é necessário que o produto processado se transforme em outro, como óleo, farelo, farinha ou similares, de modo que a empresa que realiza apenas limpeza, secagem, classificação e armazenagem enquadra-se no conceito de cerealista, não de estabelecimento industrial.3. A prova pericial confirmou que o produto adquirido pela apelante, ao sair do processo, não resulta em produto novo, permanecendo como o mesmo grão submetido a adequações de qualidade para o mercado, o que afasta a caracterização de industrialização.4. A utilização de Códigos Fiscais de Operações e Prestações (CFOPs) de revenda nas notas fiscais de saída e a ausência de destaque de IPI nas operações reforçam a natureza comercial, e não industrial, da atividade desenvolvida pela apelante.5. Ausente processo de industrialização no estabelecimento autuado, o aproveitamento de créditos de ICMS sobre energia elétrica foi indevido, mostrando-se regular o auto de lançamento. APELO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 50077680820218210029, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 13-08-2026) DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS . APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ENERGIA ELÉTRICA . AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSUMO NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO . IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. CASO EM EXAME:APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA CONTRA SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA PELA PARTE AUTORA EM FACE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, VISANDO A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº 43411878, LAVRADO EM RAZÃO DO APROVEITAMENTO INDEVIDO DE CRÉDITOS DE ICMS REFERENTES À ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO PERÍODO DE JANEIRO DE 2016 A ABRIL DE 2019. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:HÁ TRÊS QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA; (II) A VIOLAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS PELA RESTRIÇÃO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ENERGIA ELÉTRICA ; (III) A POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS SOBRE A ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA EM DEPARTAMENTOS ALEGADAMENTE LIGADOS AO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO . III. RAZÕES DE DECIDIR:1. A DÍVIDA INSCRITA EM DÍVIDA ATIVA POSSUI PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EFEITO DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA, QUE SÓ PODE SER ILIDIDA POR PROVA INEQUÍVOCA, CONFORME O ART. 204 DO CTN, CABENDO À PARTE AUTORA O ÔNUS DE COMPROVAR O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO.2. O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS REFERENTES À ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA É PERMITIDO APENAS QUANDO ESTA FOR CONSUMIDA NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO , CONFORME O ART. 31, I, "C", ITEM 2, DO RICMS/RS, NÃO SENDO POSSÍVEL O CREDITAMENTO QUANDO A ENERGIA FOR UTILIZADA EM SETORES ADMINISTRATIVOS OU NÃO INDUSTRIAIS.3. A PARTE AUTORA NÃO COMPROVOU, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE A ENERGIA ELÉTRICA FOI CONSUMIDA EXCLUSIVAMENTE NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO , NÃO TENDO ACOSTADO LAUDO TÉCNICO DISCRIMINANDO O CONSUMO ENTRE OS SETORES DO ESTABELECIMENTO, NEM POSTULADO PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL DURANTE A FASE DE INSTRUÇÃO.4. A JURISPRUDÊNCIA DO STF RECONHECE QUE A AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA EM ATIVIDADE NÃO INDUSTRIAL NÃO GERA DIREITO AO CRÉDITO , TENDO EM CONTA O FATO DE A ADQUIRENTE SER DESTINATÁRIA FINAL.5. ALÉM DE ADJUDICAR CRÉDITOS FISCAIS EM HIPÓTESE NÃO PERMITIDA PELO RICMS, A PARTE AUTORA UTILIZOU ALÍQUOTA INCORRETA PARA O CÁLCULO DESTES (30% AO INVÉS DE 18%), CONFORME PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 8.820/89, ART. 16, I, C/C RICMS, ART. 33, I, LIVRO I. IV. DISPOSITIVO:RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível, Nº 50026672720248210015, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Luís Martinewski, Julgado em: 18-11-2025) Portanto, observa-se que as atividades desenvolvidas pela apelante – recebimento, limpeza, secagem, classificação, armazenagem e expedição de grãos in natura – não configuram processo de industrialização para fins de creditamento de ICMS sobre energia elétrica, nos termos do art. 33, II, "b", da LC nº 87/1996. A atividade exercida pela cooperativa afasta o enquadramento como atividade industrial e confirma a natureza cerealista da operação, conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. Impõe-se, portanto, o desprovimento da irresignação. Por fim, ausente modificação no julgado, permanece inalterada a distribuição dos ônus de sucumbência. Outrossim, no que se refere à remuneração dos procuradores, tratando-se de recurso interposto já sob a vigência da lei 13.105/2015, aplicável à espécie o disposto no artigo 85, § 11 6 , do supracitado regramento, motivo pelo qual vão majorados os honorários advocatícios, arbitrados na origem, para 12% sobre o valor atualizado da causa. DISPOSITIVO Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. Dil. legais. 1. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)[...]II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...] 2. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp87.htm 3. http://www.legislacao.sefaz.rs.gov.br/Site/Document.aspx?inpKey=109360&inpCodDispositive=&inpDsKeywords= 4. http://www.legislacao.sefaz.rs.gov.br/Site/Document.aspx?inpKey=109362&inpCodDispositive=%203482391 5. Art. 46. O impôsto, de competência da União, sôbre produtos industrializados tem como fato gerador: [...] Parágrafo único. Para os efeitos deste impôsto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. 6. [..]. § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. [...].