5000181-55.2022.4.03.6100

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5000181-55.2022.4.03.6100 RELATOR: CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA APELANTE: AMBEV S.A. ADVOGADO do(a) APELANTE: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098-A ADVOGADO do(a) APELANTE: ANTONIO AUGUSTO DELLA CORTE DA ROSA - SP329432-A ADVOGADO do(a) APELANTE: MATHEUS SIQUEIRA CARDOSO APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta pelo contribuinte contra sentença que julgou improcedente a ação anulatória de débito fiscal, na qual se objetiva a anulação do débito fiscal originado da não homologação de um Pedido de Compensação (PER/DCOMP), que utilizava um crédito de IRRF sobre operação de swap do ano-calendário de 2004. Houve condenação do recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em dez por cento sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 4º, III, do CPC. Foi atribuído à causa o valor de R$ 168.507,67 (cento e sessenta e oito mil, quinhentos e sete reais e sessenta e sete centavos) em janeiro de 2022 (ID 279819024, p. 28). Em sua exordial, a autora (ora apelante) narra que apurou saldo negativo de IRPJ no ano-calendário de 2004, sendo parte deste crédito (R$ 67.135,62) decorrente de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre uma operação de swap. Alega que, no processo administrativo, a compensação foi parcialmente homologada, tendo a autoridade fiscal, em sede de Manifestação de Inconformidade, alterado indevidamente o critério jurídico do lançamento, em violação ao art. 146 do CTN. Subsidiariamente, defende a comprovação do crédito e o seu direito à compensação. O Juízo a quo julgou a ação improcedente, afastando a tese de alteração de critério jurídico e concluindo que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito, com base nas conclusões do laudo pericial judicial, que apontou inconsistências e ausência de documentação comprobatória. Em suas razões recursais, a apelante reitera a tese de nulidade do acórdão administrativo por violação ao art. 146 do CTN. No mérito, sustenta que a prova pericial e documental demonstra o oferecimento da receita à tributação, ao menos parcialmente, e que um mero erro formal no preenchimento da DIPJ não pode obstar seu direito creditório, em homenagem ao princípio da verdade material. Argumenta, em síntese, que: (i) No despacho decisório, a Autoridade Competente entendeu que do valor total de R$ 67.135,62 apenas R$ 18.584,99 teria sido confirmado pela DIRF da fonte pagadora, Banco Itaú BBA. Assim, homologou parcialmente o crédito utilizado para a compensação, fundamentando-se na ausência de comprovação das retenções do IRRF; (ii) o fundamento do acórdão consistiu na ausência de oferecimento à tributação do valor na linha 21 da Ficha 06A da DIPJ 2005, mesmo após o despacho decisório ter, tacitamente, reconhecido/superado aquele tema da tributação da base, uma vez que homologou parcialmente o crédito; (iii) É evidente, portanto, a alteração do critério jurídico no acórdão, pois em nenhum momento este tema foi tratado no despacho decisório; (iv) o pedido de compensação formulado pela Apelante não foi homologado pela autoridade administrativa, inicialmente, sob o fundamento de que não teria sido confirmado por meio da DIRF o valor total da retenção de Imposto de Renda R$ 67.135,62; (v) o oferecimento à tributação dos rendimentos de operação de Swap no valor de R$ 221.997,96 foi constatado pela Perita do Juízo; (vi) Assim, demonstrado o oferecimento à tributação dos valores a título de operação de Swap de R$ 221.997,96, já há comprovação suficiente para o reconhecimento parcial do crédito da Apelante; (vii) não se pode admitir, nesse contexto, que não se considere tributado, ao menos parcialmente, as receitas objeto da perícia, pois as operações que decorrem de swap foram registradas como swap e foram retidas como swap. Foi, até mesmo, reconhecido que a contabilização da receita de swap decorre do mesmo período informado no Demonstrativo de Retenção apresentado pela instituição financeira, cuja descrição é consistente à operação realizada; (viii) Sendo assim, a constatação dos experts da área de contabilidade não deixa dúvidas de que os valores foram, sim, tributados pela Apelante, ainda que parcialmente, havendo apenas um erro formal no preenchimento da linha da DIPJ de 2005, fato que havia sido superado pelo Despacho Decisório. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. É o relatório. VOTO O recurso não merece provimento. A controvérsia cinge-se a dois pontos principais: (i) a suposta nulidade do acórdão administrativo por alteração de critério jurídico e (ii) a efetiva comprovação do direito ao crédito de IRRF utilizado na compensação. A apelante sustenta que a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ) teria inovado ao fundamentar a glosa do crédito na ausência de oferecimento da receita à tributação na linha correta da DIPJ, enquanto o despacho decisório inicial se baseou na falta de comprovação da retenção. Tal mudança, segundo a recorrente, violaria o disposto no art. 146 do CTN (modificação dos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa). A tese não se sustenta. O aproveitamento de crédito de imposto de renda retido na fonte para fins de compensação exige do contribuinte a prova de dois fatos indissociáveis: a efetiva retenção do tributo pela fonte pagadora e o oferecimento do correspondente rendimento à tributação em sua declaração de ajuste. Trata-se de duas faces da mesma moeda, que compõem o requisito único de comprovação do direito creditório. O que ocorreu no processo administrativo não foi uma alteração do critério jurídico, mas um aprofundamento da análise fiscal em fases distintas. Inicialmente, o Fisco apontou a falha na comprovação da retenção. Uma vez que a contribuinte apresentou documentos sanando, em tese, essa primeira questão (o informe de rendimentos), a autoridade julgadora passou a analisar o segundo requisito essencial: a devida tributação da receita. Essa sequência de verificação está inserida no poder-dever da Administração Tributária de analisar a liquidez e certeza do crédito pleiteado pelo contribuinte. Não se trata de uma nova tese jurídica surgida para surpreender a defesa, mas da análise completa dos pressupostos legais para a homologação da compensação. Correta, portanto, a conclusão da sentença ao afastar a preliminar de nulidade. Superada a questão preliminar, no mérito, a controvérsia reside na prova da existência do crédito. Em matéria de compensação tributária, o ônus de comprovar o fato constitutivo do direito – ou seja, a existência, a liquidez e a certeza do crédito – recai integralmente sobre o contribuinte, nos termos do art. 373, I, do CPC. No caso dos autos, a apelante não logrou êxito em se desincumbir de tal ônus. A prova pericial judicial (IDs 279819787 e 279819826), produzida sob o crivo do contraditório, foi determinante e desfavorável à pretensão da autora. Conforme bem destacado na sentença recorrida, a Sra. Perita concluiu que, embora existam indícios, não há convicção técnica de que a operação contábil registrada pela empresa corresponda àquela que originou a retenção informada pela instituição financeira. Os principais pontos que fragilizam a prova da apelante, conforme o laudo pericial, são: (i) Divergência de valores: Há uma inexplicada diferença de R$ 113.680,86 entre o valor do rendimento constante no informe do banco (R$ 335.678,12) e o valor que a autora alega ter lançado em sua contabilidade como "Ganho de Operações Hedge" (R$ 221.997,96). A propósito dessa questão, cabe transcrever o seguinte excerto da conclusão do laudo pericial: Desta análise foi possível constatar: • Valor lançado na Ficha 06 A – Item 24 – DIPJ 2005, está composto por conta contábil que possui lançamento cuja descrição e competência, se mostram consistentes, com aquelas informadas no demonstrativo de retenção de IRRF da instituição financeira (SWAP – 01/2004); • O valor identificado apresenta-se menor do que a operação em análise, no montante de R$ 113.680,86 (R$ 335.678,12-R$221.997,26), tendo como justificativa a antiguidade dos documentos, ou seja, indisponibilidade de prova documental; (ID 279819787, p. 29) (ii) Ausência de documentação de suporte: Conforme se verifica da transcrição supra, a perita judicial registrou a indisponibilidade de prova documental (documentação que deu origem à operação contabilizada). Para fins de prestar os esclarecimentos solicitados, a expert informou ter solicitado essa documentação à assistência técnica do contribuinte. Entretanto, conforme atestado nos esclarecimentos ao laudo, nessa oportunidade a apelante confirmou a indisponibilidade de documentação complementar (ID 279819826, p. 5). De todo modo, a perita judicial reiterou, em sede de esclarecimentos, a conclusão pela divergência de valores: O que é possível afirmar é que houve a contabilização a título de SWAP, no mês de 01/2004, no valor de R$ 221.997,96, e que este valor fora oferecido a tributação. No entanto, o valor não se mostra consistente com aquele constante do demonstrativo de retenção do IR – R$ 335.678,12, sendo apurada diferença de R$ 113.680,86, sem qualquer justificativa e/ou conciliação apresentada. Reconhecer o valor contabilizado e tributado de R$ 221.997,96, por presunção, conforme o pedido da AMBEV (Id 264210981), sem que haja elementos que vinculem esta única operação contabilizada, com o demonstrativo de retenção do IR, que totaliza R$ 335.678,12, tendo por base os documentos juntados, reforça o entendimento de se tratar de hipótese, o que não tem robustez para que as conclusões técnicas periciais validem tal entendimento. (ID 279819826, p. 6 - destaque nosso) Nota-se, portanto, que a perita de confiança do Juízo frisou a inexistência de elementos capazes de efetivamente vincular a única operação de swap contabilizada e tributada (R$ 221.997,96) com o total do demonstrativo de retenção do imposto de renda (R$ 335.678,12), de modo a se tratar de hipótese sem robustez suficiente para infirmar a cobrança combatida nos presentes autos, motivo por que não comporta acolhimento o pleito subsidiário apresentado no apelo (reconhecimento da extinção parcial do débito). Em síntese, a prova produzida não foi suficiente para ilidir a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo que não homologou a compensação. A mera alegação de erro formal no preenchimento da DIPJ não socorre a apelante, pois a questão de fundo é a ausência de uma prova robusta e inequívoca da correspondência entre o rendimento que sofreu a retenção e aquele que foi efetivamente oferecido à tributação. Portanto, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe. Tendo em vista o improvimento do recurso e considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, majoro os honorários advocatícios devidos pela apelante em 1% (um por cento), passando o total para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Em face do exposto, nego provimento à apelação do contribuinte. É como voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PER/DCOMP. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE IRRF DECORRENTE DE OPERAÇÃO DE SWAP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. PROVA PERICIAL DESFAVORÁVEL. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. IMPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por contribuinte contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal decorrente da não homologação de Pedido de Compensação (PER/DCOMP), mediante utilização de crédito de IRRF oriundo de operação de swap referente ao ano-calendário de 2004. 2. A sentença afastou a alegação de nulidade do processo administrativo por alteração de critério jurídico e concluiu pela ausência de comprovação do direito creditório, com base em laudo pericial judicial que apontou inconsistências documentais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) se o acórdão administrativo incorreu em alteração de critério jurídico em violação ao art. 146 do CTN; (ii) se a prova produzida nos autos comprova a existência, liquidez e certeza do crédito de IRRF utilizado para fins de compensação. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O aproveitamento de crédito de IRRF para fins de compensação exige a comprovação simultânea da retenção do tributo pela fonte pagadora e do oferecimento do rendimento correspondente à tributação na declaração do contribuinte. 5. A análise administrativa que inicialmente examinou a comprovação da retenção e, posteriormente, verificou o oferecimento da receita à tributação constitui aprofundamento da análise em fases distintas, e não modificação do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa, inexistindo violação ao art. 146 do CTN. 6. O ônus de comprovar a existência, liquidez e certeza do crédito tributário utilizado em compensação recai sobre o contribuinte, nos termos do art. 373, I, do CPC. 7. O laudo pericial judicial constatou divergência de valores entre o rendimento informado pela instituição financeira (R$ 335.678,12) e o valor contabilizado pela contribuinte (R$ 221.997,96), bem como ausência de documentação apta a vincular a operação contabilizada ao demonstrativo de retenção do imposto de renda. 8. A inexistência de prova documental suficiente impede o reconhecimento do crédito pleiteado e mantém a presunção de legitimidade do ato administrativo que não homologou a compensação. 9. A alegação de erro formal no preenchimento da DIPJ não supre a ausência de comprovação robusta da correspondência entre o rendimento sujeito à retenção e aquele efetivamente oferecido à tributação. IV. DISPOSITIVO 10. Apelação do contribuinte improvida. _________ Dispositivos relevantes citados: (i) CTN, art. 146; (ii) CPC, art. 373, I; (iii) CPC, art. 85, § 4º, III, e § 11. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. Foi juntada aos autos sustentação oral gravada/mídia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. CONSUELO YOSHIDA Relatora do Acórdão