5000117-96.2023.8.21.0014

Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública Nº 5000117-96.2023.8.21.0014/RS REQUERENTE : MARIA JUSSARA DE SOUZA FONSECA ADVOGADO(A) : NATASHA CAROLINA ANTIQUEIRA GIANNASTASIO (OAB RS101443) ADVOGADO(A) : RAFAEL PEREIRA ROSA (OAB RS098391) DESPACHO/DECISÃO 1. SÍNTESE DO PROCESSO Maria Jussara de Souza Fonseca , servidora estatutária do Município de Esteio no cargo de Servente (20/06/2016 a 08/06/2022), pediu o reconhecimento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) e o pagamento das diferenças em relação ao grau médio (20%) que recebeu durante todo o vínculo. O processo tramitou no Juizado Especial da Fazenda Pública, foi julgado improcedente sem realização de perícia, a autora recorreu, e a 2.ª Turma Recursal deu provimento ao recurso, reconheceu cerceamento de defesa e determinou a reabertura da instrução com a realização de prova pericial. Os autos retornam à origem para cumprimento do acórdão. 2. FUNDAMENTOS DA DECISÃO 2.1. Premissa jurídica fixada pelo acórdão da 2.ª Turma Recursal O acórdão proferido nos autos fixou, de forma vinculante para o retorno do processo ao primeiro grau, a seguinte tese: é possível a revisão judicial do laudo administrativo que classifica o grau de insalubridade quando a lei municipal não especifica, de forma detalhada, quais atividades são insalubres e em qual grau, deixando essa análise para o laudo pericial administrativo, que tem, nesse caso, apenas presunção relativa de veracidade. Nessa hipótese, o indeferimento da prova pericial requerida pela parte autora configura cerceamento de defesa, por impedir a demonstração da real insalubridade das atividades exercidas. Essa orientação se baseia na circunstância de que o art. 93 da Lei Municipal n.º 5.231/2011, que rege o regime jurídico dos servidores estatutários de Esteio, ao definir o adicional de insalubridade, estabelece que ele "somente será concedido quando reconhecida a insalubridade da atividade desenvolvida pelo servidor, em laudo pericial, realizado pelo período mínimo de quatro em quatro anos por médico ou engenheiro do trabalho oficial credenciado", prevendo que o adicional é "devido à razão de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), segundo a classificação nos graus máximo, médio ou mínimo respectivamente, incidente sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município." A lei municipal prevê os três graus de insalubridade sem discriminar quais atividades específicas se enquadram em cada grau, remetendo esse exame ao laudo administrativo. Como não há lei em sentido estrito determinando objetivamente o grau aplicável a cada cargo, o laudo administrativo, como ato de avaliação técnica, não goza de presunção absoluta e pode ser submetido a contraprova judicial. Essa interpretação está em consonância com os fundamentos constitucionais: o art. 7.º, inciso XXIII, da Constituição Federal assegura, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, o adicional de remuneração para atividades insalubres "na forma da lei"; e o art. 39, § 3.º, da Constituição estende esse direito aos servidores ocupantes de cargo público, exigindo regulamentação pelo ente federado competente. No âmbito do Município de Esteio, essa regulamentação foi feita pela Lei Municipal n.º 5.231/2011, que prevê o direito ao adicional e sua gradação, sem definir por lei quais funções específicas correspondem a cada grau. Nesse cenário, como registrado no voto do relator, com respaldo na orientação do STF no ARE 905088, Rel. Min. Carmen Lúcia, o laudo administrativo pode ser validamente afastado mediante prova pericial judicial. 2.2. Necessidade de designação de perícia técnica Com o retorno dos autos após o provimento do recurso inominado, esta decisão tem por finalidade organizar a instrução probatória, observando as balizas fixadas pelo acórdão da 2.ª Turma Recursal. A prova pericial é, no caso concreto, o meio de prova adequado e necessário para que se possa verificar, com base técnica, se as atividades desenvolvidas pela requerente Maria Jussara de Souza Fonseca durante o período em que esteve lotada nas unidades de saúde municipal (SAE e UBS Prefeito Juan Pio Germano) e, posteriormente, na Secretaria Municipal de Educação, a expunham a agentes insalubres em grau máximo, médio ou mínimo, à luz da Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15) e demais normas técnicas aplicáveis. É relevante observar, desde logo, que os documentos dos autos permitem identificar que a requerente exercia função de Servente e que, durante a maior parte do vínculo (de 20/06/2016 a 04/08/2021), esteve lotada em unidades da Secretaria Municipal de Saúde, passando posteriormente para a Secretaria Municipal de Educação, onde permaneceu até a exoneração em 08/06/2022 . Durante todo o período, recebeu adicional de insalubridade em grau médio (20%), conforme confirmado pelos contracheques juntados e pela Portaria n.º 2762/2016, que formalizou a concessão do adicional a partir de 20/06/2016. A requerente afirma que realizava a limpeza de banheiros utilizados por pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, recolhia material biológico contaminado (gazes com sangue, curativos e seringas) e que a natureza das atividades no SAE, unidade especializada em DST/HIV-AIDS e tisiologia, justificaria o enquadramento em grau máximo. O Município, por sua vez, apresentou laudos técnicos administrativos que classificaram as atividades do cargo de Servente como insalubres em grau médio, tanto na Secretaria Municipal de Saúde quanto na Secretaria Municipal de Educação (conforme mencionado na contestação do Evento CONT e nas contrarrazões do Evento CONTRAZ). Esses laudos, entretanto, conforme fixado pelo acórdão, possuem apenas presunção relativa de veracidade e podem ser examinados por perícia judicial. O perito judicial deverá avaliar tecnicamente as condições de trabalho às quais a requerente estava submetida nos diferentes locais de lotação, identificando os agentes insalubres presentes, sua natureza, concentração e frequência de exposição, cotejando essas informações com os critérios estabelecidos pela NR-15 e seus anexos. Considerando que a requerente não labora mais no Município desde junho de 2022, a perícia deverá ser realizada com base na análise dos documentos funcionais existentes (laudos administrativos anteriores, descrição das atividades do cargo, histórico de movimentações e registros dos locais de trabalho), nas informações a serem prestadas pelas partes e em eventual vistoria aos locais em que a requerente trabalhou, se ainda operacionais, observadas as condições de trabalho vigentes à época do vínculo. 2.3. Delimitação dos pontos controvertidos a serem esclarecidos pela perícia A instrução pericial deve ter por objeto as seguintes questões técnicas: Em primeiro lugar, a verificação das atividades efetivamente desenvolvidas pela requerente em cada local de lotação, especialmente na UBS Prefeito Juan Pio Germano, no SAE (Serviço de Assistência Especializada em DST HIV-AIDS e Tisiologia) e na Secretaria Municipal de Educação, com a descrição das tarefas realizadas, dos ambientes, dos materiais manuseados e da frequência de cada atividade, cotejando as informações narradas na inicial com as descrições constantes dos laudos administrativos já existentes. Em segundo lugar, a identificação dos agentes insalubres presentes nos locais de trabalho e nas atividades realizadas pela servidora, sejam eles biológicos, químicos ou físicos, com especial atenção ao contato com material biológico potencialmente contaminado (sangue, secreções, resíduos de saúde), às condições dos banheiros de uso dos pacientes e ao manuseio de lixo infectante nas unidades de saúde. Em terceiro lugar, a classificação do grau de insalubridade correspondente às atividades desenvolvidas em cada local de lotação, com fundamento nos critérios técnicos estabelecidos pela NR-15 (Portaria MTB n.º 3.214/78) e respectivos Anexos, em especial o Anexo 14, que trata de agentes biológicos, indicando se as atividades se enquadram nos parâmetros de insalubridade em grau máximo, médio ou mínimo, e as razões técnicas que fundamentam essa conclusão. Em quarto lugar, a análise da efetividade dos EPIs eventualmente fornecidos ao trabalhador para fins de redução ou eliminação da exposição aos agentes insalubres identificados, com avaliação de sua adequação em face dos riscos concretos da função. 2.4. Delimitação temporal e observações procedimentais É necessário considerar que a requerente não exerce mais as funções perante o Município de Esteio desde 08/06/2022, o que impõe método de perícia predominantemente documental e retrospectivo, baseado nos documentos existentes nos autos, nas descrições das condições de trabalho constantes dos laudos administrativos do Município, nos registros funcionais da requerente e nas informações a serem prestadas pelas partes ao perito. Eventual vistoria aos locais de trabalho poderá ser realizada pelo perito, com avaliação comparativa das condições presentes em relação àquelas descritas nos documentos do período em que a autora laborou, desde que o perito considere tal providência tecnicamente relevante e viável. Quanto à prescrição quinquenal arguida pelo Município de Esteio em sua contestação , que a sentença desconstituída não havia enfrentado em razão do julgamento antecipado de improcedência, essa questão será apreciada por ocasião da sentença de mérito, após a realização da instrução. O prazo prescricional aplicável às relações jurídicas de trato sucessivo com a Fazenda Pública segue o disposto no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32, e a orientação da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, quando o próprio direito não houver sido negado pela Administração. Considerando que a ação foi ajuizada em 11/01/2023, as parcelas anteriores a 11/01/2018 estariam, em princípio, alcançadas pela prescrição. Essa questão será examinada quando do julgamento do mérito, após a instrução, inclusive com análise da eventual incidência do prazo prescricional específico em razão da natureza estatutária da relação jurídica. Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, também objeto de controvérsia entre as partes, o Município sustenta que deve incidir sobre o menor padrão de vencimentos do quadro de servidores, conforme o § 2.º do art. 93 da LCM 5.231/2011, ao passo que a requerente pede a aplicação do salário mínimo nacional ou da norma mais benéfica. Esse ponto será enfrentado na sentença de mérito, após a instrução pericial. Por fim, registra-se que, na forma do art. 96 da LCM 5.231/2011, os adicionais de insalubridade são considerados para o cálculo das férias e da gratificação natalina do servidor, razão pela qual eventuais reflexos deverão ser objeto de apuração na fase de liquidação, se procedente o pedido principal. O pedido da autora relacionado a reflexos em FGTS, multa de FGTS e aviso prévio, por se tratar de servidora estatutária, não é compatível com o regime jurídico aplicável, conforme também arguiu o requerido, ponto que igualmente será decidido na sentença de mérito. 3. DISPOSITIVO Ante o exposto, tendo em vista o teor do acórdão proferido pela 2.ª Turma Recursal da Fazenda Pública nos autos do Recurso Inominado Cível n.º 5000117-96.2023.8.21.0014/RS , que determinou a desconstituição da sentença e a reabertura da instrução processual para a produção de prova pericial, DECIDO : a) DETERMINO perícia judicial . Intimar as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias : (i) indicar assistentes técnicos, se desejarem; e (ii) formular ou complementar quesitos a serem respondidos pelo perito, observando que a parte autora já apresentou quesitos nos autos (, os quais ficam desde já admitidos, ressalvado eventual complemento; b) Após, voltem conclusos para a nomeação do perito judicial habilitado em medicina do trabalho ou engenharia de segurança do trabalho para realização de perícia técnica nos presentes autos, cujo objeto consiste na avaliação das condições de trabalho às quais estava submetida a requerente durante o exercício do cargo de Servente no Município de Esteio, nos distintos locais de lotação em que trabalhou ao longo do vínculo funcional (20/06/2016 a 08/06/2022), com o fim de determinar o grau de insalubridade correspondente às atividades exercidas, segundo os critérios da NR-15 (Portaria MTB n.º 3.214/78) e seus anexos, bem como da Lei Municipal n.º 5.231/2011, arts. 92 e 93; c) Após a indicação dos assistentes técnicos e a formulação dos quesitos, o perito judicial será intimado para aceitar o encargo no prazo legal, cabendo às partes depositar os honorários periciais provisórios na forma a ser fixada em despacho subsequente, observando-se que a requerente é beneficiária da assistência judiciária gratuita, conforme deferido pelo relator do acórdão , razão pela qual os honorários periciais correspondentes à sua cota serão custeados com verba pública, nos termos do art. 12 da Lei n.º 1.060/50 e do art. 95, § 3.º, do CPC; d) O perito deverá, após a aceitação do encargo, apresentar seu laudo no prazo que lhe for designado, devendo realizar a perícia prioritariamente com base na análise dos documentos existentes nos autos (laudos administrativos, contracheques, ficha funcional, histórico de movimentações, descrição das atribuições do cargo), podendo intimar as partes para prestar informações adicionais e, se entender tecnicamente necessário, realizar vistoria nos locais de trabalho em que a requerente esteve lotada; e) Apresentado o laudo, as partes serão intimadas para se manifestar no prazo legal, podendo oferecer pareceres de assistentes técnicos e formular pedido de esclarecimentos ao perito; f) Após a instrução pericial e as manifestações das partes, os autos serão conclusos para julgamento. Intime-se.