5000039-39.2020.8.21.0166

Apelação Cível Nº 5000039-39.2020.8.21.0166/RS TIPO DE AÇÃO: Genética / Células Tronco RELATORA : Desembargadora IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA APELANTE : DITMAR HARRI HINNEBUSCH (AUTOR) ADVOGADO(A) : CRISTIANO WEBER (OAB RS082542) APELANTE : VANESSA FINGER (AUTOR) ADVOGADO(A) : CRISTIANO WEBER (OAB RS082542) EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AVERBAÇÃO EQUIVOCADA NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. RETIFICAÇÃO DO REGISTRO IMOBILIÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O laudo pericial judicial concluiu que não há incidência de Área de Preservação Permanente no imóvel nem em seu entorno, pois inexistem cursos d'água, nascentes, encostas com declividade superior a 45° ou qualquer outra feição geomorfológica ou hídrica que atraia o regime legal de Área de Preservação Permanente (APP) previsto nos arts. 3º e 4º da Lei nº 12.651/2012. 2. A averbação de Área de Preservação Permanente (APP) na matrícula do imóvel resultou de erro técnico no processo de licenciamento do loteamento: a condicionante imposta pelo órgão ambiental exigia apenas a averbação da vegetação nativa como "área preservada", sem referência ao regime jurídico específico da Área de Preservação Permanente (APP). 3. A manutenção da averbação com a expressão Área de Preservação Permanente (APP) sujeita os proprietários ao regime jurídico específico, com as vedações dos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.651/2012, sem que os pressupostos legais para tanto estejam presentes, o que é desproporcional e tecnicamente inadequado. 4. O registro público deve exprimir a realidade fática e jurídica do imóvel, e a retificação da averbação para "vegetação nativa" é direito assegurado pelo art. 212 da Lei nº 6.015/1973, harmonizando a tutela ambiental com a segurança jurídica registral. RECURSO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto por DITMAR HARRI HINNEBUSCH e VANESSA FINGER contra a sentença de improcedência proferida nos autos da ação declaratória de inexistência de Área de Preservação Permanente (APP), cumulada com retificação de registro imobiliário, ajuizada em face do Município de Ivoti e da Fundação Estadual de Proteção Ambiental (FEPAM) . Em suas razões ( evento 239, APELAÇÃO1 ), os apelantes relataram que, em março de 2018, receberam auto de infração da Prefeitura Municipal de Ivoti exigindo a regularização de uma construção (uma cozinha anexa à residência principal), sob pena de multa e demolição, ao fundamento de que a edificação estaria sobre uma Área de Preservação Permanente constante da matrícula do imóvel. Afirmaram que a suposta Área de Preservação Permanente jamais existiu no local, tendo sido averbada indevidamente pelo loteador na Av.1-258 da Matrícula nº 258, conforme demonstrado por dois laudos técnicos elaborados por geólogo e biólogo, e confirmado pelo laudo pericial judicial, cujas conclusões foram expressamente reconhecidas pela própria magistrada de primeiro grau. Sustentaram que o perito judicial nomeado pelo Juízo foi categórico ao afirmar que não há incidência de Área de Preservação Permanente sobre o imóvel nem no seu entorno próximo, e que a averbação de "Área de Preservação Permanente" nas matrículas "foi erroneamente registrada" . Assinalaram que o perito também constatou que na rua João Albino Dilly não foi possível identificar nenhuma nascente ou qualquer ponto de afloramento do lençol freático, e que o curso hídrico representado no mapa fora aparentemente inserido de forma equivocada. Destacaram que, ao responder os quesitos formulados pela FEPAM, o perito registrou que "Não há indícios de supressão da vegetação no local e conforme as imagens de satélite a mesma se manteve conforme exigido pelo órgão ambiental." e que a própria vegetação nativa presente na área de 195m² "poderá receber manejo e intervenções" pelos proprietários. Aduziram que o erro teve origem na transposição equivocada das condicionantes da Licença Prévia nº 517/2005-DL para o fólio real: a condicionante de item "10" da licença ambiental exigia apenas a "averbação no Cartório de Registro de Imóveis da vegetação nativa que incide sobre os lote, como área preservada" , sem qualquer menção à expressão "de preservação permanente" no sentido técnico-legal do Código Florestal, conforme detalhado pelo perito judicial. Sustentaram, ainda, que a sentença incorreu em erro ao equiparar a restrição inscrita na matrícula à figura jurídica de "área verde de loteamento", atribuindo-lhe regime de indisponibilidade funcional autônomo e distinto da Área de Preservação Permanente. Sustentaram que, se o gravame foi averbado como Área de Preservação Permanente, são os efeitos jurídicos dessa categoria específica que incidem sobre o imóvel, e não os de uma área verde, sendo indevido ao Poder Judiciário substituir uma nomenclatura pela outra para manter a restrição. Referiram que, ao contrário de uma APP, a área verde admite intervenções e regularizações compatíveis com sua finalidade, de modo que, ainda que se adotasse essa classificação, a regularização da obra seria viável, já que os apelantes não suprimiram a vegetação nativa existente no local. Assinalaram que a sentença também aplicou de forma equivocada o princípio da precaução, instituto reservado a situações de incerteza científica ou técnica, o que não se verifica no caso concreto, onde o próprio laudo pericial dissipou qualquer dúvida sobre a inexistência de APP. Ressaltaram a distinção entre o princípio da precaução, voltado a riscos incertos e imprevisíveis pela ciência, e o princípio da prevenção, voltado a riscos conhecidos, pontuando que nenhum dos dois se aplica à hipótese dos autos, cuja questão já foi plenamente elucidada pela perícia. Argumentaram, ainda, que os apelantes tentaram exaustivamente a solução administrativa junto ao Município de Ivoti e à FEPAM, sem êxito, tendo recebido, em resposta, pena de demolição, de modo que a ressalva constante do dispositivo da sentença, quanto à possibilidade de busca da via administrativa, não representa solução efetiva para o caso. Ao final, pugnaram pelo provimento do recurso. Foram apresentadas contrarrazões pelo Município de Ivoti no evento 248, CONTRAZ1 . O Ministério Público que atua neste Órgão Fracionário opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (evento 9). Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. De plano, passo ao julgamento monocrático do recurso, em observância ao que dispõem o artigo 206, XXXVI, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, combinado com o artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil. Por atendimento aos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. A controvérsia central devolvida a este Tribunal reside em examinar a natureza jurídica e a validade da restrição ambiental averbada na matrícula do imóvel dos autores, bem como as consequências daí decorrentes para o exercício do direito de propriedade e para a atuação fiscalizatória do Poder Público Municipal. A sentença recorrida reconheceu, de forma expressa, com base no laudo pericial juntado no evento 181, que a área de 195m² situada nos fundos do imóvel dos apelantes não constitui Área de Preservação Permanente nos termos do art. 4º da Lei nº 12.651/2012, diante da ausência de cursos d'água, nascentes, encostas com declividade superior a 45° ou qualquer outra feição geomorfológica ou hídrica que atraísse o regime legal de APP. Não obstante essa constatação, o juízo de origem julgou improcedente a ação ao fundamento de que a área em questão se enquadraria como "área verde de loteamento" , submetida a regime jurídico urbanístico autônomo que impediria a edificação e o cancelamento da averbação. Ocorre que a averbação existente não declara a área como "área verde de loteamento". Ela registra, literalmente, a existência de uma "Área de Preservação Permanente" no imóvel. É precisamente essa classificação registral que os apelantes impugnam e que a prova pericial afastou. Com efeito, o perito examinou o imóvel in loco e foi conclusivo ao afirmar que não há incidência de Área de Preservação Permanente no imóvel nem no seu entorno próximo , e que a vegetação nativa arbórea existente não está associada a nenhuma das condições ecológicas previstas nos arts. 3º e 4º da Lei nº 12.651/2012 para a configuração de Área de Preservação Permanente. O perito esclareceu, ainda, que a expressão "Área de Preservação Permanente" constante da averbação resultou de erro técnico no processo de licenciamento do Loteamento Jardim Planalto : a condicionante imposta pela FEPAM na Licença Prévia nº 517/2005 exigia apenas a "averbação no Cartório de Registro de Imóveis da vegetação nativa que incide sobre os lotes, como área preservada" , sem referência ao regime jurídico específico da APP. O ato de averbação, todavia, utilizou a expressão "vegetação nativa, de preservação permanente" , fundindo indevidamente o objeto da proteção com uma categoria jurídica distinta, gerando a ambiguidade que é objeto desta demanda. Nesse viés, o perito judicial foi preciso ao esclarecer que o termo "área de preservação" utilizado na matrícula é uma expressão popular que designa genericamente um espaço que se propõe preservar por exigência do órgão ambiental, não se confundindo com a categoria legal de "Área de Preservação Permanente" , protegida por regime jurídico próprio e muito mais restritivo. Sobre o ponto, cumpre fazer referência a Lei Federal nº 12.651/2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa, e estabelece o conceito de Área de Preservação Permanente (APP) nos seguintes termos: Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (...) II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; (...) CAPÍTULO II DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE Seção I Da Delimitação das Áreas de Preservação Permanente Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: I - as faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, em largura mínima de: (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). (Vide ADIN Nº 4.903) a) 30 (trinta) metros, para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; b) 50 (cinquenta) metros, para os cursos d’água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura; c) 100 (cem) metros, para os cursos d’água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura; d) 200 (duzentos) metros, para os cursos d’água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura; e) 500 (quinhentos) metros, para os cursos d’água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros; II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de: a) 100 (cem) metros, em zonas rurais, exceto para o corpo d’água com até 20 (vinte) hectares de superfície, cuja faixa marginal será de 50 (cinquenta) metros; b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas; III - as áreas no entorno dos reservatórios d’água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d’água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento; (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). (Vide ADC Nº 42) (Vide ADIN Nº 4.903) IV - as áreas no entorno das nascentes e dos olhos d’água perenes, qualquer que seja sua situação topográfica, no raio mínimo de 50 (cinquenta) metros; (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). (Vide ADIN Nº 4.903) V - as encostas ou partes destas com declividade superior a 45º , equivalente a 100% (cem por cento) na linha de maior declive; VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VII - os manguezais, em toda a sua extensão; VIII - as bordas dos tabuleiros ou chapadas, até a linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais; IX - no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25º , as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação; X - as áreas em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação; XI - em veredas, a faixa marginal, em projeção horizontal, com largura mínima de 50 (cinquenta) metros, a partir do espaço permanentemente brejoso e encharcado. (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). Considerando o regramento legal, o laudo é categórico ao concluir que “a averbação de Área de Preservação Permanente nas matrículas foi erroneamente registrada”, recomendando, por conseguinte, a retificação do texto da averbação para “vegetação nativa”, em substituição à expressão “Área de Preservação Permanente”, tal como atualmente consta nas matrículas. Manter a averbação com a expressão "Área de Preservação Permanente" implica sujeitar os proprietários ao regime jurídico das APPs, com todas as vedações previstas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.651/2012, incluindo a proibição de intervenção ou supressão de vegetação salvo nas estritas hipóteses de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental. Esse regime, como a própria perícia atestou, não se aplica à área em questão. Portanto, restando demonstrado o erro na averbação, os apelantes têm direito à retificação do registro imobiliário com fundamento no art. 212 da Lei nº 6.015/1973. Reitera-se, por oportuno, que o registro público deve exprimir a realidade fática e jurídica do imóvel, e a manutenção de uma classificação incorreta gera consequências desproporcionais aos proprietários, que ficam submetidos ao regime jurídico da Área de Preservação Permanente sem que os pressupostos legais para tanto estejam presentes. Nessa perspectiva, a retificação da averbação para que passe a constar apenas "vegetação nativa", como sugerido pelo próprio perito judicial (evento 181, LAUDO1), é medida que harmoniza a tutela ambiental com a segurança jurídica registral, mantendo a obrigação de manutenção da vegetação sem impor ao proprietário o regime mais gravoso e tecnicamente inadequado das Áreas de Preservação Permanente. Diante desse contexto, verificam-se elementos suficientes para justificar a reforma da decisão recorrida, porquanto os fundamentos adotados pelo juízo de origem não se mostram compatíveis com o conjunto probatório e com a correta aplicação do direito ao caso concreto. A prova pericial afastou a classificação da área como APP; a tese da "área verde de loteamento" não encontra suporte nos autos; e a retificação da averbação é direito assegurado pelo art. 212 da Lei nº 6.015/1973, diante da comprovação de que o registro não exprime a verdade. A corroborar esse entendimento, transcrevo trecho do parecer exarado pela Ilustre Procuradora de Justiça, Heid Ourique Campos, agregando-o como razões de decidir (Evento 9): "(...) Conforme se verifica, a demanda tem por objeto a declaração da inexistência de Área de Preservação Permanente (APP) no imóvel dos autores, registrado sob nº 1.258, bem como a anulação das autuações realizadas pelo Município de Ivoti. Na petição inicial, os demandantes referiram que foram informados, pelo Departamento de Planejamento Urbano do Município, que não poderiam regularizar uma construção realizada em sua propriedade, porque a edificação estaria em APP, situação que os impediria de usufruir e gozar de parte de seu lote. Disseram que, em que pese haja averbação de APP na matrícula do imóvel, nunca teria existido de fato tal área de preservação permanente. Pois bem, a prova pericial realizada foi determinante ao concluir pela inexistência de APP, tendo o Expert afirmado que a averbação no registro do imóvel como "Área de Preservação Permanente" ocorreu erroneamente, sendo sugerida a retificação para constar apenas "vegetação nativa": Embora a prova técnica tenha esclarecido sobre a inexistência da APP, a sentença recorrida manteve o gravame sob o imóvel, entendendo que seria uma "área verde de loteamento". Merece reparo o julgado, tendo em vista que os apelantes, proprietários da área, não podem ser impedidos de usar e gozar o bem, quando inexiste qualquer condição que restrinja esse direito. Ademais, o registro público deve exprimir a realidade fática e jurídica do imóvel, assegurando a decida retificação, conforme previsto no art. 212 da Lei nº 6.015/1973: Art. 212. Se o registro ou a averbação for omissa, imprecisa ou não exprimir a verdade, a retificação será feita pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, a requerimento do interessado, por meio do procedimento administrativo previsto no art. 213, facultado ao interessado requerer a retificação por meio de procedimento judicial. O próprio Ministério Público de primeira instância reconheceu que a simples presença de vegetação nativa não transmuda a área em APP. Por fim, esta Corte, ao julgar o agravo de instrumento nº 5033711-03.2020.8.21.7000, já havia sinalizado a plausibilidade do direito dos autores, ao suspender a os atos demolitórios, até decisão final. (...)" Impõe-se, portanto, a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a inexistência de Área de Preservação Permanente sobre o imóvel de matrícula nº 258 do Registro de Imóveis da Comarca de Ivoti e determinando a retificação da respectiva averbação para que passe a constar "vegetação nativa" no lugar de "Área de Preservação Permanente". Em razão do resultado do julgamento, impõe-se a inversão dos ônus sucumbenciais. DISPOSITIVO Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados na inicial.