4085474-60.2026.8.26.0000

Agravo de Instrumento Nº 4085474-60.2026.8.26.0000/SP AGRAVANTE : TOTVS S.A. ADVOGADO(A) : DENIS KALLER ROTHSTEIN (OAB SP291230) AGRAVADO : JANAINA NICOLA MORAES PEREIRA LTDA ADVOGADO(A) : CARLOS ROBERTO SESTARE JÚNIOR (OAB SP220448) Magistrado : ANA LUIZA VILLA NOVA Gab. 04 - 25ª Câmara de Direito Privado DESPACHO/DECISÃO Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão que consta no evento 26 da origem, proferida na ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores, que, ao sanear o processo, reconheceu a existência de relação de consumo entre as partes, sem inversão do ônus da prova, deferiu a produção de prova documental e oral, indeferiu a realização de prova pericial técnica em informática, e designou audiência de instrução e julgamento para o dia 4 de agosto de 2026. Em suas razões recursais, a agravante alega, em preliminar, o cabimento do agravo de instrumento, ao argumento de que a decisão recorrida versa sobre o regime probatório da demanda, porquanto reconheceu a existência de relação de consumo, definiu a disciplina aplicável ao ônus da prova e indeferiu a principal prova pretendida pela defesa. Alega que a hipótese se enquadra no artigo 1.015, inciso XI, do Código de Processo Civil, por interpretação extensiva, ou, subsidiariamente, na tese da taxatividade mitigada firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 988. Ressalta que o exame da matéria apenas em eventual apelação seria inútil, diante da iminente realização da audiência de instrução e julgamento e do risco de anulação de toda a instrução processual por cerceamento de defesa. No mérito, afirma que a decisão incorreu em erro ao reconhecer a incidência do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a relação estabelecida entre as partes possui natureza estritamente empresarial. Defende a aplicação da teoria finalista adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois a contratação de software destinado à atividade empresarial caracteriza relação de insumo, e não de consumo. Acrescenta que a agravada não demonstrou qualquer vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica apta a justificar a mitigação da teoria finalista, destacando tratar-se de empresa consolidada, com larga experiência no mercado e que já utilizava anteriormente sistema de gestão fornecido por outra empresa. Ressalta que a própria decisão recorrida reconheceu ser mais fácil à autora comprovar o alegado mau funcionamento do sistema, circunstância incompatível com o reconhecimento de hipossuficiência técnica. Insurge-se, também, contra o indeferimento da prova pericial técnica, ao argumento de que a controvérsia é eminentemente técnica, envolvendo a verificação da existência de falhas no sistema ERP, a identificação de sua origem, a delimitação das responsabilidades entre a licenciadora do software, a empresa responsável pela implantação e a própria usuária, além da adequação dos serviços de suporte técnico prestados. Afirma que tais questões não podem ser solucionadas por prova testemunhal ou documental, exigindo conhecimento especializado. Alega que a decisão recorrida incorreu em contradição ao fixar pontos controvertidos de natureza técnica e, simultaneamente, indeferir a única prova apta a esclarecê-los. Diz que o fundamento adotado pelo Juízo de origem, consistente na presunção de que o sistema teria sido desinstalado dos equipamentos da autora, carece de respaldo probatório e desconsidera que a solução contratada incluía serviço de hospedagem em datacenter da própria agravante, permanecendo preservados os bancos de dados, registros de acesso, logs, parametrizações, histórico de suporte e demais elementos passíveis de análise pericial. Acrescenta que a supressão da prova técnica inviabiliza o exercício do direito de contraprova assegurado pela própria decisão saneadora, configura cerceamento de defesa e afronta os princípios do contraditório, da ampla defesa e da paridade de armas. Requer, em sede de tutela recursal, a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, para suspender os efeitos da decisão agravada e a audiência de instrução e julgamento já designada, por estarem presentes a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano decorrente da realização da instrução sem a produção da prova pericial e sob premissa jurídica equivocada quanto à incidência do Código de Defesa do Consumidor. Ao final, pede o provimento do agravo para afastar a aplicação do CDC, determinar o processamento da demanda à luz do Código Civil e do Código de Processo Civil, deferir a produção de prova pericial técnica em informática, com nomeação de perito especializado, apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos, condicionando a realização da audiência de instrução à conclusão da perícia ou, subsidiariamente, determinar o retorno dos autos à origem para reavaliação fundamentada da necessidade da prova técnica (evento 01). É o relatório. No caso, o agravo de instrumento não comporta conhecimento, em razão da falta de interesse recursal na modalidade inadequação. Isso porque o artigo 1015 do Código de Processo Civil, estabelece rol taxativo de hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, e não prevê dentre elas, no entanto, o cabimento contra decisão reconhece a incidência do Código de Defesa do Consumidor, sem promover a inversão ou a redistribuição do ônus da prova, e indefere a produção de prova pericial, providências inseridas no regular exercício da atividade de saneamento e do poder instrutório do magistrado. Vejamos: “Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XII - (VETADO); XIII - outros casos expressamente referidos em lei. Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.” Nesse sentido, aliás, a lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery: “O dispositivo em comento prevê, em numerus clausus, os casos em que a decisão interlocutória pode ser impugnada pelo recurso de agravo de instrumento. As interlocutórias que não se encontram no rol do CPC 2015 não são recorríveis pelo agravo, mas sim como preliminar de razões ou contrarrazões de apelação ”. (in Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 2078, nota 3. ao art. 1.015) Trata-se de opção política do legislador que procurou reduzir os casos em que o agravo de instrumento pode ser interposto. Ou seja, o Código de Processo Civil restringiu as hipóteses do cabimento do recurso de agravo de instrumento e postergou a apreciação das questões não abrangidas pelo artigo acima transcrito para a análise em sede de recurso de apelação, que porventura venha a ser interposto pela parte interessada em momento oportuno. Não procede a alegação de que a hipótese encontra-se abrangida pelo inciso XI do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, por interpretação extensiva ou analógica. O referido dispositivo contempla exclusivamente a decisão que promove a redistribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, hipótese que não se verifica no caso concreto. Com efeito, embora tenha reconhecido a incidência do Código de Defesa do Consumidor, a decisão agravada expressamente afastou a inversão do ônus probatório e manteve a distribuição ordinária prevista no artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, consignando competir à autora a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, facultada à ré a produção de contraprova. Nestes termos: “ Não obstante a existência de relação de consumo, não vejo fundamento à inversão do ônus probatório . Estão ausentes elementos que demonstrem a verossimilhança das alegações autorais a manter, por anos, os software licenciado instalado, pagando a contraprestação contratada, conduta, em princípio, incompatível com a afirmada inadequação e inoperância dele. Ademais, tratando-se da operação de software em parque de lógica próprio, é mais fácil à autora demonstrar o mau funcionamento dele que à ré fazer a prova do fato contrário, presume-se possuir a autora os meios disponíveis para demonstrar a inadequação e inoperância do software. Neste contexto, a sua vulnerabilidade não é relevante para a inversão do ônus da prova. Destarte, quanto a este aplica-se o artigo 373, inciso I, do CPC, facultada à ré a contraprova. ” (g.n.). Não houve, portanto, redistribuição do ônus da prova, mas aplicação da regra geral prevista no Código de Processo Civil, circunstância que impede o enquadramento da decisão na hipótese expressamente prevista no inciso XI do artigo 1.015. A circunstância de a decisão haver reconhecido a existência de relação de consumo não altera essa conclusão. A definição do regime jurídico aplicável à relação material controvertida, desacompanhada de pronunciamento que redistribua o ônus da prova ou resolva definitivamente parcela do mérito, não figura entre as hipóteses de recorribilidade imediata previstas no artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Do mesmo modo, a decisão que indefere a produção de prova pericial não está contemplada no rol legal, sendo certo que, como destinatário da prova, cabe ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Ademais, a controvérsia, ainda que envolva matéria de natureza técnica e a conveniência da realização de perícia em sistema de gestão empresarial, não apresenta carga de lesividade suficiente para caracterizar prejuízo processual atual e insuscetível de correção futura. Eventual cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da prova pericial poderá ser arguido em preliminar de apelação, ocasião em que será possível, se reconhecida a indispensabilidade da prova, anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual. Nesta linha, o artigo 1.009, § 1º, do CPC : “as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra decisão final, ou nas contrarrazões.” Também não se aplica à hipótese a tese da mitigação da taxatividade do rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, estabelecida pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.696.396/MT e nº 1.704.520/MT, Tema Repetitivo nº 988. A aplicação da taxatividade mitigada exige urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em eventual recurso de apelação, requisito que não se confunde com a mera conveniência de imediata revisão da decisão interlocutória ou com o risco ordinário de futura anulação da sentença por deficiência da instrução probatória. Nesse sentido, colaciono precedentes desta E. Corte: “Agravo de Instrumento. Ação de obrigação de fazer. Decisão que deferiu a realização de perícia grafotécnica. Insurgência. Hipótese relativa à produção de prova não prevista no rol taxativo do art. 1.015 do CPC/2015 . Seguimento ao recurso negado.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2137728-78.2025.8.26.0000; Relator (a): Morais Pucci; Órgão Julgador: 26ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XII - Nossa Senhora do Ó - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/06/2025; Data de Registro: 04/06/2025) (Grifo nosso) “ Direito Processual Civil. Ação de reconhecimento de união estável "post mortem". Produção de prova oral. Aplicação do artigo 1.015 do CPC. Pedido não conhecido. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu a produção de prova testemunhal em ação de reconhecimento de união estável "post mortem". As rés alegam intempestividade na apresentação do rol de testemunhas devido à renúncia do advogado, prejudicando seus interesses. A questão em discussão consiste em determinar se a decisão interlocutória que indeferiu a produção de prova testemunhal é impugnável por agravo de instrumento, conforme o rol do art. 1.015 do CPC/2015. A decisão recorrida não se enquadra nas hipóteses legais do art. 1.015 do CPC/2015, tornando a via utilizada inadequada e acarretando a inadmissibilidade do recurso. Recurso não conhecido. Tese de julgamento: 1. A decisão interlocutória que indeferiu a produção de prova testemunhal não é impugnável por agravo de instrumento, conforme o rol do art. 1.015 do CPC/2015 .” (TJSP; Agravo de Instrumento 2042385-55.2025.8.26.0000; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 3ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 02/06/2025; Data de Registro: 02/06/2025) (Grifo nosso) “Direito Processual Civil. Agravo de instrumento. Ação de obrigação de fazer e tutela de urgência. Decisão que indeferiu expedição de ofício à instituição financeira e a realização de prova testemunhal. O indeferimento do pedido de produção de provas não se enquadra no art. 1.015 do CPC. Falta de urgência decorrente de inutilidade do julgamento da questão na apelação. Agravo não conhecido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2063932-54.2025.8.26.0000; Relator (a): Edson Luiz de Queiróz; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/05/2025; Data de Registro: 30/05/2025) (Grifo nosso) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória c/c obrigação de fazer e reparação por danos morais - Decisão que indeferiu prova testemunhal e pedido de depoimento pessoal - O artigo 1.015 do Novo Código de Processo Civil apresenta rol taxativo em que o agravo de instrumento é cabível, e entre as hipóteses previstas não se encontra a matéria debatida no presente recurso - Precedentes deste Egrégio Tribunal - A hipótese dos autos não autoriza a aplicação da jurisprudência recente do C. STJ, no sentido da mitigação da taxatividade expressa no artigo 1.015 do CPC/15 (REsp nº 1.696.396/MT de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi), porque o caso ora telado não apresenta a urgência necessária para sua aplicação, na medida em que eventual inconformismo da agravante poderá ser suscitado em preliminar de apelação ou mesmo em contrarrazões (art. 1.009, § 1º, do Novo CPC) - Decisão mantida. Recurso não conhecido.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2150440-03.2025.8.26.0000; Relator (a): José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de Artur Nogueira - 1ª Vara Judicial da Comarca de Artur Nogueira; Data do Julgamento: 28/05/2025; Data de Registro: 28/05/2025) (Grifo nosso) “Direito Processual Civil. Agravo de Instrumento. Indeferimento de Prova Pericial. Recurso não conhecido. I. Caso em Exame 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de nova perícia em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais. Alegam deficiência e inconclusividade do laudo pericial, ausência de quantificação da desvalorização imobiliária e falta de fundamentação técnica. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se a decisão que indeferiu a produção de nova perícia se enquadra nas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento previstas no art. 1.015 do CPC. III. Razões de Decidir 3. O rol do art. 1.015 do CPC é taxativo, não admitindo interpretação extensiva, salvo em casos de urgência que tornem inútil o julgamento em apelação, o que não se verifica no presente caso. 4. A matéria pode ser deduzida em eventual apelação, não havendo preclusão. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso não conhecido. Tese de julgamento: 1. O agravo de instrumento não é cabível para decisões que não se enquadram nas hipóteses do art. 1.015 do CPC/2015. 2. A urgência necessária para aplicação da taxatividade mitigada não está presente. Legislação Citada: CPC/2015, art. 1.015. Jurisprudência Citada: AgInt no AREsp n. 2.223.630/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023. TJSP; Agravo de Instrumento 2134749-46.2025.8.26.0000; Relator (a): Enéas Costa Garcia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 17ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/05/2025; Data de Registro: 13/05/2025.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2141734-31.2025.8.26.0000; Relator (a): Carlos Castilho Aguiar França; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jacareí - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/05/2025; Data de Registro: 14/05/2025) (Grifo nosso) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO IMOBILIÁRIO. Decisão interlocutória que considerou impertinentes as provas orais, declarando encerrada a instrução processual. Hipótese não prevista no rol taxativo do art. 1.015 do CPC. Não verificada a urgência, bem como possível alegação em eventual recurso de apelação, razão pela qual não há que se reconhecer eventual mitigação da taxatividade do referido artigo . Decisão mantida. RECURSO NÃO CONHECIDO.” (TJSP; Agravo de Instrumento 2357422-83.2024.8.26.0000; Relator (a): Benedito Antonio Okuno; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/02/2025; Data de Registro: 21/02/2025) (Grifo nosso) À vista do exposto, por decisão monocrática, NÃO CONHEÇO do recurso, nos termos da fundamentação.