3007610-95.2013.8.26.0362

Processo 3007610-95.2013.8.26.0362 (apensado ao processo 0503304-14.2012.8.26.0362) - Embargos à Execução Fiscal - Suspensão - Banco Santander Brasil Sa - Vistos. Trata-se de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos por BANCO SANTANDER BRASIL SA contra a Fazenda do MUNICÍPIO DE MOGI GUAÇU alegando impossibilidade de tributação do ISS vez que as contas autuadas se referem à atividade-meio não constituindo prestação de serviço, ocasionando a inexigibilidade do débito. Foi realizada perícia e apresentado quesitos, inclusive suplementares, estando os laudos acostados às fls.270/306 e fls.338/349, tendo o perito concluído que algumas contas não podem ser tributadas, de forma que parte dos valores do ISS são inexigíveis. As partes se manifestaram pela concordância quanto ao laudo. Nesse sentido, verifico que o laudo apontou como indevido quanto à CDA 1151 o valor de R$4.523,16 restando devido o valor originário de R$31.987,75; quanto à CDA 1152, apurou como devido o valor originário total de R$37,41 e quanto à CDA 1153, o valor de R$1.692,06 é indevido e R$20.229,67 devido. Assim, restou confirmado haver excesso de execução, sendo parcialmente inexigíveis as CDA's 1151 e 1153, as quais passam a ter como valores originários o montante de R$31.987,75 e R$20.229,67, respectivamente. Ocorre que embora parte do valor seja devido, consoante o laudo pericial, analisando as CDA's constata-se que estas padecem de vício insanável que pode ser declarado de ofício. Veja-se que nãohá qualquer apontamento específico acerca do fundamento legal que originou as inscrições, havendo somente menção genérica à Lei nº 2.993/1992 (Código Tributário Municipal). Vê-se ainda nas CDA's que o tributo cobrado é ISSQN APUR FISC(311), sem qualquer especificação acerca de qual dos artigos e incisos referentes a ISS se enquadra o débito. Observando-se as CDA's acostadas (fls.169/172), constata-se no campo fundamento legal, que o escrito é igual em todas as CDA's, sem distinção do que é cobrado, o quenãopode ser admitido. Diz o artigo 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80: Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária naLei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. Sendo assim, tem-se que as CDA'snãoespecificam como exigido pela lei a exata indicação do que cobrado, seu fundamento legal específico e sua respectiva forma de cálculo, considerados para ciência do Juízo e da executada, objetivando respeito ao devido processo legal e ao direito à ampla defesa. E mais, o Tema Repetitivo 1350 STJ, ainda fixou entendimento de que Não é possível à Fazenda Pública, ainda que antes da prolação da sentença de embargos, substituir ou emendar a Certidão de Dívida Ativa (CDA) para incluir, complementar ou modificar, o fundamento legal do crédito tributário. Diante disso, em que pese a inexigibilidade parcial, resta afastada a presunção decerteza e liquidez das referidas CDA's, nos termos do art. 3º, parágrafo único, da Lei nº 6.830/80, o que, no caso, tem por consequência a extinção daexecuçãofiscal. Ante o exposto, de ofício, declaro a nulidade das CDA's 1151/2007, 1152/2007 e 1153/2006 e JULGO EXTINTA a execução fiscal. Em razão da sucumbência, condenoa excepta/exequente a arcar com honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas ante a isenção conferida àFazenda pelo artigo 39 da Lei nº6.830/80 e artigo 6º da Lei nº11.608/03. PRIC. - ADV: JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR (OAB 142452/SP), VANESSA PEREIRA RODRIGUES DOMENE (OAB 158120/SP)