1952564-14.2014.8.13.0024

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Nº 1952564-14.2014.8.13.0024/MG EMBARGANTE : COSAN LUBRIFICANTES E ESPECIALIDADES S.A. ADVOGADO(A) : ROGERIO MOLLICA (OAB SP153967) ADVOGADO(A) : LUCAS REZENDE MOSS (OAB MG121099) ADVOGADO(A) : BRUNO DE OLIVEIRA CRUZ (OAB MG164758) SENTENÇA Vistos, etc. 1. RELATÓRIO Trata-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por COSAN Lubrificantes e Especialidades S.A. em face do Estado de Minas Gerais com o objetivo de a desconstituir crédito tributário decorrente do Auto de Infração/PTA nº 01.000183014-93, posteriormente inscrito em dívida ativa e cobrado por meio da execução fiscal nº 40734288120138130024. Alega a embargante, em síntese, que o lançamento tributário decorreu de equivocada interpretação da legislação estadual pelo Fisco mineiro, ao considerar que os lubrificantes comercializados teriam sido destinados ao uso e consumo das empresas adquirentes. Afirma que as destinatárias das mercadorias eram estabelecimentos industriais e que os produtos adquiridos eram empregados em seus respectivos processos produtivos. Defende que a legislação de regência afasta a incidência do ICMS-ST quando combustíveis e lubrificantes são destinados à industrialização, não sendo juridicamente exigível que o próprio lubrificante seja objeto de transformação industrial para que incida a exceção prevista na Lei Complementar nº 87/1996. Sustenta que a interpretação restritiva adotada pelo Estado amplia indevidamente a hipótese de incidência tributária e viola a disciplina estabelecida pela legislação complementar nacional. Além disso, afirma que os lubrificantes constituem insumos essenciais ao processo produtivo das empresas adquirentes, porquanto são indispensáveis ao funcionamento das máquinas, equipamentos e sistemas utilizados na atividade industrial. Argumenta que a utilização dos produtos não se confunde com mero consumo do estabelecimento, uma vez que sua aplicação ocorre no contexto da produção industrial, permitindo a continuidade do processo fabril e contribuindo diretamente para a obtenção dos produtos finais. A embargante também impugna a exigência sob o aspecto sancionatório, alegando a ocorrência de bis in idem em razão da cumulação de penalidades incidentes sobre o mesmo fato gerador, além de sustentar que as multas aplicadas possuem caráter manifestamente confiscatório, em afronta ao art. 150, IV, da Constituição da República. Requer, ao final, a procedência dos embargos para declarar a inexigibilidade e desconstituição do crédito tributário impugnado. A inicial veio acompanhada de procuração e demais documentos (evento 1, OUTDOC1, pág. 1 a 18; evento 2, OUTDOC1, pág. 1 a 8). Custas pagas no evento 7, OUTDOC1, pág. 5. O embargado apresentou impugnação (evento 18, OUTDOC1, pág. 14 a 18; evento 19, OUTDOC1, pág. 1 a 15; evento 20, OUTDOC1, pág. 1) sustentando a legalidade da autuação fiscal. Defende que a não incidência prevista na Lei Complementar nº 87/1996 restringe-se às hipóteses em que os derivados de petróleo são destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto, não abrangendo situações em que os lubrificantes são apenas utilizados para lubrificação de máquinas e equipamentos industriais. Sustenta que as empresas destinatárias consumiam os produtos em suas atividades, sem qualquer reindustrialização dos lubrificantes, caracterizando hipótese de incidência do ICMS-ST. Argumenta, ainda, que não houve dupla penalização, uma vez que o crédito tributário remanescente não contempla multa isolada, mas apenas multa de revalidação prevista na legislação estadual, afastando também a alegação de bis in idem e do caráter confiscatório. Ao final, pugna pela total improcedência dos embargos. Intimadas acerca da produção de novas provas, a parte embargante requereu a produção de prova pericial contábil e documental (evento 21, OUTDOC1, pág. 5 a 6). Deferida a prova pericial no evento 21, OUTDOC1, pág. 10. Quesitos apresentados no evento 21, OUTDOC1, pág. 13 a 14; evento 29, OUTDOC1, pág. 1 e 2. Honorários periciais pagos no evento 36, OUTDOC1, pág. 13 e pág. 15. Laudos periciais apresentados no evento 263, TRASLADO2 e no evento 344, TRASLADO2. Alegações finais no evento 361, ALEGACOES1 e no evento 377, PET1. Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. Sem preliminares ou nulidades a serem sanadas, passo ao exame do mérito. MÉRITO Cinge-se a controvérsia em analisar se os lubrificantes remetidos pela Embargante às adquirentes situadas neste Estado (Thyssenkrupp Bilstein Brasil Molas e Componentes de Suspensão Ltda., Black & Decker do Brasil Ltda. e U.S.A. – Usina Santo Ângelo Ltda.) foram efetivamente destinados à industrialização ou à comercialização do próprio produto vendido pela Embargante, hipótese em que se aplicaria a regra de não incidência do ICMS/ST invocada na inicial, ou se, ao revés, foram empregados na conservação, lubrificação e manutenção de máquinas, equipamentos e demais estruturas produtivas utilizadas na fabricação de bens diversos, hipótese em que a substituição tributária remanesce integralmente devida. Pois bem. A disciplina normativa da matéria tem assento constitucional no art. 155, §2º, X, "b", da Constituição da República, que estabelece a não incidência do ICMS sobre "operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica". A Lei Complementar nº 87/1996, ao disciplinar a matéria, dispõe, em seu art. 3º, III: "Art. 3º O imposto não incide sobre: (...) III – operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;" Já o art. 2º, §1º, III, da mesma Lei Complementar, invocado na petição inicial, cuida da situação inversa: a incidência do imposto na entrada, no território do Estado destinatário, quando os produtos não se destinarem à industrialização ou comercialização. Veja-se: "Art. 2º O imposto incide sobre: (...) § 1º O imposto incide também: (...) III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente." No plano da legislação estadual, a Lei nº 6.763/1975, com a redação atribuída pela Lei nº 14.699/2003 - portanto, vigente e eficaz durante todo o período fiscalizado (01/01/2008 a 31/12/2010) e, com maior razão, durante o período remanescente do lançamento (01/03/2008 a 31/08/2009) -, dispõe, no item 4 do §1º do seu art. 5º: "§ 1º O imposto incide sobre: (...) 4) a entrada, em território mineiro, decorrente de operação interestadual, de petróleo, de lubrificante e combustível líquido ou gasoso dele derivados e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto;" Nesse sentido, a Embargante sustenta que a expressão "industrialização", tal como empregada no art. 3º, III, da Lei Complementar nº 87/1996, deveria ser compreendida em sentido amplo, alcançando qualquer emprego do lubrificante em processo produtivo, de sorte que a inserção, pela legislação mineira, da locução "do próprio produto" configuraria restrição indevida ao alcance da norma complementar. O argumento, todavia, não resiste a uma leitura sistemática do ordenamento tributário aplicável aos derivados de petróleo. A não incidência prevista no art. 155, §2º, X, "b", da Constituição da República não foi concebida em benefício do contribuinte remetente ou do adquirente da mercadoria, mas sim do Estado de destino, ao qual compete, em sua integralidade, o ICMS incidente sobre o ciclo econômico do produto, desde a remessa até o consumo final. Esse é o entendimento do STF: “TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS . IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Conseqüente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo . Recurso conhecido, mas desprovido. (STF - RE: 198088 SP, Relator.: Min. ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 17/05/2000, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 05-09-2003 PP-00032 EMENT VOL-02122-03 PP-00618)” A partir de tal interpretação, decorre o descabimento de qualquer pretensão de o contribuinte adquirente valer-se da não incidência para subtrair-se à tributação quando não promove, ele próprio, nova industrialização ou comercialização do produto recebido. É nesse contexto de critério consolidado (da destinação do produto como elemento determinante da incidência, distinguindo-se a industrialização ou comercialização do próprio lubrificante) que se insere o precedente a seguir do TJMG, cuja aplicabilidade ao caso concreto será examinada na sequência: "EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - AQUISIÇÃO DE ÓLEO LUBRIFICANTE DERIVADO DE PETRÓLEO - INEXISTÊNCIA DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE ICMS/ST NA OPERAÇÃO DE ENTRADA - UTILIZAÇÃO DO PETRÓLEO NA INDUSTRIALIZAÇÃO DO PRÓPRIO PRODUTO - HIPÓTESE NÃO DEMONSTRADA - IMPOSTO DEVIDO - INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, VII DA LEI ESTADUAL Nº 6.763/1975 E INSTRUÇÃO NORMATIVA SLT Nº 01/2003 - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 6º, VII da Lei Estadual nº 6.763/1975 e Instrução Normativa SLT nº 01/2003, não incide o ICMS quando a entrada de combustíveis líquidos ou gasosos e lubrificantes derivados de petróleo for destinada à industrialização ou à comercialização do próprio produto pelo destinatário. 2. Revelando os elementos que o óleo lubrificante derivado de petróleo adquirido pela parte autora não é utilizado na industrialização do próprio produto, mas sim na fabricação do denominado 'Composto TR' (resina para confecção de solado de calçados), impõe-se a confirmação da sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de insubsistência do lançamento do crédito tributário. 3. Recurso não provido. (TJ-MG - AC: 10672150112429002 Sete Lagoas, Relator: Raimundo Messias Júnior, Data de Julgamento: 14/02/2023, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2023)" Sob essa ótica, assim como naquele julgado, o óleo lubrificante adquirido pela empresa autora não foi empregado na industrialização de novo lubrificante, mas sim na fabricação de produto químico diverso. No caso presente, os lubrificantes remetidos pela Embargante às três adquirentes mineiras não foram, em nenhuma hipótese, reindustrializados ou revendidos, tampouco empregados na fabricação de novos lubrificantes. Foram, isto sim, consumidos na lubrificação e manutenção de máquinas e equipamentos inteiramente estranhos à cadeia econômica do próprio lubrificante, conforme se extrai do laudo pericial de Engenharia Química da Perita Rosângela Teixeira de Matos: Não se verifica, portanto, a hipótese restrita de industrialização ou comercialização do próprio produto que autorizaria a não incidência do ICMS/ST. Anote-se também, por oportuno, que a conclusão do Laudo de Engenharia Química sintetiza, com adequada precisão técnica, o quadro fático apurado. A expressão “insumos no processo produtivo e/ou para fins de manutenção de equipamentos e maquinário industrial” deve ser compreendida à luz de todo o desenvolvimento argumentativo da perita, no qual ficou evidenciado que os lubrificantes foram empregados tanto diretamente em etapas do processo fabril quanto na lubrificação, conservação e manutenção das máquinas e equipamentos que compõem a estrutura produtiva. Em complemento, o laudo pericial contábil (evento 263), elaborado pelo Perito Pedro Ernesto S. L. Neves, é conclusivo quanto a aspectos relevantes à lide. Dentre eles, em resposta ao Quesito nº 4 formulado pela própria Embargante, o Perito certificou, de plano, o afastamento da hipótese de revenda do produto: Quanto às penalidades, não há bis in idem , pois a perícia contábil confirmou que a multa isolada foi excluída ainda na esfera administrativa, em razão da impossibilidade de aplicação retroativa do art. 55, XXXVII, da Lei Estadual nº 6.763/1975, remanescendo apenas a multa de revalidação, exigida em 100% do valor do imposto pela falta de retenção e recolhimento do ICMS/ST. Tampouco se verifica caráter confiscatório, uma vez que o percentual aplicado não supera o parâmetro adotado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que considera confiscatória, em regra, a multa superior ao dobro do tributo devido. Veja-se: “Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL. VALOR DA MULTA. INTERPRETAÇÃO DE NORMA LOCAL . IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA . 1. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738 .145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02 .11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min . ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646 .103-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03 .11. 2. A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo. 3 . Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que é aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias. Assentou, ainda, que tem natureza confiscatória a multa fiscal superior a duas vezes o valor do débito tributário . (AI-482.281-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 21 .8.2009). 5. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art . 93, IX), ainda que sucintamente, mas, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. Precedente: AI-QO-RG 791.292, Rel. Min . Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13,08.2010. 6. In casu, o acórdão recorrido assentou: PROCESSUAL CIVIL – PROVA PERICIAL – DESNECESSIDADE . “Como o destinatário natural da prova é o juiz, tem ele o poder de decidir acerca da conveniência e da oportunidade de sua produção, visando obstar a prática de atos inúteis ou protelatórios (art. 130 do CPC), desnecessários à solução da causa. Não há que se falra em cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, vês que, a par de oportunizados outro meios de prova, aquela não se mostre imprescindível ao deslinde do litígio” (AI n. , Des, Alcides Aguiar) . TRIBUTÁRIO – ISS – OPERAÇÃO DE LEASING SOBRE BENS MÓVEIS – LEASING FINANCEIRO – INCIDÊNCIA – SÚMULA 8 DO TJ/SC. A ter da Súmula 18 deste Pretório, restou pacificado o entendimento de que “o ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis”. ISS – LEASING – BASE DE CÁLCULO – VALOR EXPRESSO NO CONTRATO ACRESCIDO DE ENCARGOS PRESUMIDOS - IRREGULARIDADE. “A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços . Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato” (Edcl nos Edcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado), motivo pelo qual há que se reconhecer a manifesta irregularidade da inclusão de encargos “presumivelmente contratados” no quantum arbitrado pelo Fisco municipal. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MUNICIPIO – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO . Em relação à questão do local competente para o lançamento e recolhimento do ISS, está pacificado nos tribunais pátrios o entendimento de que “competente para a instituição e arrecadação do ISS é o Município em que ocorre a efetiva prestação do serviço, e não o local da sede do estabelecimento da empresa contribuinte” MULTA FICAL – NÃO PAGAMENTO DO DÉBITO – PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO – INAPLICABILIDADE. 1. A imposição da multa pelo Fisco visa à punição da infração cometida pelo contribuinte, sendo a graduação da penalidade determinada pela gravidade da conduta praticada. Desse modo, afigura-se possível em razão da intensidade da violação, a imposição da multa em valor superior ao da obrigação principal . 2. Na ausência de critérios legais objetivos para fixação da pena de multa, a aplicação desta no patamar máximo deverá necessariamente vir acompanhada dos fundamentos e da motivação que a justifique. 7. Agravo regimental desprovido . (STF - AI: 830300 SC, Relator.: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 06/12/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 17-02-2012 PUBLIC 22-02-2012)” Ressalta-se, ainda, a resposta do Perito Pedro Ernesto S. L. Neves aos quesitos 11 e 12: Além disso, não foi produzida prova concreta de desproporcionalidade entre a sanção e a gravidade da infração. Destaca-se que os elementos periciais aqui valorados o são em conjunto com o restante do acervo probatório dos autos, e não em caráter vinculante para este Juízo, nos termos do art. 479 do Código de Processo Civil. Ocorre que, no caso concreto, a convergência entre os dois laudos e a ausência de qualquer elemento documental produzido pela Embargante capaz de infirmar as conclusões técnicas, notadamente a genérica e inespecífica declaração das próprias adquirentes já examinada, reforçam, e não enfraquecem, a conclusão pericial. Cumpre destacar, ainda, que a tese invocada pela Embargante, no sentido de que a não incidência do ICMS alcançaria derivados de petróleo destinados à industrialização de produto diverso não merece prosperar. De todo modo, ainda que se adotasse essa interpretação ampliativa, a solução não se alteraria, pois a prova pericial demonstrou que os lubrificantes não foram reindustrializados, incorporados como matéria-prima ou produto intermediário, nem revendidos, mas utilizados na lubrificação e manutenção de máquinas e equipamentos. Tal emprego não configura industrialização, por não envolver transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou qualquer operação modificativa do produto, razão pela qual a controvérsia sobre a expressão “do próprio produto” não constitui fundamento indispensável ao julgamento. A essencialidade econômica dos lubrificantes ao funcionamento do parque industrial também não afasta a tributação, pois sua relevância para a continuidade da atividade empresarial não se confunde com a qualificação jurídico-tributária de insumo diretamente consumido no processo de transformação. Do mesmo modo, a ausência de revenda não implica, automaticamente, destinação à industrialização. A prova de que as adquirentes não comercializavam lubrificantes apenas exclui essa hipótese, sem demonstrar sua industrialização, subsistindo uma terceira categoria: o uso e consumo do produto pela própria adquirente, inclusive na manutenção da estrutura produtiva, exatamente como constatado pela perícia. Por fim, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do art. 3º da Lei nº 6.830/1980 e do art. 204 do CTN, incumbindo à Embargante afastá-la mediante prova inequívoca. Esse ônus não foi cumprido; ao contrário, a perícia requerida pela própria parte, produzida sob contraditório, confirmou os aspectos relevantes da exigência fiscal. Embora a prova técnica não vincule automaticamente o Juízo, sua conclusão converge com os demais elementos dos autos e reforça a legitimidade do crédito tributário remanescente. Assim, não ilidida por prova robusta a presunção de certeza e liquidez da CDA, a improcedência dos embargos é a medida que se impõe. 3 - DISPOSITIVO Por todo o exposto, REJEITO OS EMBARGOS e, via de consequência, determino o prosseguimento da respectiva execução fiscal em seus ulteriores termos, com análise do mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Diante da sucumbência, condeno a parte embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo sobre o valor da causa, em 10% (dez por cento) correspondente a 200 (duzentos) salários-mínimos e em 8% (oito por cento) da parcela acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3º, I e II e § 5o, do CPC. Certificado o trânsito em julgado, junte-se cópia desta sentença à execução associada ao presente feito (nº 4073428-81.2013.8.13.0024). Em seguida, nada mais sendo requerido, arquive-se o presente feito, mediante baixa nos registros processuais. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, § 4º, inc. II do CPC. Publique-se. Registre-se. Intime-se.