1610412-58.2013.8.13.0024

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL Nº 1610412-58.2013.8.13.0024/MG AUTOR : ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS ADVOGADO(A) : ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO (OAB SP125734) ADVOGADO(A) : JULIANA MENDES GOMES (OAB MG109130) ADVOGADO(A) : PATRICIA CRISTINA CAVALLO (OAB SP162201) SENTENÇA Vistos, etc. 1 – RELATÓRIO Trata-se de ação proposta por ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S.A - CASAS PERNAMBUCANAS contra o ESTADO DE MINAS GERAIS, com o objetivo de desconstituir vinte e um autos de infração, no valor original total de R$ 1.563.071,04, lavrados em razão do alegado aproveitamento indevido de créditos de ICMS incidentes sobre aquisições de produtos da indústria de informática. A autora afirma ter adquirido mercadorias com destaque de ICMS à alíquota de 12% e realizado saídas internas beneficiadas por redução da base de cálculo. Sustenta, contudo, que tal redução não se equipara à isenção ou à não incidência e, por essa razão, não autorizaria a limitação proporcional do crédito. Alega, ainda, que a fiscalização teria adotado presunções ao considerar a data da nota fiscal como o momento da apropriação do crédito e ao vincular as entradas às saídas tributadas à carga de 7%, sem examinar adequadamente os livros fiscais nem demonstrar a correlação individual entre as mercadorias adquiridas e aquelas efetivamente vendidas. Defende, assim, que o trabalho fiscal não teria sido conclusivo, por não se fundamentar nos livros de entrada, razão pela qual requereu a produção de prova pericial. A autora invoca, ainda, o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS e argumenta que a redução da base de cálculo apenas diminui o montante do tributo devido, sem afastar a incidência tributária nem impedir o aproveitamento integral dos créditos decorrentes das operações anteriores. Sustenta que deveriam ser individualizadas as saídas realizadas sem o benefício fiscal, as vendas canceladas, as devoluções e as mercadorias eventualmente mantidas em estoque, além de impugnar a cumulação das penalidades aplicadas. Ao final, requer a anulação dos autos de infração e dos respectivos créditos tributários, com o afastamento do imposto, das multas e dos encargos exigidos ou, subsidiariamente, a revisão dos lançamentos, para exclusão das operações não comprovadamente vinculadas a saídas beneficiadas. A inicial (evento 1) veio acompanhada de procuração e demais documentos. Custas recolhidas no evento 4, DOC80. Antecipação de tutela deferida no evento 4, DOC80, apenas para suspender a exigibilidade do crédito tributário, mediante apresentação de seguro garantia. Em sua contestação (evento 4, DOC82 e 83), o ESTADO DE MINAS GERAIS alegou que as autuações decorreram da apropriação integral de créditos de ICMS relativos a mercadorias adquiridas com carga tributária de 12%, cujas saídas subsequentes foram realizadas com redução da base de cálculo, correspondente à carga de 7%. Argumentou que o art. 32, IV, da Lei Estadual nº 6.763/1975 e o subitem 56.3 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002 determinam a anulação proporcional do crédito, de modo que a parcela aproveitável não exceda 7% da base de cálculo da aquisição. Defendeu que essa limitação não viola o princípio da não cumulatividade, mas impede a formação de crédito superior à carga tributária efetivamente incidente na operação subsequente e sua utilização para compensar débitos decorrentes de outras operações. O réu sustentou, ainda, que os procedimentos fiscais foram devidamente instruídos com planilhas e documentos individualizados e que a perícia confirmou a entrada das mercadorias com incidência de ICMS à alíquota de 12%, bem como as saídas com carga tributária de 7% e a correspondência quantitativa entre as operações. Quanto às penalidades, afirmou que a multa de revalidação e a multa isolada decorrem de infrações distintas, vinculadas, respectivamente, à falta de recolhimento do imposto e à apropriação indevida do crédito, sendo admissível sua aplicação cumulativa. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos, com a manutenção integral dos autos de infração, dos créditos tributários e das penalidades aplicadas. Impugnação à contestação no evento 4, DOC89. Laudo pericial apresentado no evento 4, DOC92. Manifestações acerca do laudo pericial no evento4, DOCS 98 e 99. Esclarecimentos prestados pela perita no evento 50. Manifestações das partes acerca dos esclarecimentos nos eventos 80 e 81. Alegações finais apresentadas nos eventos 95 e 96. Vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Decido. 2 – FUNDAMENTAÇÃO Sem prejudiciais de mérito, preliminares ou nulidades a serem sanadas, passo ao exame do mérito. MÉRITO Cinge a controvérsia em definir se é legítima a glosa parcial dos créditos de ICMS apropriados pela autora nas aquisições interestaduais de produtos de informática tributadas à alíquota de 12%, em razão de as saídas subsequentes terem sido realizadas com redução da base de cálculo equivalente à carga tributária de 7%, bem como se a fiscalização demonstrou, de forma individualizada e suficiente, a correlação entre as mercadorias adquiridas e as operações de saída beneficiadas, de modo a justificar a exigência do imposto e das penalidades decorrentes. Pois bem. Inicialmente, cumpre destacar que o princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que o imposto devido em cada operação deve ser compensado com o montante cobrado nas operações anteriores, assegurando que a carga tributária incida apenas sobre o valor agregado em cada etapa da cadeia de circulação de mercadorias. Trata-se de princípio basilar da sistemática do ICMS, destinado a evitar a tributação em cascata e garantir a neutralidade fiscal. Contudo, o próprio texto constitucional prevê mitigações a esse princípio. Nos termos do art. 155, § 2º, inciso II, alínea "b", da CF/1988, a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. Essa regra foi reproduzida no âmbito infraconstitucional pela Lei Complementar nº 87/1996, cujo art. 20, § 3º, inciso II, veda o crédito relativo à mercadoria entrada no estabelecimento para comercialização quando a saída subsequente não for tributada ou estiver isenta do imposto, ressalvadas as destinadas ao exterior. O art. 21, inciso I, da mesma Lei Complementar, por sua vez, impõe ao sujeito passivo o dever de efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que a mercadoria for objeto de saída não tributada ou isenta. No âmbito estadual, o art. 71, incisos I e IV, do capítulo IV, do RICMS/2002 (vigente à época dos fatos), estabelece que o contribuinte deverá efetuar o estorno do imposto creditado sempre que a mercadoria vier a ser objeto de operação subsequente não tributada ou isenta, ou de operação com redução de base de cálculo, hipótese em que o estorno será proporcional à redução. Tais dispositivos encontram-se em perfeita consonância com a sistemática constitucional e legal do ICMS, não havendo qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na exigência de estorno dos créditos quando a operação subsequente é isenta ou não tributada, ou conta com redução da base de cálculo. A propósito, convém destacar o entendimento do eg. TJMG em demandas semelhantes: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA CONTRA O ESTADO DE MINAS GERAIS - ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO DE ICMS - REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - INVIOLABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - ISENÇÃO FISCAL PARCIAL - CRFB, ART. 155, PARÁGRAFO 2º, II, B - RICMS/02, ART. 71, IV - RECURSO NÃO PROVIDO "IN SPECIE". É devido o estorno do ICMS integral relativo às aquisições de mercadorias cuja venda subsequente seja efetuada com redução de base de cálculo. O benefício fiscal da redução da base de cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito de ICMS nos termos do art. 155, parágrafo 2º, II, b da CR/88 e justo em razão disto que referida prática tributária não viola o princípio da não - cumulatividade. A aplicação restritiva do princípio da não -cumulatividade em matéria de ICMS por meio da qual a existência do crédito somente se justifica pelo pressuposto do pagamento (débito) na exata proporção do tributo recolhido na outra fase da cadeia mercantil configura-se legal em razão das vedações dispostas da CRFB, art. 155, parágrafo 2º, II, a e b. (TJ-MG - AC: 23411557320148130024 Belo Horizonte, Relator: Des.(a) Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 01/03/2023, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/03/2023) Ademais, o art. 32, IV, da Lei Estadual nº 6.763/1975, determina a anulação proporcional dos créditos relacionados a operações subsequentes amparadas por redução da base de cálculo. No mesmo sentido, o subitem 56.3 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002 estabelece que, na aquisição submetida a carga tributária superior a 7%, seguida de operação igualmente beneficiada pela redução prevista no item 56, o adquirente deve anular o crédito de modo que a parcela utilizável não exceda 7% do valor da base de cálculo considerada na aquisição. A hipótese normativa, portanto, contém requisitos objetivos: aquisição de mercadoria com carga superior a 7%, realização de operação subsequente beneficiada pela redução da base de cálculo e aproveitamento de crédito superior ao limite admitido. Verificada essa sequência, a anulação proporcional não constitui faculdade da Administração, mas consequência expressamente prevista na legislação tributária. A distinção conceitual invocada pela autora entre redução da base de cálculo, isenção e não incidência não conduz, por si só, à invalidade da limitação. Ainda que a redução da base de cálculo preserve a incidência tributária, seu efeito concreto é diminuir a carga exigida na operação subsequente. A disciplina impugnada não elimina integralmente o crédito da entrada, mas apenas o ajusta à carga de 7% aplicável à saída beneficiada. Admitir o aproveitamento integral do crédito correspondente a 12%, apesar de a saída estar submetida à carga de 7%, permitiria a formação de crédito excedente de cinco pontos percentuais. Esse excedente não seria necessário para neutralizar o imposto incidente na cadeia relativa à mercadoria beneficiada e poderia ser utilizado na compensação de débitos provenientes de outras operações. O resultado seria a ampliação do benefício fiscal para além dos limites fixados pela norma que o instituiu. Não se identifica, assim, incompatibilidade entre a limitação proporcional e a não cumulatividade. Ao contrário, a restrição preserva a correspondência entre o crédito aproveitável e a tributação efetiva da operação subsequente, evitando que a redução da base de cálculo se converta em geração autônoma de crédito fiscal. Por outro lado, no tocante à prova pericial produzida no presente feito (evento 4, DOC92 e evento 50), constatou-se que os autos de infração e respectivos processos tributários foram instruídos com demonstrativos das operações, notas fiscais e planilhas nas quais se individualizam, entre outros elementos, os documentos de aquisição, os produtos, as bases de cálculo, as alíquotas e os valores dos créditos objeto de glosa. As planilhas fiscalizatórias não se limitam a indicar valores globais: apresentam operações discriminadas, organizadas por estabelecimento e período, permitindo a identificação da origem dos montantes exigidos. A perícia apurou que as mercadorias abrangidas pelas autuações ingressaram nos estabelecimentos da autora com destaque de ICMS correspondente à carga de 12% e que as saídas subsequentes foram realizadas com aplicação do benefício fiscal e carga equivalente a 7%. Também registrou que as peças fiscais continham listagem pormenorizada das aquisições que deram origem à glosa e que os produtos examinados se enquadravam na disciplina específica dos bens da indústria de informática e automação. A prova técnica também enfrentou a alegação de que a fiscalização teria considerado automaticamente a data constante da nota fiscal como momento de apropriação do crédito. Conforme consta dos esclarecimentos de evento 50, a perita examinou os registros fiscais da contribuinte e constatou correspondência entre as entradas das mercadorias e a escrituração dos respectivos créditos. A objeção de que o lançamento teria sido elaborado sem confronto com o Livro de Registro de Entradas, portanto, não subsistiu após o exame pericial. O principal ponto controvertido reside na alegada ausência de correlação entre as mercadorias adquiridas e as respectivas operações de saída. A autora sustenta que a simples constatação de entradas tributadas à carga de 12% e saídas beneficiadas com carga de 7% não seria suficiente para demonstrar que as mercadorias adquiridas foram efetivamente aquelas comercializadas com o benefício fiscal. Com efeito, nos esclarecimentos prestados (evento 50), a perita judicial ratificou integralmente o laudo e esclareceu que elaborou o Anexo I, contendo levantamento quantitativo de cada mercadoria, com indicação das respectivas bases de cálculo, alíquotas de ICMS e demonstração da correlação entre as entradas e as saídas realizadas com e sem a utilização do benefício fiscal. As conclusões periciais, portanto, decorreram da análise da documentação fiscal e do cruzamento quantitativo das operações, e não de mera presunção baseada em valores globais. As manifestações da autora restringiram-se à impugnação da metodologia e à discordância das conclusões periciais, sem a indicação de erros concretos no levantamento realizado. Não foram apontadas inconsistências específicas em notas fiscais, produtos, quantidades, bases de cálculo ou períodos, nem apresentada reconstrução contábil capaz de infirmar a prova técnica. Também permaneceram genéricas as alegações de devoluções, vendas canceladas, saídas não beneficiadas ou mercadorias em estoque, sem individualização das operações supostamente afetadas ou demonstração de sua repercussão sobre os lançamentos. Demonstrados, por meio dos autos de infração, das planilhas fiscais e da perícia judicial, a entrada das mercadorias com carga tributária de 12%, as saídas beneficiadas à carga de 7% e a correlação quantitativa entre essas operações, incumbia à autora comprovar fatos específicos capazes de afastar ou reduzir a exigência, ônus do qual não se desincumbiu. Assim, a improcedência decorre da convergência entre a documentação fiscal e a prova pericial, e não apenas da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Quanto às penalidades, a multa de revalidação decorre da falta de recolhimento do imposto resultante do aproveitamento de crédito em valor superior ao permitido, ao passo que a multa isolada sanciona a própria apropriação indevida do crédito. Embora ambas tenham origem no mesmo contexto fiscal, incidem sobre condutas distintas e possuem fundamentos jurídicos próprios, razão pela qual não se configura duplicidade sancionatória. Além disso, a autora não demonstrou erro de capitulação, aplicação retroativa de norma mais gravosa ou equívoco específico nas bases de cálculo das penalidades. A impugnação genérica à sua cumulação, portanto, não é suficiente para afastá-las. Desse modo, ausente o direito pleiteado pela autora, a total improcedência dos pedidos é medida que se impõe. 3 - DISPOSITIVO Isso posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC. Revogo a tutela de urgência concedida no evento 4, DOC80. Diante da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo sobre o valor da causa, em 10% (dez por cento) correspondente a 200 (duzentos) salários-mínimos e em 8% (oito por cento) da parcela acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, nos termos do art. 85, § 3º, I e II e § 5o, do CPC. Sentença não sujeita à remessa necessária. Após o trânsito em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.