1507824-24.2022.8.26.0564

Processo 1507824-24.2022.8.26.0564 - Ação Penal - Procedimento Ordinário - Estupro de vulnerável - O.L.S. - Vistos. Antes do exame individualizado de cada preliminar, cumpre fixar a premissa que a todas condiciona. O juízo de absolvição sumária do artigo 397 do Código de Processo Penal é juízo de excepcionalidade, reservado às hipóteses em que a improcedência da pretensão punitiva se apresenta desde logo evidente, sem necessidade de qualquer dilação probatória. Não se trata, nessa fase, de sopesar a robustez do conjunto indiciário ou de antecipar o resultado da valoração da prova, mas de verificar se existe, no processo, causa manifesta e incontroversa de excludente de ilicitude ou de culpabilidade, de atipicidade evidente ou de extinção da punibilidade. Onde houver dúvida - e dúvida é precisamente o que a instrução se destina a dissipar - a solução legal é o prosseguimento do feito, jamais a absolvição antecipada, sob pena de suprimir-se o contraditório em prejuízo tanto da acusação quanto da própria defesa, a quem se assegura o direito de produzir a prova que arrolou. Da preliminar de ausência de justa causa. Sustenta a Defesa que a denúncia estaria lastreada exclusivamente na palavra da ofendida, desprovida de qualquer elemento de corroboração, o que imporia a absolvição sumária. A tese não se sustenta, por três ordens de razões. Em primeiro lugar, há evidente impropriedade técnica no pedido. A ausência de justa causa constitui condição para o exercício da ação penal e resolve-se, quando reconhecida, pela rejeição da denúncia, na forma do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal matéria já apreciada e superada pela decisão de fls. 147/149, que reconheceu a presença de indícios de autoria e de prova da materialidade. O artigo 397, inciso III, invocado na peça defensiva, contempla hipótese diversa, qual seja, a de o fato narrado evidentemente não constituir crime, o que pressupõe juízo de atipicidade sobre a narrativa acusatória, e não juízo sobre a suficiência do acervo probatório. Insuficiência de prova, se ao final verificada, conduz à absolvição por força do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em sentença, e não à absolvição sumária. Em segundo lugar, e ainda que se supere o equívoco, não é verdadeira a premissa de que a imputação repouse unicamente sobre a palavra da ofendida. Os autos contam com o relato da representante legal, colhido a fls. 06 e 133, que afirmou haver flagrado o denunciado saindo do quarto da filha durante a madrugada e ter recebido, na manhã seguinte, o relato espontâneo dos fatos; com as declarações da ofendida em sede policial, a fl. 134; com os documentos médicos e relatórios técnicos de fls. 130/132, que atestam o transtorno do espectro autista em nível 1, o transtorno do déficit de atenção e a deficiência intelectual; e com o relatório do PAVAS, de fl. 71, no qual, embora consignada a ausência de manifestação de sofrimento psíquico, expressamente se ressalvou que o comprometimento intelectual da paciente pode interferir na compreensão de eventual violência. Existe, pois, lastro probatório mínimo, próprio desta fase, sendo certo que a valoração de sua força persuasiva é tarefa reservada à sentença. Em terceiro lugar, o resultado negativo dos exames periciais não conduz à conclusão pretendida. As condutas descritas na denúncia apalpar os seios e as nádegas, tentar beijar e introduzir o dedo na vagina não são, por sua própria natureza, comportamentos que necessariamente deixem vestígios materiais, e a pesquisa de espermatozoides e de antígeno prostático específico é, quanto a elas, metodologicamente inidônea a infirmar a imputação, tanto que a própria conclusão pericial limitou-se a consignar a ausência de elementos para afirmar a ocorrência de conjunção carnal. Acresça-se que os fatos ocorreram em 10 de abril de 2022 e somente foram comunicados à autoridade policial em 13 de abril de 2022, lapso que, por si só, torna esperado o desaparecimento de eventuais vestígios, incidindo, na espécie, a regra do artigo 167 do Código de Processo Penal. Não se confunde, portanto, ausência de vestígio com ausência de fato. Registre-se, por fim, que nos delitos contra a dignidade sexual, ordinariamente praticados na clandestinidade e sem testemunhas presenciais, a palavra da vítima assume especial relevância probatória quando coerente e harmônica com os demais elementos dos autos, orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 1.925.598/TO) e reafirmada pelo Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, de observância obrigatória por força da Resolução CNJ nº 492/2023. Exigir, no limiar da instrução, corroboração que a própria dinâmica do delito torna improvável equivaleria a esvaziar de antemão a tutela penal conferida às vítimas de violência sexual em ambiente doméstico. Rejeito, pois, a preliminar. Da preliminar de inadequada tipificação por ausência de vulnerabilidade. Alega a Defesa que a ofendida é maior de idade e portadora de transtorno do espectro autista de grau 1 e de deficiência intelectual leve, circunstâncias que não implicariam, por si sós, ausência de discernimento, inexistindo laudo pericial que ateste incapacidade de consentir. Também aqui não assiste razão. A imputação não se funda no caput do artigo 217-A do Código Penal, que tem por elementar a idade inferior a quatorze anos, mas em seu §1º, cuja vulnerabilidade decorre de enfermidade ou deficiência mental que retire do ofendido o necessário discernimento para a prática do ato. A maioridade da ofendida, portanto, é dado irrelevante para a subsunção pretendida pela acusação, e sua invocação não infirma a tipicidade da narrativa. Quanto ao grau de comprometimento e à sua efetiva repercussão sobre a capacidade de autodeterminação sexual, trata-se de questão eminentemente probatória, insuscetível de solução nesta fase. Há nos autos documentação médica e relatórios técnicos (fls. 130/132) que atestam o diagnóstico, bem como manifestação do PAVAS ressalvando a possível interferência do comprometimento intelectual na compreensão de eventual violência, elementos que, longe de evidenciarem a atipicidade, reclamam o exato oposto: a produção da prova em contraditório. A ausência de laudo específico sobre a capacidade de consentir, invocada pela Defesa, não constitui argumento de atipicidade manifesta, mas quando muito lacuna probatória que a instrução pode e deve suprir, franqueando-se às partes o requerimento da perícia que entenderem cabível. Anote-se, ademais, que ainda que ao final se afaste a vulnerabilidade, a conduta narrada não se apresentaria penalmente indiferente, podendo, em tese, amoldar-se a outras figuras típicas do Título VI da Parte Especial do Código Penal, o que basta para excluir a evidência exigida pelo artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal. A própria Defesa, aliás, formula pedido subsidiário de reclassificação, o que revela, por suas palavras, que a atipicidade que sustenta não é manifesta. Rejeito, igualmente, a preliminar. Da preliminar de nulidade da prova por ausência de escuta especializada. Pretende a Defesa o reconhecimento da nulidade das declarações da ofendida, com desentranhamento ou relativização, ao argumento de não terem sido colhidas mediante escuta especializada ou depoimento especial, nos moldes da Lei nº 13.431/2017. A pretensão não prospera, embora o tema mereça consideração cuidadosa. A Lei nº 13.431/2017 estabelece o sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, aplicando-se, por definição legal, às pessoas menores de dezoito anos de idade. A ofendida nasceu em 24 de março de 2004 e, na data dos fatos, 10 de abril de 2022, contava dezoito anos completos, conforme se extrai do próprio boletim de ocorrência de fls. 10/11 e é reconhecido pela Defesa a fls. 162 e 166. Não incidia, portanto, ratione personae, o regime do depoimento especial ali disciplinado, de sorte que não há falar em nulidade pela inobservância de rito cuja aplicação não era exigível ao caso. Ainda que assim não fosse, a nulidade não se reconheceria. As declarações impugnadas foram colhidas na fase inquisitorial, e é pacífico o entendimento de que eventuais vícios do inquérito policial, peça meramente informativa e de natureza inquisitiva, não contaminam a ação penal subsequente. Soma-se a isso a regra do artigo 155 do Código de Processo Penal, que veda a formação da convicção judicial com fundamento exclusivo nos elementos informativos colhidos na investigação, o que torna inócuo o desentranhamento pretendido, e o princípio consagrado no artigo 563 do mesmo diploma, segundo o qual não se declara nulidade sem a demonstração concreta de prejuízo. O prejuízo aqui alegado é meramente hipotético, tanto mais quando a prova oral será integralmente renovada em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Rejeito a preliminar. Do pedido subsidiário de reclassificação. Nada há a decidir neste momento. A definição jurídica dos fatos submete-se ao disposto no artigo 383 do Código de Processo Penal, cujo momento próprio é o da sentença, sendo assente que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação a eles atribuída pela acusação. A pretensão fica, pois, reservada à apreciação oportuna. Das demais teses. As alegações de negativa de autoria, de ausência de materialidade dos atos libidinosos, de ausência de abalo psicológico da ofendida, de ausência de dolo por desconhecimento da vulnerabilidade e de insuficiência probatória confundem-se, todas, com o próprio mérito da imputação e dependem, para seu exame, da prova a ser produzida sob contraditório. Serão, por isso, oportunamente apreciadas na sentença, ficando desde já consignado que a rejeição das preliminares não importa, nem poderia importar, qualquer juízo antecipado sobre a procedência da acusação. Ante o exposto, REJEITO as preliminares de ausência de justa causa, de inadequada tipificação por ausência de vulnerabilidade e de nulidade da prova por ausência de escuta especializada, deduzidas na resposta à acusação de fls. 161/168 e, não se verificando nenhuma das hipóteses do artigo 397 do Código de Processo Penal, deixo de absolver sumariamente o réu OSMAR LUCAS DOS SANTOS, determinando o regular prosseguimento do feito. Ratifico, portanto, o recebimento da peça acusatória. Designo audiência de instrução, interrogatório, debates e julgamento, para o dia 25/10/2028 às 14:30h. Tendo em vista o julgamento proferido pelo Conselho Nacional de Justiça na 5ª Sessão Ordinária de 2026 (Pedido de Providências n. 0002221-09.2025.2.00.0000), que alterou a Resolução CNJ n. 354/2020 para estabelecer a modalidade presencial como regra nas audiências de violência doméstica e familiar contra a mulher, a vítima será consultada sobre sua preferência por ocasião da intimação. Anota-se, contudo, que a aplicação da regra geral não pode prescindir de avaliação das circunstâncias concretas do caso: nas hipóteses em que a vítima é beneficiária de medida protetiva de urgência que impõe ao réu o afastamento do lar e a proibição de aproximação, sua residência constitui, por força de decisão judicial, espaço de proteção. O comparecimento ao fórum, por sua vez, insere a vítima em ambiente público de acesso não controlado, no qual o réu e pessoas a ele relacionadas podem igualmente estar presentes para fins de participação ou de mera presença. Nessa perspectiva, a participação remota a partir do domicílio da vítima, nas situações em que esta assim o preferir, pode representar alternativa mais segura do que a presença física no espaço forense, o que justifica, nesses casos específicos, o deferimento da modalidade virtual por fundamento autônomo de proteção à integridade da ofendida, na linha do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero do CNJ (Portaria CNJ n. 27/2021). O mandado de intimação conterá campo específico para que a vítima manifeste sua preferência no ato da intimação, nos termos da Ordem de Serviço n. 03 / 2026 desta Vara. Providencie a serventia intimação de todos que deverão ser ouvidos, coletando e-mail e telefone para envio do link da plataforma Microsoft Teams, se necessário. Caso algum participante não possua meios tecnológicos, deverá comparecer presencialmente no Fórum de São Bernardo do Campo. Providencie a zelosa serventia, intimação e requisição de todos que deverão ser ouvidos na audiência , como de praxe (vítimas, testemunhas, réu etc), devendo o Sr. Meirinho, ou quem fizer as suas vezes, colher de cada um, através de contato pessoal ou via telefônica, e-mail e telefone celular dos participantes, a fim de propiciar o envio do link de acesso à plataforma Microsoft Teams, que possibilitará seu ingresso na audiência, em caso de videoconferencia. Oportunamente, encaminhe-se o link de acesso à audiência aos participantes, com pertinentes instruções, bem como à Defesa, Ministério Público e Defensoria Pública, se o caso. Se o réu não possuir patrono(a) constituído(a), adote-se a zelosa serventia as providências necessárias para que seja indicado(a) patrono(a) dativo(a) para atuar em sua defesa, intimando o(a) advogado(a) em seguida de sua nomeação, bem como da audiência designada. Consigne-se que as provas requeridas devem ser relevantes e pertinentes, sob pena de indeferimento, sendo que TESTEMUNHAS DE MEROS ANTECEDENTES NÃO SERÃO OUVIDAS (art. 400, § 1º., do Código de Processo Penal), facultada a juntada de declarações. Caso sejam arroladas testemunhas, deverá o rol possuir as qualificações completas destas, preferencialmente com indicação de telefones e e-mails, sob pena de preclusão da prova. Junte-se aos autos a Folha de Antecedentes Criminais do(a,s) acusado(a,s), bem como eventuais certidões do que constar. Adote-se a serventia as providências necessárias para realização da audiência ora designada, observando eventuais decisões anteriores que necessitem de cumprimento, bem como providenciando a juntada de eventuais documentos faltantes, necessários ao julgamento do feito. Dê-se ciência ao Ministério Público e à Defesa. - ADV: ARIANE CHIAPPINELLI (OAB 377154/SP), ALINALDO JOSE SANTOS (OAB 461537/SP)