1135703-47.2025.8.26.0053

Processo 1135703-47.2025.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Protesto de CDA - Amj Produtos Técnicos para Construção Civil - Eireli. - Vistos em saneador. AMJ PRODUTOS TÉCNICOS PARA CONSTRUÇÃO CIVIL EIRELI, originariamente por meio de tutela cautelar antecedente e, posteriormente, mediante aditamento à petição inicial (fls. 2.037/2.047), nos termos do art. 303, § 1º, inciso I, do CPC, propôs a presente ação em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, alegando que o Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) nº 005.056.707-0, que deu origem à Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 1432954375, autuou-a por suposto creditamento indevido de ICMS, no valor de R$ 134.580,10, em operações submetidas ao regime de substituição tributária. Sustenta que a irregularidade decorreu de erro sistêmico de parametrização contábil, reconhecido no próprio Relatório Circunstanciado da fiscalização (fls. 1.031/1.032) e na manifestação contábil por ela apresentada (fls. 1.741/1.743), sem dolo, fraude ou má-fé, e sem prejuízo ao erário, havendo, ao contrário, recolhimento a maior em diversas operações. Esclarece que não impugna o valor do imposto lançado, mas exclusivamente a multa punitiva de 100% (R$ 175.503,00), aplicada com fundamento no art. 85, inciso II, alínea "j", da Lei Estadual nº 6.374/89. Requer o afastamento integral da penalidade, com a consequente anulação parcial da CDA, ou, subsidiariamente, a sua redução, com fundamento nos arts. 92 da Lei nº 6.374/89, 527-A do RICMS/SP e 112 do CTN, além da confirmação da tutela de urgência já deferida, que suspendeu a exigibilidade do débito e sustou o protesto. Citada, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo contestou o feito arguindo, preliminarmente, a impossibilidade de estabilização da tutela cautelar antecedente, por se tratar de medida de natureza cautelar, e não satisfativa, insuscetível do regime do art. 304 do CPC. No mérito, defende a presunção de legitimidade e veracidade do AIIM, lavrado após regular procedimento fiscalizatório (OSF nº 90.4.00128/25-1), e sustenta que o creditamento de ICMS em operações já submetidas à substituição tributária configura infração objetiva (art. 136 do CTN), independente de dolo ou boa-fé. Argumenta que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a origem de créditos no montante notificado (R$ 1.136.853,76), tendo apresentado documentação correspondente a apenas parte desse valor (R$ 568.272,67). Sustenta, ainda, que a multa de 100% não possui caráter confiscatório, por observar o teto fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 de repercussão geral, e que o protesto da CDA é legítimo, à luz do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.492/1997 e da ADI 5135/STF. Ao final, pede a total improcedência da ação e a revogação da tutela de urgência. Em réplica, a autora sustenta que a preliminar de estabilização está processualmente superada, ante o aditamento tempestivo da inicial e a conversão do feito ao procedimento comum. Argumenta que a ré não impugnou especificamente os arts. 92 da Lei nº 6.374/89 e 527-A do RICMS/SP, incorrendo em confissão ficta quanto aos requisitos legais de redução da multa (art. 341 do CPC). Reitera que o próprio Relatório Circunstanciado do AIIM reconheceu o erro sistêmico, e que a Escrituração Fiscal Digital (EFD) juntada pela própria ré (códigos SP90090278 e SP90090104) confirmaria o regime de substituição tributária e a mecânica do equívoco apontado. Sustenta que o precedente invocado pela Fazenda (Tema 863/STF) versa apenas sobre a constitucionalidade abstrata do teto de 100%, sem afastar a redução concreta pretendida com base na legislação estadual, e que não houve falta de pagamento do imposto, mas efetiva hipertributação. Ao final, requer a procedência da ação, com a produção de prova pericial contábil e fiscal e a determinação, à ré, de juntada da integralidade do processo administrativo do AIIM nº 005.056.707-0. Nos termos do artigo 357, incisos I a V, do CPC, em fase de saneamento, verifica-se que as partes são capazes e estão bem representadas; inexistem irregularidades ou nulidades a serem corrigidas; não há questões processuais pendentes de resolução, estando superada a preliminar de estabilização da tutela cautelar, ante o regular aditamento da inicial e a conversão do feito ao procedimento comum. Neste contexto, dou o feito por saneado. Trata-se de ação anulatória de débito fiscal, na parte relativa à multa punitiva aplicada no AIIM nº 005.056.707-0, tendo por causa de pedir a alegação de erro sistêmico de parametrização contábil, sem dolo, fraude ou simulação, e sem falta de pagamento do imposto. Em prosseguimento, fixo como pontos controvertidos: (i) se a infração de creditamento indevido de ICMS em operações submetidas ao regime de substituição tributária decorreu de erro sistêmico de parametrização contábil, sem dolo, fraude ou simulação, ou se caracteriza conduta apta a atrair a multa qualificada de 100% prevista no art. 85, inciso II, alínea "j", da Lei nº 6.374/89; (ii) se estão presentes os requisitos dos arts. 92 da Lei nº 6.374/89 e 527-A do RICMS/SP para a redução ou relevação da penalidade, notadamente a ausência de dolo, fraude ou simulação e a inexistência de falta de pagamento do imposto; (iii) se houve, nas operações de saída, recolhimento de ICMS próprio a maior (hipertributação) apto a afastar o requisito de "falta de pagamento do imposto"; e (iv) se há correlação documental entre os valores notificados à autora (R$ 1.136.853,76) e os créditos por ela escriturados, à luz da divergência apontada pela fiscalização. Não estando presentes as hipóteses do § 3º do artigo 373 do CPC, incumbe à parte autora o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, notadamente a origem sistêmica do equívoco contábil e a ausência de falta de pagamento do imposto. Defiro, para tanto, a produção de prova pericial contábil. Nomeio perito SÉRGIO ROBERTO GARCIA. Intime-se o perito nomeado para que, no prazo de 10 (dez) dias, informe se aceita o encargo e, em caso positivo, apresente estimativa de honorários periciais, indicando seus contatos profissionais (e-mail, telefone fixo e/ou celular) para onde serão dirigidas as intimações pessoais. Com a devolutiva do perito, intimem-se as partes para que, no prazo comum de 15 dias, manifestem-se sobre a proposta de honorários periciais, bem como sobre eventual impedimento ou suspeição do expert, e apresentem quesitos com a indicação de assistente técnico, se entender necessário. Após as manifestações, tornem conclusos para a fixação de honorários periciais. Intime-se. - ADV: JONATAS ARRONCHI MARCELINO (OAB 439693/SP), CINTIA MARCELINO FERREIRA PEDROSO (OAB 245442/SP)