1126661-71.2025.8.26.0053

Processo 1126661-71.2025.8.26.0053 - Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal - Megacabos Indústria Comércio de Cabos Especiais Ltda - Vistos. I - RELATÓRIO Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Megacabos Indústria e Comércio de Cabos Especiais Ltda. em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, tendo por objeto o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM n. 4.116.007-1, lavrado em 16.07.2019, relativo aos exercícios de 2015 e 2016, no qual se imputam à autora: (i) falta de escrituração de NF-e de entradas tributadas (item 1) e não tributadas (item 2); (ii) falta de escrituração de CT-e tributados (item 3) e não tributados (item 4); (iii) falta de pagamento de ICMS no montante de R$ 446.882,40, no exercício de 2015, por erro na aplicação da alíquota em saídas interestaduais para empresas de construção civil (item 5); e (iv) creditamento indevido de ICMS no montante de R$ 307.646,04, decorrente de NF-e de entrada de emissão própria, lançadas a título de devolução de mercadoria, sem as correspondentes notas fiscais de devolução dos destinatários (item 6). O item 7 do AIIM não foi impugnado. Sustenta a autora, em síntese: (a) nulidade do lançamento por ausência de oportunidade de autorregularização, em afronta aos arts. 2º e 14 da Lei Complementar Estadual n. 1.320/2018 (Programa Nos Conformes), com alegada violação à isonomia ante tratamento diverso dispensado a outro contribuinte (AIIM n. 4087425-4); (b) quanto ao item 5, a inexigibilidade da diferença de alíquota, ao argumento de que os destinatários, embora construtoras, seriam contribuintes do ICMS em seus Estados, invocando a Súmula 432 do STJ e o REsp 1.135.489/AL (repetitivo), além da ausência de previsão em lei complementar e em lei estadual para a exigência, e da inclusão indevida de operações com ICMS-ST recolhido e de remessa à Zona Franca de Manaus; (c) quanto ao item 6, a legitimidade do crédito, por corresponder a efetivos retornos de mercadorias recusadas pelos destinatários, que se negaram a emitir notas de devolução, com amparo na materialidade das operações e no art. 453 do RICMS/00; (d) o caráter confiscatório e desproporcional das multas dos itens 1 a 4 (10% do valor da operação), com invocação do Tema 487 do STF; e (e) a ilegalidade da incidência de juros sobre a multa antes do segundo mês subsequente à lavratura do auto, em desacordo com o art. 96, II, da Lei Estadual n. 6.374/89. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.134.309,42 e protestou por todos os meios de prova, em especial a pericial. No contencioso administrativo, o recurso ordinário foi parcialmente provido pela 4ª Câmara Julgadora do TIT para reduzir em 50% a multa dos itens 1, 2 e 3, e o recurso especial do contribuinte foi conhecido em parte e parcialmente provido pela Câmara Superior tão somente para limitar à taxa Selic os juros incidentes sobre o imposto e sobre a multa, nos termos da Súmula 10 revisada do TIT, mantido, no mais, o lançamento. A tutela provisória de urgência foi indeferida pela decisão de fls. 2.846/2.857, ao fundamento, em suma, de que (i) não se evidenciou subtração indevida da possibilidade de autorregularização; (ii) a condição de contribuinte do ICMS dos destinatários do item 5 não se verifica de plano e demanda exame pericial minucioso; (iii) o item 6 igualmente exige aprofundamento fático; (iv) as multas aplicadas não aparentam superar o tributo exigível no campo das operações correlatas; e (v) a sistemática de atualização do valor básico da multa encontra amparo no art. 85, § 9º, da Lei Estadual n. 6.374/89. Citada, a ré ofertou contestação (fls. 2.862 e ss.), sem preliminares, pugnando pela improcedência. Sustentou, em resumo: (a) inexistência de nulidade, pois a Análise Fiscal Prévia constitui faculdade da Administração (art. 14, § 1º, da LC n. 1.320/2018), restrita, ademais, aos contribuintes classificados nos grupos A+ e A, não tendo a autora sequer pleiteado o procedimento, sendo vinculada a atividade de lançamento (art. 142 do CTN); (b) quanto aos itens 1 a 4, a confissão tácita das infrações, a existência de eventos de confirmação de operação pelo próprio contribuinte no Portal da NF-e, a irregularidade da escrituração de CT-e no estabelecimento mineiro e a irrelevância da alegada ausência de prejuízo (art. 136 do CTN); (c) quanto ao item 5, a regra do art. 56-A do RICMS/00 e a presunção de que as construtoras são consumidoras finais, não contribuintes do ICMS, não infirmada pelos documentos juntados, que cobrem apenas cerca de 21 dos mais de 60 destinatários, havendo NF-e com expressa indicação de destinação a uso e consumo em obra; (d) quanto ao item 6, o descumprimento dos procedimentos do art. 453 do RICMS/00 e do art. 33-A da Portaria CAT 162/2008, a intempestividade de diversas emissões e a existência de hipóteses de cancelamento travestidas de devolução; (e) a legalidade das multas, ressaltando que os itens 1 a 4 veiculam multas isoladas, insuscetíveis de limitação a tributo inexistente, pendente o Tema 487 do STF; e (f) a legalidade da atualização do valor básico da multa e da incidência de juros sobre ela (art. 85, § 9º, e art. 96, II, da Lei Estadual n. 6.374/89). Protestou genericamente pela produção de provas. Houve réplica (fls. 2.890 e ss.), na qual a autora reiterou as teses iniciais, aduzindo, em acréscimo, ser contribuinte classificada na categoria A+ do Programa Nos Conformes, a revogação do art. 56-A do RICMS/00 pelo Decreto n. 61.744/15, a violação à isonomia no cotejo com o caso Leroy Merlin (item 6) e a omissão da ré quanto ao termo inicial dos juros sobre a multa. Reiterou o pedido de tutela de urgência. Por petição posterior, a autora noticiou o protesto do débito e sua inscrição no Serasa pelo valor de R$ 2.958.321,88, formulando novo pedido de tutela de urgência, indeferido pela decisão de fls. 2.953, que manteve o decisum original e determinou a especificação de provas. Instadas, a ré declarou não ter provas a produzir, por reputar a matéria eminentemente documental e por incumbir o ônus probatório à autora (fls. 2.957); a autora requereu a produção de prova pericial por expert nomeado pelo juízo (fls. 2.958). É o relatório. Decido. II DAS QUESTÕES PROCESSUAIS PENDENTES (ART. 357, I, DO CPC) Não há preliminares arguidas em contestação, tampouco vícios a sanar. As partes são legítimas e estão regularmente representadas; presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. A petição inicial é apta e o interesse processual decorre do encerramento do contencioso administrativo com a manutenção parcial do lançamento. As questões relativas à tutela provisória e ao valor objeto de protesto já foram decididas (fls. 2.846/2.857 e 2.953), nada mais havendo a deliberar a respeito neste momento. Quanto ao requerimento, veiculado em réplica, de que a ré apresente a análise fiscal que admitiu o creditamento no caso da NF 23.797 (Leroy Merlin), deixo de determinar exibição autônoma, pois o ponto poderá ser elucidado pela prova pericial, facultado ao perito, se necessário, solicitar documentos e esclarecimentos diretamente às partes e a terceiros, na forma do art. 473, § 3º, do CPC. Declaro o feito saneado. III DOS PONTOS INCONTROVERSOS São incontroversos, dispensando atividade probatória (art. 374, II e III, do CPC): (a) a lavratura do AIIM n. 4.116.007-1 em 16.07.2019 e o desfecho do contencioso administrativo, com redução de 50% da multa dos itens 1, 2 e 3 pela 4ª Câmara Julgadora do TIT e limitação dos juros do imposto e da multa à taxa Selic pela Câmara Superior; (b) a ausência de impugnação ao item 7 do AIIM, que não integra o objeto desta ação; (c) a não escrituração, nos registros próprios do estabelecimento paulista e nas competências indicadas pelo Fisco, dos documentos fiscais relacionados nos itens 1 a 4 do AIIM, controvertendo as partes apenas quanto às justificativas para tanto (escrituração em competência subsequente, escrituração na matriz mineira e desconhecimento das emissões) e quanto às respectivas consequências jurídicas; (d) a emissão, pela própria autora, das NF-e de entrada glosadas no item 6, sem as correspondentes notas fiscais de devolução dos destinatários, controvertendo as partes quanto à materialidade dos retornos e à possibilidade de comprovação por meios diversos dos exigidos pela fiscalização; (e) a aplicação, nas saídas interestaduais do item 5, da alíquota de 12%, em lugar da alíquota interna de 18% reputada devida pelo Fisco, residindo a controvérsia na qualificação jurídico-tributária dos destinatários e na destinação das mercadorias. IV DA DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO E DOS MEIOS DE PROVA (ART. 357, II, DO CPC) Fixo como controvertidos os pontos de fato indicados no quadro abaixo, sobre os quais recairá a atividade probatória, com a especificação dos meios de prova admitidos: Ponto controvertido (questão de fato) Item do AIIM Prova necessária Condição de contribuinte do ICMS dos destinatários (empresas de construção civil): prática habitual, em 2015, de operações sujeitas à incidência do imposto, para além da mera inscrição estadual e dos CNAEs secundários, considerada a totalidade dos mais de 60 destinatários do demonstrativo fiscal II.5 Pericial contábil-fiscal e documental Destinação efetiva das mercadorias vendidas às construtoras: emprego em obra, como uso e consumo (consumidor final), ou comercialização/industrialização subsequente, à luz das informações complementares e dos locais de entrega das NF-e II.5 Pericial contábil-fiscal Existência e extensão de operações do demonstrativo com recolhimento de ICMS-ST ou de diferencial de alíquota a outra unidade federada, ou de remessa à Zona Franca de Manaus, indevidamente incluídas na exigência II.5 Pericial contábil-fiscal Materialidade dos retornos/devoluções de mercadorias: correspondência entre cada NF-e de entrada glosada e a NF-e de saída original; existência de DANFE com anotação do motivo da não entrega ou de outro elemento idôneo; efetivo reingresso físico das mercadorias no estabelecimento III.6 Pericial contábil-fiscal e documental Natureza de cada operação glosada: retorno de mercadoria não entregue (art. 453 do RICMS), devolução após entrega ao destinatário ou operação não concretizada sem saída da mercadoria (hipótese de cancelamento), bem como o lapso temporal entre saída e reentrada III.6 Pericial contábil-fiscal Escrituração dos documentos fiscais apontados como omissos em competências subsequentes ou no estabelecimento matriz, em Minas Gerais (EFD), e veracidade do alegado desconhecimento das emissões, à vista dos eventos de confirmação de operação, MDF-e e registros de passagem nos portais nacionais I.1 a I.4 Pericial contábil-fiscal Classificação da autora no Programa Nos Conformes (alegada categoria A+) à época do procedimento fiscal I.1 a I.4 Documental Relação quantitativa entre as multas aplicadas (consideradas as reduções operadas pelo TIT) e o valor do tributo potencialmente incidente sobre as operações a que se vinculam I.1 a I.4 Pericial contábil-fiscal Termo inicial dos juros de mora sobre a multa efetivamente adotado no demonstrativo do débito fiscal e sua conformidade com o art. 96, II, da Lei Estadual n. 6.374/89, bem como a observância da limitação à taxa Selic determinada pelo TIT Geral Pericial contábil-fiscal Para a elucidação de tais pontos, defiro a produção de prova pericial contábil-fiscal, requerida pela autora e reputada imprescindível desde a decisão de fls. 2.846/2.857, bem como a prova documental suplementar que se mostre necessária ao trabalho técnico, observado o contraditório. Desnecessária a produção de prova oral. Os pontos controvertidos são de natureza eminentemente técnico-documental, atinentes à escrituração fiscal, ao cotejo de documentos eletrônicos e à recomposição de cálculos, para cuja demonstração o depoimento pessoal e a prova testemunhal nada acrescentariam de útil. V DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 357, III, DO CPC) Mantém-se a distribuição estática do art. 373 do CPC: incumbe à autora o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito alegado (inciso I), notadamente a desconstituição da presunção de legitimidade e veracidade que milita em favor do lançamento tributário regularmente constituído, e à ré o ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos que eventualmente oponha (inciso II). Não se verificam, na espécie, as hipóteses de distribuição diversa do § 1º do art. 373 do CPC, pois a documentação fiscal pertinente está acessível à autora ou é passível de obtenção pelo perito junto aos sistemas fazendários. VI DA DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO (ART. 357, IV, DO CPC) Constituem questões de direito relevantes para a decisão de mérito: (a) a existência, ou não, de dever da Administração Tributária de oportunizar a autorregularização previamente à lavratura do AIIM, à luz dos arts. 2º e 14 da LC Estadual n. 1.320/2018, inclusive quanto aos contribuintes classificados nos grupos A+ e A, e as consequências de eventual inobservância, considerada ainda a alegada violação à isonomia; (b) o regime de alíquota aplicável, em 2015, às operações interestaduais com mercadorias destinadas a empresas de construção civil, na redação do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal anterior à EC n. 87/2015, considerados o art. 34, § 3º, da Lei Estadual n. 6.374/89, o art. 56-A do RICMS/00 (e sua posterior revogação pelo Decreto n. 61.744/15), a Súmula 432 do STJ e o REsp 1.135.489/AL, bem como a pertinência desses precedentes que versam sobre a posição da construtora adquirente - à situação do remetente paulista; (c) os requisitos do creditamento de ICMS no retorno de mercadorias não entregues (art. 453 do RICMS/00 e art. 33-A da Portaria CAT 162/2008) e a possibilidade de comprovação da materialidade da operação por meios diversos das formalidades regulamentares, à luz dos princípios da não cumulatividade e da verdade material; (d) os limites constitucionais das multas por descumprimento de obrigação acessória (multas isoladas), inclusive quanto ao parâmetro de confiscatoriedade aplicável na pendência ou após o julgamento do Tema 487 da repercussão geral do STF, cuja evolução deverá ser considerada por ocasião da sentença (art. 493 do CPC); (e) a legalidade da sistemática de atualização do valor básico da multa (art. 85, § 9º, da Lei Estadual n. 6.374/89) e o termo inicial da incidência dos juros de mora sobre a multa (art. 96, II, da mesma lei), bem como os efeitos da limitação à taxa Selic já determinada na esfera administrativa. VII DA PROVA PERICIAL: NOMEAÇÃO, QUESITOS DO JUÍZO E ENCARGOS Nomeio perito do juízo Gustavo Rodrigues Ortega, que deverá ser intimado para, em 5 (cinco) dias contados da intimação da nomeação, manifestar aceitação do encargo e apresentar proposta de honorários, currículo com comprovação de especialização e contatos profissionais (art. 465, § 2º, do CPC). Os honorários periciais serão antecipados pela autora, requerente da prova (art. 95, caput, do CPC). Apresentada a proposta, manifestem-se as partes em 5 (cinco) dias contados da respectiva intimação (art. 465, § 3º, do CPC); arbitrado o valor, a autora deverá depositá-lo em 10 (dez) dias contados da intimação da decisão de arbitramento, sob pena de preclusão da prova. Ficam as partes intimadas para, em 15 (quinze) dias contados da intimação desta decisão, arguir impedimento ou suspeição do perito, indicar assistentes técnicos e apresentar quesitos (art. 465, § 1º, do CPC), sem prejuízo dos quesitos do juízo adiante formulados (art. 470, II, do CPC). O laudo deverá ser entregue em 60 (sessenta) dias contados da comprovação do depósito dos honorários, podendo o perito, justificadamente, requerer prorrogação (art. 476 do CPC), bem como solicitar às partes e a terceiros, inclusive à Secretaria da Fazenda e Planejamento, documentos e acesso a sistemas (SPED/EFD, portais nacionais da NF-e e do CT-e) necessários ao trabalho (art. 473, § 3º, do CPC). Entregue o laudo, manifestem-se as partes e seus assistentes técnicos em 15 (quinze) dias contados da intimação da juntada (art. 477, § 1º, do CPC). Formulo, desde logo, os seguintes quesitos do juízo: Quanto ao item II.5 do AIIM (operações interestaduais com construtoras): 1. Queira o Sr. Perito relacionar os destinatários das operações arroladas no demonstrativo do item II.5 do AIIM, indicando, para cada um, o número e a data das NF-e, o valor das operações e o ICMS exigido. 2. Queira informar, para cada destinatário, se a documentação constante dos autos administrativos e judiciais (cadastros estaduais, declarações, atestados e pareceres) comprova a prática habitual, no período autuado, de operações sujeitas à incidência do ICMS, ou se a alegada condição de contribuinte se ampara exclusivamente na inscrição estadual e em CNAEs secundários, discriminando os destinatários quanto aos quais inexiste qualquer documentação nos autos. 3. Queira verificar, a partir das informações complementares e dos locais de entrega consignados nas NF-e, se as mercadorias foram destinadas a emprego em obra, na condição de uso e consumo do destinatário, ou se há elementos de destinação a comercialização ou industrialização subsequente, exemplificando documentalmente. 4. Queira identificar, no universo do item II.5, operações com recolhimento de ICMS por substituição tributária ou de diferencial de alíquota a outra unidade federada, e operações de remessa à Zona Franca de Manaus (a exemplo das NF-e 20.006, 20.007, 20.073, 20.493 e 20.158, mencionadas na inicial), quantificando o impacto de sua eventual exclusão sobre o valor exigido. 5. Queira quantificar, de forma discriminada, o ICMS que remanesceria exigível no item II.5 nos seguintes cenários: (a) manutenção integral da exigência; (b) exclusão das operações cujos destinatários se comprovem contribuintes habituais do ICMS; (c) exclusão das operações referidas no quesito 4. Quanto ao item III.6 do AIIM (creditamento em devoluções/retornos): 6. Queira o Sr. Perito cotejar cada NF-e de entrada glosada com a correspondente NF-e de saída original, indicando números, datas, valores, ICMS destacado e o lapso temporal entre a saída e a emissão da nota de entrada. 7. Queira informar, para cada par de documentos, se há DANFE com anotação do motivo da não entrega (art. 453 do RICMS/00 e art. 33-A da Portaria CAT 162/2008), declaração de destinatário ou transportador, ou outro elemento documental idôneo a comprovar o retorno da mercadoria sem entrega ao destinatário. 8. Queira classificar cada operação glosada em uma das seguintes categorias, justificadamente: (a) retorno de mercadoria não entregue ao destinatário; (b) devolução após a entrega e o ingresso da mercadoria no estabelecimento de destino; (c) operação não concretizada, sem saída física da mercadoria do estabelecimento da autora (hipótese de cancelamento). 9. Queira verificar, na escrituração fiscal e nos controles de estoque da autora, se há registro do efetivo reingresso físico das mercadorias objeto das notas de entrada glosadas. 10. Queira quantificar os créditos de ICMS que se revelariam legítimos na hipótese de comprovação da materialidade do retorno, discriminando-os por exercício, e apurar o reflexo correspondente sobre o valor exigido no item III.6. Quanto aos itens I.1 a I.4 do AIIM (falta de escrituração): 11. Queira o Sr. Perito verificar se os documentos fiscais (NF-e e CT-e) apontados como não escriturados foram escriturados em competências subsequentes no estabelecimento paulista ou na EFD do estabelecimento matriz, em Minas Gerais, discriminando-os e indicando as competências respectivas. 12. Queira verificar, quanto aos documentos cujo desconhecimento foi alegado pela autora, a existência, nos portais nacionais da NF-e e do CT-e, de eventos de confirmação da operação pelo destinatário, de MDF-e autorizados e de registros de passagem, discriminando os resultados. 13. Queira apurar se as multas aplicadas nos itens I.1 a I.4, consideradas as reduções operadas no contencioso administrativo, excedem o valor do tributo potencialmente incidente sobre as operações e prestações a que se vinculam, indicando as alíquotas pertinentes e demonstrando os cálculos. Quanto ao demonstrativo do débito fiscal (multa e juros): 14. Queira o Sr. Perito recompor o demonstrativo do débito fiscal e informar: (a) qual o termo inicial dos juros de mora sobre a multa efetivamente adotado; (b) se observado o art. 96, II, da Lei Estadual n. 6.374/89 (segundo mês subsequente ao da lavratura do auto de infração); (c) se a atualização do valor básico da multa observou o art. 85, § 9º, da mesma lei; e (d) se os juros do imposto e da multa foram limitados à taxa Selic, conforme determinado pela Câmara Superior do TIT, inclusive na inscrição em dívida ativa (CDA n. 1462695571). 15. Queira apresentar quadro consolidado do crédito tributário, por item do AIIM, segundo cada um dos cenários referidos nos quesitos anteriores, com indicação de principal, multa e juros. VIII DISPOSITIVO E PROVIDÊNCIAS Ante o exposto: 1. Declaro saneado o processo, inexistindo questões processuais pendentes (art. 357, I, do CPC); 2. Fixo os pontos incontroversos e os pontos controvertidos de fato e de direito nos termos dos itens III, IV e VI desta decisão (art. 357, II e IV, do CPC); 3. Mantenho a distribuição do ônus da prova segundo a regra do art. 373, I e II, do CPC (art. 357, III, do CPC); 4. Defiro a prova pericial contábil-fiscal e a prova documental suplementar correlata; 5. Nomeio o perito indicado no item VII, que deverá apresentar aceitação e proposta de honorários em 5 (cinco) dias contados da intimação da nomeação; 6. Intimem-se as partes para, em 15 (quinze) dias contados da intimação desta decisão, arguir impedimento ou suspeição do perito, indicar assistentes técnicos e apresentar quesitos (art. 465, § 1º, do CPC); 7. Apresentada a proposta de honorários, intimem-se as partes para manifestação em 5 (cinco) dias contados da respectiva intimação; arbitrados, intime-se a autora para depósito em 10 (dez) dias contados da intimação da decisão de arbitramento, sob pena de preclusão da prova; 8. Comprovado o depósito, intime-se o perito para início dos trabalhos, com entrega do laudo em 60 (sessenta) dias contados da intimação da comprovação do depósito; 9. Juntado o laudo, intimem-se as partes para manifestação, inclusive por seus assistentes técnicos, em 15 (quinze) dias contados da intimação da juntada (art. 477, § 1º, do CPC); 10. Ficam as partes intimadas de que, nos termos do art. 357, § 1º, do CPC, têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes a esta decisão no prazo comum de 5 (cinco) dias contados de sua intimação, findo o qual a decisão se tornará estável. Intimem-se. - ADV: ANDRÉ FELIX RICOTTA DE OLIVEIRA (OAB 154201/SP)